论法律学说司法运用.docx

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1、论法律学说司法运用摘要 理论探讨与实践探究表明，法律学说司法运用制度是当前我国司法改革背景下强化裁判说理、实现司法裁判具有可接受性的一项非常有价值的制度，也是法律理论演化的动力机制。2018 年，最高人民法院颁布了关于加强和规范裁判文书释法说理的指导看法（2018 年 6 月 1 日印发，6 月 13 日起实施，以下简称看法）。看法第十三条规定，除依据法律法规、司法说明的规定外，法官可以运用法理及通行学术观点论证裁判理由。从历史来看，法理及通行学术观点并非严格的法律概念。自古罗马以来，法律学说概念才是主流用语。但是在当前我国规范主义盛行的法学探讨中，关于法律学说司法运用的合法性探讨严峻缺位，导

2、致法律学说司法运用制度缺乏科学构建，影响司法权威的树立。从根本上说，法律学说的司法运用制度既是法律学说存活的生动实践，也是法律学说不断创新的动力源泉。对此绽开探讨，有助于深化对法律理论演化规律的相识。法律学说概念及其司法地位流变 法 律 学 说 是 人 类 思 想 体 系 的 重 要 组 成 部 分 ，它 不 仅 在 创 制 法 律 方 面 承 上 启 下 ，而 且 在 深 化 法治 理 念 上 继 往 开 来 。作 为 人 类 文 明 的 精 髓 ， 法 律 学 说 是 法 律 史 进 步 的 阶 梯 和 动 力 ， 是 法 律 科 学 话语 中 的 核 心 问 题 。从概念来看，学者们对法

3、律学说的界定一般从主体维度、内容维度、形式维度和效力维度绽开，差异在于对各个维度强调程度的不同。有关法律学说的界定维度忽视了两个重要问题：其一，忽视了历史维度，即法律学说应当具有历史规定性，它在历史长河中不断传承和发展；其二，忽视了社会维度，即法律学说应当具有社会物质生活条件的规定性，它的产生、发展与社会物质生活条件一样，并受其影响和制约。界定法律学说概念不仅要明确主体和内容，也要适当留意法律学说的表现形式，更要考虑到法律学说的历史维度和社会维度。所谓法律学说，是指法学家在特定社会物质生活条件下创建的具有历史规定性和现实规范性的关于法律运行及其相关理论问题的科学思想体系。法律学说基于社会物质生

4、活条件的实践逻辑，关切法律文明的历史逻辑，反思法律认知的理论逻辑，作出符合法律实践的阐释，形成具有科学性的思想体系。法律学说作为整个法学体系不断创新的基石，是彰显法治文明核心竞争力的重要衡量标准，具有问题的批判力、思想的洞察力、现实的说明力和理论的整合力。相识法律学说要特殊关注其时空特性和规范特性。从时空性来看，法律学说总要体现时代精神，反映区域（国别）属性。虽然法律学说没有国界，但是学术思想产生的土壤有国界。法律学说基于特定情境而生，与国别、地区和所属时代等因素休戚相关。从规范性来看，法律学说源于对社会生活的抽象概括，又能够反作用于社会实践，对社会关系具有规范意义。法律学说的规范性从三个层面

5、体现出来。（1）从理论向度看，法律学说谛视、批判和重构法律的制度体系。无论是法律概念的形成，还是法律体系的建构；无论是法条的设计，还是条文的诠释，均体现了法律学说的建设性和塑造力。法学家通过法律学说阐述法律制度的基本原理，规划法律制度的详细构成，在历史中不断推动法治志向。（2）从价值向度看，法律学说谛视、批判和重构法律的道德体系。每个时代都有时代的价值观，每个时代的价值观与法律制度相融合，就会形成社会发展的合力。法学家通过对法律体系价值观的塑造，将其注入制定法当中，输送到司法裁判当中，实现人类生活价值的法律化塑造。（3）从实践向度看，法律学说谛视、批判和重构法律的运行体系。法学家不仅构想法律制

6、度，还在实践中反思法律制度，通过批判详细司法案件，反思规则和原则的详细适用，设计将来的法律改革，在法律实践中推行法治志向。在域外具有法治传统社会，从柏拉图、亚里士多德谈论法治始，到法治逐步实现，法律学说源远流长，不断发展，推动了人类法治事业的进步。整体来看，在域外诸国，法律学说的司法地位呈现从法源到裁判理由的历史变迁过程。在我国，法学思想出现较早，远在西周时期就有了天罚明德慎罚学说。自汉以后，在司法中运用法律学说的现象起先出现并渐渐旺盛。到了清代，官方和民间注律活动非常兴盛，达到了中国历史的巅峰时期。律学在明清时期的司法裁判当中也不断运用，成为司法裁判的重要依据。新中国的成立，标刻了中国社会主

