法治从控制政府权力开始.docx

《法治从控制政府权力开始.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《法治从控制政府权力开始.docx（11页珍藏版）》请在淘文阁 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、法治从控制政府权力开始 历时数年审议和多次修改的中华人民共和国行政许可法正式实施已经一月有余。效果如何?社会上有什么反映?笔者做了一个简洁的调查以及自己的切身感受，得出这样两句话：希望与悲观同在，喜悦与懊丧并行。一、法治从限制政府权力起先这是中华历史上第一部控权之法：它着力规范泛滥的行政权力，限制行政许可设定权，约束行政许可实施权。从这个角度讲，行政许可法具有主动而重要的意义。它标记着我国迈开了真正意义上的法治第一步。法治就应当从限制政府权力(或者说公共权力)起先。从根源上讲，政府的建立基于被治理者的同意。任何一个政府的建立，不论是实行什么方式建立的(武装斗争，和平演化，议会斗争)，它都是建立

2、在人民的授权之上，替人民行使公民个人无法干脆行使的公权部分(国家平安，教化，外交，治安、环境爱护等)。换句话说，政府履行的只是公民出让的部分权力，公民没有出让的权力部分政府没有权力干涉。然而，我国的公共权力却是自我授权型权力，即权力来源于既存的自身体系。这是一种肯定性权力，不是协商性的社会权力，不具有主动维护社会权利的机制，根本上不具有社会共享性。假如以我们亚洲东方人的法与西方人的法进行比较、尤其是和他们审判的形式和规则比较，我们就可以看到：在我们东方，法律是用强力以压制被统治者的一付羁轭和枷锁，而在西方人那里，则是人与人之间订立一项公约的条件;在我们东方，法律形式的目标在于使主子的意志得以完

3、成，而在西方人那里，则在于使公民的自由不受压迫;在我们东方，法律是为了那些强加于人的人而制订的，或者说是为了贯彻领导的意图而制订的，而在西方人那里，法律是那些情愿听从法律的人协商制订的;在我们东方，法律制度是要强迫人们胆怯它，而在西方人那里，则是要教育人们爱惜它;——这些区分我们仍可以在近、现代人中间，在自由民族的法律和奴隶民族的法律之间重新发觉。把东西方法律放在一块进行比较，这件事本身就有很多冲突的地方。首先，各国的法律的立法基础、社会制度、文化环境、执法环境、司法条件等概不相同，不考虑这些因素而胡乱地瞎比，得出的结论明显难以服人;其次，何为东方?何为西方?法学上的东

4、西方概念与地理上的东西方是否一样?在这里，把这两个问题的解决作为这篇短文的序言。是的，国与国不同，各国有各国的国情。国情的确是进行法律比较的一个障碍。岂但如此，国情也使我们在很多问题面前裹足不前，尤其是我们的国情让我们容忍很多消极的、反社会的、极不健康的东西，国情让我们提出了很多似是而非的奋斗目标。不错，国情是从实际动身制定政策和行动纲领的依据之一，但是在法律问题上，当我们撩开让人迷惑的层层帷幕，我们会发觉，贫困与落后并不等于我们不要公正、公允、公开的规则，贫困与落后并不等于我们的人民情愿恒久忍受不同等、不公正、不合理!法律，从本质上讲是相通的，它是作为社会动物的人们为了保障人身的平安和财产的

5、完整而相互签定的契约，尽管达成契约的方式各不相同。极权主义者、专制主义者总是喜爱把人类社会比方为蜜蜂世界，谆谆教育人民，每个人都要明确自己的分工和职责，该干什么就干什么去，鞠躬尽瘁，死而后已，一辈子不要有什么非分之想，也不要瞎操劳。细致想想，领袖们为我们树立了多少这样的光辉榜样和形象，革命战士是块砖，哪里须要哪里搬。他们须要的不是会思想的人，而是听话的奴隶和砖头，民可使由之，不行使知之。组织的或集体的、社会的事务不是你们这些草民百姓该管的该问的，想都不要想，老醇厚实做你们的工蜂去罢。社会事务自有远见卓识的领导们(蜂王?)替你们支配好了、安排好了。然而，那些蜂王们却不情愿遵守蜂们的规则，一心一意

6、多吃多占，多拿多得。不但自己多吃多占，而且，自己的儿孙、三姑四姨、七叔八舅等统统跟着享受权力与利益。不拿白不拿、不占白不占。拿了占了又怎的?既不想履行自己的职责，也不想奉公遵守法律，高高在上，指手画脚。即或是履行一下职责也是敷衍了事，表面文章，弄虚作假。试想蜂们要这样的王不是找罪受吗?然而，在我们东方，法律却不具有以合法的手段更换、废除或创立新的蜂王们的规则!您要想达到这个目的吗?那只好连那个该死的法与蜂王们一起端掉。事实上，我们中国和周边国家历史上的一次次的改朝换代就是这种观点的最好注脚。这不能不让我们再次考虑法的合法性问题。人们对这个问题的相识越深化、思索这个问题的人越多，那么，改朝换代就

