2023年【关于银行利用混合担保的几点思考】混合担保.docx

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1、2023年【关于银行利用混合担保的几点思考】混合担保 在银行借贷活动中，为确保其平安收回本息，维护银行的资产平安，通常要设定担保，保障愈多，贷款偿还的可能性就越大。对于银行贷款，事实上可以采纳的担保方式只有保证、抵押、质押三种，如何利用这三种担保方式，在贷款项目评审担保方案设定时须要慎重考虑。假如借贷金额巨大，比如几亿、几十亿的大项目，单一的担保方式可能并不能覆盖全部贷款金额，这就涉及到利用混合担保的问题。 所谓混合担保，指对于同一债权，既有人的担保（即保证），又有物的担保（即抵押、质押）的情形。简洁来说，就是人保和物保共存的状况。担保法第28条第1款规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证

2、人对物的保证以外的债权担当保证责任。从这条规定可以看出，对于同一个债权，完全可以设立两种以上的担保方式，混合担保是不受法律禁止的，这反映了立法对于债权爱护的充分性。 对于人保、物的担保混合在一起的担保，应当留意不同担保之间的关系和特性。在混合担保的状况下，银行应当使不同担保方式之间相互协调，并利用担保法来爱护自己的利益。而如何协调两者的关系，最大限度地实现债权则是一个值得探讨的问题。本文试图对这个问题进行适当梳理，以对银行贷款担保方案设定有所启示。 一、对物保优于人保的再相识 担保法第28条规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的保证以外的债权担当保证责任。”这被认为是物保优于人保

3、的明文法律规定。“同一债权在有保证人作担保之外，假如还有抵押权、质权、留置权等物权担保方式作担保的，无论物权担保是担保主债权的全部还是部分，在主债务履行期间届满主债权未受清偿时，都要首先实现物权担保来满意债权。假如担保物权实现的结果满意了全部债权，那么保证人也就不再担当保证责任了。假如担保物权实现的结果只满意了部分债权，那么保证人就只对担保物权未满意的那部分债权担当保证责任”。 无论是在法学理论界还是在司法实践中，这种观念都得到了赞同和认可。最高人民法院的多数案例也是依据这个原理作出的。有学者总结物的担保和人保的关系为：优先性、排斥性和补充性。 一般认为，所谓物保优于人保，来源于民法上的物权优

4、先于债权原则。物权作为一个法律范畴，是指由法律所确认的主体对财产依法享有的支配权利。物权具有债权所不具有的追及效力和优先效力。物权的优先效力包括：当物权与债权并存时，物权优于债权。因为物的担保如抵押权、质押权是一种物权，保证则属于债权，物权优先于债权，因此应当首先以抵（质）押物实现对于债权的清偿。 有学者认为，担保法作出这样的规定，缘由在于抵（质）押物是死的，抵押权人可以通过占有物，或者通过登记公示抵押的存在，而在肯定程度上限制抵押物，一旦债权不能实现，可以快速处理抵押物。而人是活的，抵押权人没有方法通过占有或登记的方法限制保证人。同时，抵押物是特定的，保证人的财产是不特定的，当然应当先针对特

5、定的物清偿债权。!-empirenews.page- 依据该条规定，假如在实现物的担保后，因为抵（质）押物的价值不足以使债权得到完全清偿，这部分的清偿责任则归于保证人。那么，债权人是否可以要求不以抵押物受偿而干脆要求保证人担当保证责任呢？担保法第28条其次款规定，“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”有学者认为，这条规定应当理解为债权人首先以抵押物受偿，既是一种权利，又是一种责任。否则可视为债权人抛弃担保物权。最高院关于审理经济合同纠纷案件中有关保证的若干问题的规定第15条中亦规定：“债权人放弃抵押权的，保证人就放弃抵押权的部分不再担当保证责任，但保证人同意接着