7、义法治的起跑线，激活了中国法学发展的生命原点。改革开放以后，中国法学发展进入新的历史时期。与经济社会发展同步的是，法学也获得了迅猛发展，中国法治建设进入了快车道，法律学说的发展进入了一个前所未有的旺盛期。 法律学说司法运用的理论价值 法 治 实 践 中 ， 基 于 司 法 运 行 规 律 ， 按 照 司 法 过 程 的 逻 辑 展 开 ， 司 法 裁 判 必 然 经 历 说 理 、 论 证和 适 用 三 个 核 心 环 节 。在 司 法 过 程 中 ， 强 调 裁 判 说 理 是 整 体 要 求 ， 充 分 司 法 论 证 是 具 体 路 径 ， 进行 规 范 适 用 是 必 然 结 果 。1

8、. 为裁判说理供应理由来源 司法过程中，裁判说理既是实现裁判合法性和合理性的重要途径，也是评判国家司法文明的重要标准。司法裁判要能够连接事实与规范，就必需供应正值理由。法律学说是对法理的探究，通过逻辑性和严谨性来表达科学性，进而实现权威性。法律学说诠释了规则体系的逻辑性，表达了行为可控的规律性，从论证结果来看有助于提升司法裁判的劝服力。第一，法律学说可以形塑法律规则的详细内容和内在精神。其次，法律学说可以填补法律文本的实践鸿沟。第三，法律学说引领司法裁判的价值取向。2. 为司法论证供应权威资源 论证是实现司法判决具有可接受性的重要方法。在司法裁判过程中，论证普遍存在，因为司法裁判本质上是一种依

9、法裁判的论证活动。司法者作为裁判结果的供应者，应当对其作出的裁判结果进行必要的论证。法律学说作为一种阅历命题，在司法论证过程当中起到非常重要的作用，它给出理性解答，供应学问力气，引领社会发展。第一，从司法论证的起点来看，法律学说为聚焦中心论题供应阅历学问。其次，从司法论证的目的来看，法律学说可以聚焦司法论证的核心论点。第三，从司法论证的过程来看，法律学说可以作为司法论证的权威论据。3. 为规范适用供应理论渊源 司法既是实现权利义务安排的详细进路，也是保证公允正义的较好制度支配。最近两个世纪以来，随着人类大规模立法的逐步完成，法学家们明显更为关注司法的探讨。司法的过程，核心是法律与相关规范适用的

10、过程。因为司法者进行裁判的过程不仅仅只是适用法律的过程，还包括可能适用其他形式的社会规范，因此广义的司法裁判过程应当是包括法律学说在内的规范适用过程。第一，从规范适用的目的来看，法律学说是引领多元规范正值适用的理论渊源。其次，从规范适用的过程来看，法律学说是阐述多元规范适用方法的理论渊源。第三，从规范适用的结果来看，法律学说是推动多元规范适用创新的理论渊源。 法律学说司法运用的实践考察 通 过 选 择 特 定 的 裁 判 文 书 作 为 样 本 ，笔 者 对 我 国 法 律 学 说 的 司 法 运 用 现 象 进 行 考 察 ，总 结 归纳 如 下 ：01 法律学说司法运用的详细实践 1. 直

11、 接 运 用 法 律 学 说 的 司 法 实 践 。（ 1）民 事 案 件 中 法 律 学 说 的 运 用 形 态 有 ：一 是 关 于 概 念的 理 解 与 适 用 ； 二 是 关 于 法 律 条 文 的 含 义 ； 三 是 关 于 法 律 条 款 的 具 体 适 用 ； 四 是 关 于 事 实 的 法 律性 质 ；五 是 关 于 行 为 的 构 成 标 准 。（ 2）刑 事 案 件 中 对 法 律 学 说 的 运 用 形 态 有 ：一 是 关 于 刑 法 概 念的 解 释 ；二 是 关 于 此 罪 和 彼 罪 的 区 分 ；三 是 关 于 证 据 效 力 的 确 定 。（ 3）行 政 案

12、件 中 法 律 学 说 的 运用 形 态 有 ：一 是 关 于 概 念 的 理 解 ； 二 是 关 于 立 案 范 围 ； 三 是 关 于 诉 讼 主 体 。2. 隐性运用法律学说的司法实践。具 体 来 说 ， 隐 性 运 用 通 过 以 下 两 种 方 式 表 现 出 来 ：一 是 通 过使 用 抽 象 词 语 如 通 说 法 律 通 说 等 来 代 替 具 体 的 法 律 学 说 ， 从 而 隐 去 学 者 观 点 及 其 作 品 ；二 是 没 有 任 何 提 示 性 语 言 ， 将 法 律 学 说 深 度 融 合 在 裁 判 说 理 当 中 。02 法律学说司法运用的详细功能 （ 1）进