7、发生的越频繁。而每一个获得了统治权的人或团体，总是难以从那个怪圈中解脱出来。这是为什么呢?或许有人能从法律经济学的角度给出说明?当然，这里的法，我们仍旧遵循一般的相识，即它是特指的社会制度、秩序等。关于其次个问题，即东西方的划分问题，地理学上自有明确的划分，然而在法学上、经济学上、政治学上却始终纠缠不清。在这里，笔者不想、也没有实力扯这团乱麻。我这里的西方，纯粹是一种理念上的指代，是指那些较早开展法的理性探讨、现行法律比较敬重人的天性、法规更多的是限制与约束政府行为的国家与地区而不是局限在地理概念上。二、法的合理性问题对法的合法性的理性探讨，希腊人要比我们早得多。古希腊的时候，人们就起先从伦理

8、学和政治学角度探讨各种困难的表象背后的永恒：善。伦理学追求的是个人的善，政治学追求的是人群的善。善，就是正义——是在维护自己利益的同时维护大多数人的利益(是实实在在的而不是口头上的、或者大多数人的利益只让少数人去代表)。这种追求形成了自然与常规相对立的自然法传统，为衡量制度是否具有合法性供应了伦理学上具有普遍性的肯定标准，也为批判和改进现实的统治秩序供应了合法性依据。自然法供应了进行反省的有力动因，供应了检验现存制度的试金石和为保守和革命进行正值化的理由。亚里士多德在其政治学一书中第六章写到：依肯定公正的原则来评断，凡照看到公共利益的各种政体就是正值或正宗的政体;而那些

9、只照看到统治者们的利益的政体就都是错误的政体或正宗政体的变态。不管是黑色人、黄色人、白色人或棕色人，不论是居住在欧洲，或者亚洲、美洲，人，都是具有理性的。换句话说，由于人性的普遍，必定有一些法律是普遍的。管理人间事物的法律肯定要从客观与永恒的现实中产生，不能屈从于统治者或人民的专横意志。假如不是这样，就不行能存在合法的法律。(James·A.·Donald自然法与自然权利)。法律产生于保障人身和财产的权利，而不是国家权力。假如法律仅仅是国家的律令，那么法治原则和合法性概念就不再具有他们一般理解上的含义，行为的合法性与非法性概念也就丢失了其所应具有的情感上的重大意义(

10、同上)。西塞罗在罗马法庭上曾经铿锵有力地告知后人：有一种真正的法律——即正确的理性——这种法律与自然相适应，适用于全部人，并且是不变的和永恒的。阿克顿勋爵在箴言录中说：自由的理念是最珍贵的价值志向——它是人类社会生活中至高无上的法律。综合上述观点，我们完全有理由说：自然法则是普遍的，适用于全部时代和全部地域的人。中世纪希腊的自然法传统与基督教神学相结合，为政治制度或统治秩序供应了衡量合法性的全新标准。这个标准一方面是神启的权威，另一方面就是臣民的同意。二者都认为政治权威的合法性取决于它是否符合一种永恒不变的、合乎自然理性的

11、、将人类生活导向至善的自然法准则。这就是信仰，一旦这种信仰受到了质疑，统治秩序的合法性基础也就随之丢失。随着文艺复兴、宗教改革和世界贸易的兴起导致中世纪神学的式微，这种依靠信仰而存在的合法性标准也就受到了人们的怀疑。国家主权至上的观点起先出现，人们起先找寻新的政治权威的合法性标准。在卢梭等人的奋斗下，社会契约成为标准之一。统治权威的合法性一方面依据于人类通过订立社会契约的同意，另一方面也包含了一些具有详细内容的伦理原则或自然法原则，这些原则被归结为保全生命、爱护自由、财产神圣等天赋人权。这种合法性标准在美国的独立宣言中获得了经典的表述：人生而同等，造物主给予他们一些不行剥夺的权利，其中有生命、

12、自由和追求华蜜。为了保障这些权利，才在人们中间创立政府，政府的正值权力源于被统治者的同意。任何形式的政府只要变得有损于这些目标，人们就有权变更或废除它，并创立新的政府……。近代的民主政治权威源于人们的同意而产生的，而且以体现最高伦理原则或合法性标准的宪法作为其行使权力的依据，作为合法性标准的自然法与实证法合二而一了。因此，近代民主政治权威就不存在是否具有合法性的问题，合法性问题转化为一个合法律性问题，即政治权威是否实施法治的问题。何勤华在法学近代化论考中做了如下归纳：1、法律的渊源或是人类的理性(自然法)，或是全体人民的共同意志(制定法)，它是社会正义的体现;2、人