6、担当保证责任的除外”。假如债权人绕过抵押而要求担保受偿，则视为债权人放弃抵押债权。因此，在债权人没有放弃物的担保的状况下，是不能要求由保证人来担当清偿责任的。可见债权人应首先以抵押物受偿，再向保证人求偿，否则将导致部分债权难以受偿。 笔者认为，上述观点是值得商榷的，在人保和物的担保共存时做以上简洁的论断，对爱护银行等债权人的利益极为不利，导致法院的判决对银行资产的保全力度不够，实践中许多担保人也利用这种立法上的不合理之处逃脱担保责任。在出现混合担保情形时，我们应当区分以下几种情形进行分析，以体现法律规定的公允性和合理性。 （一）债务人供应的物的担保与第三人设定的一般保 证共存时。所谓一般保证，

7、指保证人和债权人在保证合同中约定，当债务人不能履行债务时，保证人根据约定履行债务或者担当保证责任。在一般保证中，保证人享有先诉抗辩权。所谓先诉抗辩权，指一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝担当保证责任。 当物的担保为债务人自己供应时，要求债务人首先用自己供应的抵押财产来满意债权人的债权，在抵押财产不能全部满意债权时，再由保证人来担当剩余部分的清偿责任，这是合理的。因为，债务人是本位上的债务担当者，保证人仅是代替其担当责任，是一种替代责任。从实务来看，保证人只是一种补充还款来源，他担当的义务是一种或有义务。假如债务人能够清偿债

8、务，保证人的责任就可以解除了。在保证人担当了责任后，仍旧对债务人享有求偿权。因此，在债务人自己供应物的担保的状况下，首先处理该物清偿债务，可以避开以后的求偿权诉讼，简化债务清偿程序。 因而，当债务人供应的物的担保与第三人设定的一般保证共存时，债权人应当要求债务人首先用自己供应的财产来满意债权人的债权，在物的担保不能清偿全部债权时，由保证人担当剩余部分的清偿责任。此时，物保优于人保是可以适用的，先行使物的担保是债权人的一种义务。假如债权人干脆要求保证人担当保证责任，保证人对债权人可以行使先诉抗辩权。债权人的这种行为也很可能被法院视为抛弃担保物权，从而被保证人当成免除一部分担保责任的理由。 （二）

9、债务人本人设定的物的担保与第三人供应的连带保证共存时。所谓连带责任保证，指债务人在主合同规定的履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内担当保证责任。连带责任保证人没有先诉抗辩权。此时，保证人和债务人在担当不利后果方面并无先后依次之分。在担当责任的顺位上，应当认为他们处于同一顺位。!-empirenews.page- 有学者认为，由于担保权是一种具有追及效力的权利，债权人实行抵押权的便利程度大于要求保证人担当保证债务，并且保证债务本身对主债具有从属性，抵押和保证所担保的是债务人的合同义务，所以，债务人不履行债务时，债权人也应当先行使抵押权。此时，先

10、行使抵押权是债权人的一种义务。假如抵押权人干脆要求保证人担当保证责任，保证人对抵押权人亦有先诉的抗辩权。 笔者对此看法不能苟同。诚然，假如债权人先行使物的担保，假如物的担保足以满意债权，保证人的责任也就归于歼灭，这有利于简化债务清偿程序，降低保证人行使追偿权的风险。但把先行使物的担保定为债权人的一种义务，则失去了债权人设定连带责任保证的初衷。连带责任保证优越于一般保证责任的地方就在于债权人可以干脆追索保证人，而不必肯定要先行追索债务人。并且，假如债权人不先行使担保物权，则很可能被法院视为抛弃担保物权，从而被保证人当成免除一部分担保责任的理由。这样看来，所谓连带责任保证也就与一般保证没有多大区分