13、 行 法 律 解 释 。一 是 运 用 法 律 学 说 对 法 律 概 念 进 行 学 理 解 释 。二 是 运 用 法 律 学 说 对 法律 条 文 进 行 学 理 解 释 。（ 2）补 充 法 律 漏 洞 。填 补 法 律 漏 洞 的 方 法 较 多 ，其 中 通 过 法 律 学 说 来 补 充法 律 漏 洞 是 理 论 界 和 实 务 界 都 通 用 的 方 法 之 一 。（ 3）创 制 法 律 规 则 。司 法 实 践 中 的 情 形 主 要 有 ：一 是 先 前 有 规 则 可 循 ， 但 因 某 种 原 因 不 能 直 接 适 用 规 则 时 ， 法 官 通 过 运 用 法 律 学

14、 说 阐 述 理 由 ， 适用 先 前 规 则 ，实 现 法 律 规 则 的 类 比 适 用 ；二 是 法 律 确 实 没 有 规 定 时 ，需 要 通 过 法 律 学 说 创 新 法 律规 则 。（ 4）创 新 法 律 学 说 。根 据 裁 判 的 基 本 方 法 和 法 律 运 行 的 基 本 原 理 ，法 官 在 司 法 裁 判 当 中 淘汰 或 者 改 造 旧 的 法 律 学 说 ， 创 造 新 的 法 律 学 说 。03 法律学说司法运用的实践逆境 （ 1）法 律 属 性 和 法 律 地 位 层 面 的 困 境 。意 见 仅 规 定 法 官 可 以 运 用 法 理 及 通 行 学 术

15、 观 点 作 为 裁 判 理 由 ，并 没 有 解 决 法 官 运 用 法 律 学 说 的 合 法 性 和 程 序 性 问 题 。（ 2）运 用 条 件 层 面 的 困 境 。一 是 将 法 律 学 说 概 念 泛 化 ， 运 用 时 带 有 一 定 的 随 意 性 。二 是 对 何 时 运 用 法 律 学 说 缺 乏 认 知 ， 主 要表 现 在 所 运 用 的 学 说 与 所 要 表 达 的 意 思 不 匹 配 ， 从 而 导 致 意 义 错 位 。三 是 对 何 处 运 用 法 律 学 说 缺乏 认 知 ， 导 致 说 理 强 度 、 论 证 力 度 不 够 。四 是 缺 乏 对 法 律

16、 学 说 运 用 必 要 性 的 认 知 ， 主 要 表 现 在 法官 对 法 律 问 题 缺 乏 独 立 判 断 ，将 法 律 学 说 作 为 信 息 材 料 堆 砌 使 用 。（ 3）运 用 程 序 层 面 的 困 境 。一是 没 有 回 应 程 序 ，二 是 缺 乏 审 查 程 序 ，三 是 缺 乏 必 要 的 论 证 。（ 4）运 用 方 法 层 面 的 困 境 。一 是 缺乏 必 要 的 学 说 发 现 方 法 ， 二 是 缺 乏 法 律 学 说 与 基 本 法 律 方 法 的 整 合 运 用 方 法 ， 三 是 缺 乏 必 要 的 理论 转 化 方 法 ， 四 是 忽 视 法 律

17、学 说 运 用 的 论 证 方 法 。法律学说司法运用的制度构造 在 当 前 推 动 司 法 改 革 的 大 背 景 下 ， 要 发 挥 裁 判 说 理 的 制 度 优 势 ， 就 有 必 要 基 于 意 见 ， 对 司法 裁 判 运 用 法 律 学 说 进 行 立 法 层 面 的 制 度 构 建 ， 实 现 司 法 运 用 法 律 学 说 的 理 论 价 值 与 实 践 功 能 有机 统 一 。01 通过立法构建法律学说的司法运用制度 确 立 中 国 特 色 的 法 律 学 说 司 法 运 用 制 度 ，要 区 分 作 为 法 源 的 法 律 学 说 与 作 为 裁 判 理 由 的 法 律学

18、 说 。将 法 律 学 说 作 为 裁 判 理 由 ， 可 以 通 过 司 法 解 释 来 规 定 ； 但 将 法 律 学 说 作 为 法 源 ， 应 当 有 立法 的 规 定 。目 前 意 见 发 挥 的 是 准 立 法 的 作 用 ，法 律 层 次 较 低 。因 此 ，要 发 挥 法 律 学 说 在 司 法 中的 作 用 ， 建 构 完 整 的 法 律 学 说 司 法 运 用 制 度 ， 通 过 制 定 学 说 引 证 法 深 化 司 法 改 革 ， 创 新 具 体司 法 制 度 。02 确定法律学说司法运用制度的立法原则 从 有 利 于 司 法 裁 判 以 及 推 进 公 平 正 义 的