13、的天赋的自然权利不行剥夺;3、国家或政府是人们之间通过协商、订立契约的产物，因此，国家或政府假如不能爱护人民，人民就有权推翻它;4、必需用法律来治理国家，哪里没有法治，哪里就确定不再有政府存在;5、立法权是最高的权力，具有神圣性，但它不能侵扰公民的生命和财产;6、法律的主要目的是爱护公民的合法财产;7、法律制定后必需坚决执行;8、法律面前人人同等;9、法律与自由相联系，没有法律，也就没有自由;10、一切拥有权力的人都简单滥用权力，因此，必需用权力或法律来制约权力(何勤华：法学近代化论考，2023，网络版)。正是这些观念的深化与进步，渐渐形成了现代一系列法制原则，如：宪法上的权力分立，国民主权，

14、代议制，公民权利爱护;行政法上的依法行政，对国民的救济和补偿;民法上的民事权利人人同等，私有财产神圣不行侵扰，契约自由;刑法上的罪刑法定主义，法不溯及既往，罪刑相适应，刑罚的人道主义;诉讼法上的无罪推定，抗辩主义，当事人主义;国际法上的国家主权，海洋自由，以谈判方式解决国际争端，防卫斗争是正义的，斗争中的人道主义等。三、宪法与现实的选择对法的合理性问题有了一个基本相识后，我们仍回到中国的现实中来：在我国，政治权威是存在的，而且特别强大。但是我们要问：这样的权威是否合法律性?是否是实施法治而赢得的权威?或许每个人会有每个人的答案，但是有一条我信任应当是共同的：宪法是法治的基础。宪法最重要的原则就

15、是对权力加以限制。有人分析说，现代宪法是对政府(也包括政党和其他社会组织)行使权力加以一系列的限制，任何一个遵守这一系列限制的国家都是立宪制国家。权力当然是必要的，但权力也是危急的，只有保持各机构间适度的权力平衡，才能正确地实施权力，同时制约掌权者滥用权力。最重要的是对宪法的履行，而不是宪法的形式。例如，前苏联就曾拥有一部形成了文字的宪法，但苏联统治者一直忽视宪法的规定，因此前苏联就不能被称为一个立宪制国家。另一方面，英国没有一部可被称为宪法的成文法典，但经过几个世纪的斗争，英国已形成一整套明确的原则，严格地限制政府的行为。因此，英国是一个立宪制国家。宪法的每一项规定都应当明确地在总体上对政府

16、权力的限制和详细地对政府各机构的权力的限制。宪法还应反映出社会公众普遍存在的对权力集中的恐惊，其基本职能就是要限制政府和国家的权力，即使这种权力是在公民一样同意的基础上产生的。任何一部宪法，假如只是用华丽的辞藻、不切实际的政治说教、空洞的乌托邦志向去诱惑人民而不是用详细的规定限制国家权力的行使，或者是只要求民众遵守而政府或政党(尤其是执政党)却置之度外，这样的宪法一钱不值，毫无价值，实在是不配称为宪法。我们退而求其次：假如一部宪法要求人民遵守，而各个政党、政府的各级组成人员也都能够共同遵守它，共同爱护和维护它，那么这样的宪法民众还是能够接受的(不管这个宪法是如何产生的)。任何一个政府的运作，假

17、如是以限制政府权力并保证全体公民基本权利的宪法为依据时，这种政府的形式就是立宪民主政府。宪法不只是明确限制公共权力(政府的，政党的)，它还应当具有可操作性，能够成为司法部门裁判案件的依据。假如宪法缺乏可操作性，不能成为裁判依据，不能爱护公民的民主权利，不能限制公共权力，那么全部的立宪机制都将成为空谈，这样的国家必将走向独裁或集权专制。宪法还要保证人们的言论自由，不论他是强者还是弱者，不论他是属于多数派还是少数派。言论自由是民主的生命线。要辩论表决，要集会抗议，要确保人人得到公正的对待——全都有赖于言论和信息的自由流通，不受限制。民主就是沟通：即人们谈论共同的问题，为共同

18、的命运作出支配。人们在能够实现自治之前，必需有机会自由发表自己的竟见。我们必需树立这样的信念：即通过公开交换思想和看法，真理最终会战胜虚妄，加深对别人价值观的了解，进一步明确界定妥协的范围，并开拓前进的道路。这样的沟通，越多越好。马克思曾经精辟阐明白言论自由对实现人的本质、人的解放、人的其他一切自由,以及人的华蜜与充溢完满所具有的重大意义。尤其强调了言论自由对人民群众洞察和联结世界、自我信任,以及自我反省和自我完善的巨大作用。此外,还论及实施言论自由的主要手段,如制定新闻出版法,运用自由的指责，举办人民报刊，以行为而不以思想评判一个人等等(马克思第六届莱因省议会的辩论(第一篇)。假如我们情愿接着履行实行法治的承诺，并且把依法治国和建设民主社会、实现最终志向联系起来，那么作为执政者，应当以曾经的光荣与辉煌，博大的胸怀与志气，为志向而敢于牺牲的精神，为民族、为国家长远计，顺应社会经济发展的潮流与规律，顺应民意，借鉴别国胜利的阅历与教训，废除空洞的现行宪法，真正建立一部以理性人(人都是自私的)为基础的限制政府权力的宪法。真正的法治从这里起先。