11、。 因此，在该种情形下，物保优于人保的原则可以限制适123下一页 用。假如当事人没有特殊约定，可以认为此处适用该原则，债权人有义务先行使担保物权。但是，假如当事人在担保合同中另有明文约定，赐予债权人一种选择权，应当认为这种约定优先于该原则。在法律没有明文禁止的领域，都属于当事人意思自治的范围。只要当事人协商同意，并不违反公共秩序或损害公共利益，就应当认可该种约定的法律效力。 （三）第三人设定的物的担保与第三人供应的保证共存时。最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国担保法若干问题的说明第38条规定，“同一债权既有保证又有第三人供应物的担保的，债权人可以恳求保证人或者物的担保人担当担保责任。当事人

12、对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，担当了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。” 对于同一债权，既有担保物权存在，也有保证存在时，假如仍旧适用物权优于债权的原则，在实践操作中是不合理的。债权人为了保障自己的债权能够得以充分实现而设定了双重担保，那么，在债务人不能履行债务的状况下，就应当允许债权人具有一种选择权，即债权人可以采纳对自己有利的方式，确定是先行使担保物权，还是先行使保证。司法说明考虑了实践中 的合理性，更为科学。这被认为是对担保法作出了突破性的说明。 此时，物的担保和保证处于同一地位上，两者之间不再存在着位序关系，他们对

13、债权人的义务是同样的，债权人可以选择随意义务人履行义务。在这种情形下，物保优于人保的原则就完全不能适用了。应当说，债权人在这种情形下才真正体会到了混合担保的好处或优势，在实际追索中也更加自由了。 二、物保与人保的关系 应当认为，在物保优于人保的原则适用的情形下，物保具有对人保的优先性，人保对物保具有一种补充性，即保证补充物的担保的不足，保证人在物的担保实现后尚不能清偿的债权范围内担当保证责任。这些在实践中都是可以加以敏捷运用的。!-empirenews.page- 同时，这种关系在司法实践中也变得更加完善了。最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国担保法若干问题的说明第38条同时规定，“同一债权

14、既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不行抗力的缘由灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定担当保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值削减或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”这样，担保法体系对物的担保合同无效、被撤销或者担保物灭失时保证人的责任、债权人放弃担保物权时保证人的责任都作出了明确的规定。 笔者认为，这也体现了法律承认当事人约定的效力。当事人可以对保证担保的范围和物的担保的范围作出明确约定，在有明确约定时，根据其约定的范围各自担当相应

15、的担保责任；在当事人没有明确约定或者约定不明时，债权人享有选择权。同时，法律也承认了担保效力的相互独立性，即物的担保和保证的效力互不依靠，其中之一构成无效、撤销或者灭失，并不阻碍担保责任的担当。 三、银行在利用混合担保时的原则 在中长期贷款实践中，由于贷款金额大、时间长，单一的方式经常不能满意银行对担保的须要。在浮动抵押（noatingcharse ）尚未被中国法律认可、财团抵押尚存争议、难以操作的情形下，混合担保不失为一种较好的担保方式。笔者认为，银行在运用混合担保时，应留意以下几个方面： （一）充分相识人保和物保的特点。保证担保具有以下法律特征：（1）保证担保是主合同债权人和债务人以外的第

16、三人的行为，保证所担保的担保物是不特定的。所谓“不特定的财产”是指保证人只是以其一般财产作为担保而不划定担保物的范围，债权人只能就保证人的一般财产恳求债权清偿，无优先受偿权。债权人可以要求保证人担当保证责任，但是不能干脆处分保证人的财产，只能通过法院或仲裁机关来实现债权。（2）保证人所担保的财产责任，只能等于或小于被保证人所担当的在借款合同中允定的财产责任范围。保证人的保证责任，也可能会因未征得保证人同意，债权人与债务人私下就借款合同内容的变更，如商定延期还款，变更保证范围、用途或期限，债务的转让以及保证担保纠纷时效等因素导致保证人免责。正如英国有位闻名银行学家早在本世纪初就向银行界发出的善意