19、 角 度 看 ，法 律 学 说 的 司 法 运 用 制 度 应 当 从 逻 辑 上 思 考有 无 必 要 运 用 法 律 学 说 、 运 用 何 种 法 律 学 说 才 具 有 正 当 性 以 及 法 律 学 说 司 法 运 用 能 否 进 行 学 术 辩论 ， 进 而 追 问 运 用 法 律 学 说 裁 判 是 否 具 有 可 接 受 性 ， 由 此 确 立 以 下 四 个 原 则 。1. 必要性原则。依据裁判说理双轨分流的宗旨，简洁案件简洁办，困难案件依据社会影响、受关注程度和难易程度进行说理，力争实现裁判说理恰到好处。2. 正值性原则。考察法律学说司法运用的正值性，应当从合法性和合理性两

20、个层面去理解。从合法性层面来说，司法者运用法律学说，必需将其置于国家法律体系当中去考虑和衡量。从合理性层面来说，司法者运用法律学说既必需考虑学说本身的合理性，又应当考虑通过运用法律学说得出的裁判结论的合理性。3. 避开学术辩论原则。法律学说带有肯定的主观性，在司法中运用可能会遭遇某些反对，因为不同的法官会秉持不同的学说，作出不同的裁判结果。避开出现这种僵局的原则就是坚持司法裁判的非学术化，使学术争辩尽可能地远离裁判。在司法裁判中避开学术争议，要留意：一是要严格遵循逻辑指引，避开先入为主；二是丰富学术视野，避开坐井观天；三是运用权威法律学说，降低运用法律学说的主观色调。4. 可接受性原则。法律学

21、说司法运用的可接受性主要从两个层面考察：一是考察法律学说的可接受性，二是考察司法裁判中运用法律学说的可接受性。可接受性原则强调：（1）法律学说与法治的基本原则和精神并行不悖；（2）法律学说所揭示法律问题的规律性，能否在司法裁判中合理、有效运用；（3）运用法律学说进行裁判必需符合公允正义要求。03 明确法律学说司法运用制度的核心内容要 保 证 法 律 学 说 在 司 法 中 得 到 有 效 运 用 ， 在 立 法 时 应 当 从 界 定 标 准 、 运 用 条 件 、 运 用 程 序 和运 用 方 法 四 个 方 面 进 行 制 度 设 计 。1. 确定法律学说的界定标准。要通过立法界定法律学说

22、的概念标准，为司法采纳什么样的法律学说或不采纳什么样的法律学说供应根本依据。第一，确定主体标准，即法学家，他们是法的创立者；其次，内容标准，即学说要对法律问题进行逻辑、系统的理性探究，严格体现出思想的价值，科学揭示法律的规律性；第三，形式标准，法律学说主要体现在严格的学术论文、法学著作和法律词典中；第四，历史标准和社会标准，即学说应充分体现历史传承性和反映社会物质生活条件，充溢问题解决意识和本土情怀；第五，时空标准，即在司法裁判中运用的法律学说应当符合地域现实状况，具有理论意义上的先进性，满意时代发展须要。2. 规范法律学说的运用条件。司法判决运用法律学说并非无要求、无限制。运用法律学说的条件

23、主要有四个：第一，词义或句意不明；其次，存在法律漏洞；第三，违反个案正义；第四，简化论证过程，提高论证效率。3. 确定法律学说的运用程序。司法程序是实现法治的前提和保障，是避开司法不公的重要制度保证。第一，关注启动程序。不仅当事人可以主动运用法律学说，而且法官也可以运用法律学说。对于当事人而言，是否运用法律学说是其之自由；而对于法官而言，却要符合相应的条件。其次，确定审查程序。司法者要从价值立场、推断方法以及适用条件等角度谛视法律学说。第三，建立回应程序。在司法裁判中，当当事人及其代理人运用法律学说时，司法者可以视状况予以关注并从程序上进行回应，避开当事人产生司法者回避问题的错觉。第四，明确论证程序。无论是当事人及其代理人运用法律学说，还是司法者自觉运用法律学说，都必需对其所运用的法律学说与本案的关联性有论证阐述。4. 指明法律学说的运用方法。司法裁判运用法律学说，应当依据科学方法有序进行。第一，擅长通过发觉方法运用权威法律学说。其次，擅长将法律学说的司法运用方法与法律方法结合起来。第三，擅长驾驭法律学说的转化方法，并结合详细案件实现学说与说理的深度融合。第四，擅长运用法律学说简化说理过程但强化说理效果的方法。