17、警告：“保证担保并不是一种特殊平安的担保形式，在许多状况下，保证人会从其承诺的保证书下解除保证责任”。（3）保证具有补充性。保证是为增加债务的偿还实力而附设的担保，是为补充债务人的偿债实力而设定的，具有补充债务的性质。 物的担保有抵押和质押，抵押的法律特征有：（1）抵押必需设定在特定的物上。在大陆法系中，抵押物必需是不动产，至少必需是被视为不动产的特别财产（如航空器、船舶和机动车等）。 （2）抵押物必需是抵押人享有全部权或经营管理权的财产，而且只能是法律规定允许流通和依法可以强制执行的财产。缺少其中任何一个条件的财产都不能充当抵押物。（3）抵押物不转移占有，抵押物的全部权不变，仍归属于抵押人。

18、财产抵押后，抵押人对抵押物仍享有转让的权利。（4）抵押权人对抵押物享有优先受偿权。在抵押人破产时，享有别除权。 !-empirenews.page- 质押的法律特征有：（1）质押移转担保财产的占有；（2）质押的财产为动产和权利；（3）质押的生效条件一般为交付。但依据有关规定，有些收费权质押以登记为生效要件。 （二）担保范围或比例的约定。在担保实践中，当事人可以对保证担保的范围和物的担保的范围作出明确约定，在有明确约定时，根据其约定的范围各自担当 相应的担保责任。同时，我们也该留意，担保法第35条规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可

19、以再次抵押，但不得超出其余额部分。最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国担保法若干问题的说明第51条对其作出了修订性的说明，抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。这种说明被认为对银行来说更为有利，不至于因为抵押物的重复或者超额抵押而被法院判定整个抵押合同无效。 在银行担保实践中，通常对抵（质）押物的抵（质）押率有一个规定，如70。这对于防止抵（质）押物因为折旧等缘由价值下降，防范信贷风险是必要的。但实践中，确定该抵（质）押物的价值是比较困难的。有些抵（质）押物比如土地运用权，一般来说是保持升值的，抵押率超过 100也未尝不行。因此，在实践中，我们不妨在担保合同中

20、把物的担保范围写为担保全部债权（主合同项下全部借款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金和实现债权的费用等）。假如抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分至多不具有优先受偿的效力，还可以由保证来补充。假如能征得保证人同意，也可以把保证的担保范围写为担保全部债权。 （三）担保执行依次的约定。如上所述，在债务人供应的物的担保与第三人设定的一般保证共存时，物保优于人保；在第三人供应的物的担保与第三人设定的保证共存时，债权人有选择权。但在债务人本人设定的物的担保和连带责任保证共存时，债权认是否有选择权存在争议。笔者认为，在法律没有明文禁止的领域，都属于当事人意思自治的范围。我们不妨在保证合同、抵押质

21、押合同中先行约定，让银行拥有一种选择权。这种约定对公共利益无损，对其他债权人也没有多大影响，法律应当认上一页123下一页 可其效力。 （四）方案的优先选择性。从以上分析不难看出，假如银行在以上三种情形中进行选择的话，我们应尽量采纳第三人设定的物的担保与第三人供应的保证结合的混合担保方式。在借款人到期不能履行债务时，银行可以依据当时的实际状况，进行自由选择。其次采纳债务人本人设定的物的担保和连带责任保证结合的方式，最终再选择债务人本人设定的物的担保和第三人供应的一般保证结合的方式。 人保、物的担保各有自己的特性。假如保证人是一些大型集团公司、跨国公司，其担保实力足够强，保证人也会疼惜自己的声誉，银行实现债权相对会比较简单，时间也不会太长。而假如抵质押物难以转让、难以变现，即使其评估价值足够大，对银行来说也很难处理。假如依据物保优于人保的原理，非要先行处理抵质押物的话，事实上束缚了银行的手脚。所以，在某种程度上，对银行来说，并不是担保方式越多越好。有时候，混合担保反而会限制自己权利的行使，不利于爱护自己的权利。银行应当通过方案的设计、合同条款的约定，使不同担保方式之间相互协调，便于担保债权的实现，最大化爱护自己的利益。