2023年房地产项目公司股权并购法律风险分析.docx

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1、2023年房地产项目公司股权并购法律风险分析 房地产项目公司股权并购法律风险分析近年来，由于土地资源的有限性和特殊性，国家对土地使用权的流转作出了诸多有别于其他可流通物的立法限制，很多房地产开发企业面临难以获取土地资源的困境。而同时，许多手中有地，但自身资金、运作能力不强的房地产项目公司，为吸纳资金、引入先进的开发理念，尽快将手中的国有土地使用权投入市场开发建设，往往希望通过股权并购的形式其手中的房地产项目。因此，以房地产项目公司并购来实现土地使用权及项目转让之风盛行。 尽管以房地产项目公司股权并购的方式收购房地产项目具有手续相对简捷、节省费用和开发成本、开发快捷等显而易见的优点；但也存在很多

2、需要并购方特别注意的法律风险。 案例 1、A公司获悉B房地产项目公司拥有“花园”房地产项目，且已经开发建设至一期楼宇主体结构封顶，遂以收购B房地产项目公司全部股权的方式获取了该项目的开发建设权。正当A公司按其与B公司股东签署的股权转让协议支付了全部股权转让价款，准备继续投入开发时，承建该项目施工总包的建筑施工方突然主张因原B公司拖欠其工程施工款，要求行使其建筑工程施工款优先受偿权，并申请法院查封了项目在建工程；同时，项目设计方以原B公司拖欠巨额设计费用为由申请查封了项目公司的流动资金帐户。A公司由此陷入了困境。 2、A公司收购了某C房地产项目公司70的股权，欲以大股东身份控制和主导B公司承建的

3、某写字楼项目，并完成了变更股东的工商变更登记手续。但在经营决策过程中，持有C公司30股权的股东主张：虽然A公司拥有70的股权，但是根据B公司章程规定，仅享有60的表决权和分红权。此时A公司才发现其原受让股权时审阅的公司章程为一份无效章程，且与C公司在工商行政管理部门备案登记的章程内容不符，并没有约定表决权和分红权限制。由此A公司与C公司原股东发生纠纷，项目开发建设无法顺利进行。 3、A公司收购了D房地产项目公司全部股权，并在股权转让协议中约定D公司原股东承担D公司或有债务。在A公司按约支付了全部股权转让对价并开始以D公司名义开发建设某房地产项目时，某银行以D公司向第三人提供了连带责任担保为由要

4、求D公司偿还巨额债务的担保责任。此时A公司欲向D公司原股东追偿时发现D公司原股东已经没有清偿债务的能力，A公司因此遭受了重大损失。 分析 通过以上案例可以看出，房地产项目公司股权并购过程中存在诸多潜在法律风险，可能给项目开发和项目受让方带来相当大的风险。概括来说，房地产项目公司股权并购存在的风险主要集中在以下方面： 1、项目公司或有债务控制风险 对于项目公司的或有债务、是否对外提供过保证担保的风险以及是否对外签有已构成违约合同的风险等等，股权转让方向股权受让方提供的陈述或企业资产评估报告，其可信度值得商榷，存在虚假或隐瞒的风险；需要股权受让方特别注意和控制。 2、转让股权本身属性确定风险 拟对

5、外转让的项目公司股权本身，是否存在质押担保等第三人权利，是否存在对其在项目公司享有的表决权、分红权、委派董事和管理人员的权利、清算剩余财产分配权等各项权能的限制，股权转让方是否缴足出资，是否具有完整的股东权利等等，往往难以确认，需要股权受让方事先调查和评估该等风险。 3、项目原有权属、性质及其权利瑕疵评估风险 项目原有土地使用权的取得是否存在法律瑕疵，项目公司是否已经足额缴纳土地出让金，项目是否存在抵押权、租赁权、地役权等权利瑕疵，项目规划是否存在风险，是否存在建筑施工款拖欠、税费负担等瑕疵，后续开发和盈利模式是否存在政府限制等潜在风险，受让方须做出合理评估。 4、股权转让交易过程控制风险 股

6、权转让合同签订过程中，股权转让方对外转让股权的权利是否受到其他限制，股权转让行为有没有经过项目公司其他股东的同意，有否违背相关法律法规的规定等因素，都将有可能影响转股权转让行为的效力（如项目公司系外商投资企业的，转让手续未经相关部门批准的不生效）。而在股权转让合同履行过程中，出让方和受让方如何履行相关协议义务、监控资金安全、保证履行顺畅等，均需要严格控制。 评述和总结 结合律师执业经验，笔者认为，无论采取并购房地产项目公司全部股权或者收购房地产项目公司控股权，均应当在具体操作过程中注意以上各个方面的法律风险控制，大致可以采用以下操作方式: 1、股权收购方应当对项目公司在股权收购之前的债权债务调

7、查清晰，可以委托审计中介机构清查项目公司资产和负债情况。如以土地使用权或项目在建工程的价值作为项目公司收购价格的计算基础，则务必约定项目公司在收购前的一切债权债务均由原股东负责清理、承担，并应提供相应的有效担保或留下一定比例的股权转让价款作为保证金等。 2、对项目公司股权自身及项目公司所拥有的房地产项目的权属瑕疵风险，项目公司股权转让的合法性和合规性等相关问题，股权收购方应当在股权收购之前委托律师等中介机构进行调查，确认问题及处理方案，办理项目转让手续的方式和期限等。并应当在股权转让协议中予以明确约定。 3、对项目公司股权转让后面临项目公司潜在债权人的权利主张等对受让方的巨大风险，可考虑在公众

8、媒体上公告通知不特定债权人，要求其在一定期限内申报债权的方式以期清查确认。同时要求项目公司原股东提供有效担保或留存一定比例的转让价款作为保证金等。 4、项目公司股权并购合同必须转让方、受让方协商一致，并以书面形式做出；股权转让必须按照公司法（外商投资的房地产企业，还应当依据相关外商投资企业法律法规）等有关规定办理工商变更登记手续，并同时办理必要的房地产项目的变更登记手续。 5、股权并购合同应当包括：项目公司概括、房地产项目概括、房地产项目立项规划文件、股权转让比例、股权转让价款、支付方式和期限、现有资产的认定、转让方保证和声明、项目公司原股东同意转让并放弃优先购买权的决议等。 6、同时股权并购

9、协议中还应当约定适当的、转让方和受让方均可以接受的违约责任，特别是一定条件下的合同解除权，作为一方违约后另一方的救济手段和及时退出机制。 7、根据合同履行的具体情况设置合理的履约担保形式，消除转让方和受让方的顾虑。如转让方通过各种方式取得银行信用，然后应转让方要求出具银行保函，在受让方不能如期履行合同时，转让方可以向银行追偿；同时，转让方也可以申请银行出具保函，当转让方未能履行其提供开发项目、办理项目转让手续等合同义务时，受让方可以向银行追偿。 8、房地产项目公司所拥有的项目如未办理土地出让手续或者已经办理土地出让手续但转让时还未缴清土地出让金的，应当明确约定办理相关手续的责任方及其费用承担方

10、式。 9、需要调整房地产项目开发条件的，股权转让合同应当约定补办政府主管部门许可的手续及负责方。 10、对合同履行过程中的资金支付控制，为消除双方顾虑和平衡双方利益，可以考虑由转让方和受让方共同选定第三方作为资金托管、合同履行监督方并托管股权转让价款，以促进双方履行各自合同义务。对于付款安排，应当适当拉长付款期限，以期与对潜在债务的担保相互衔接。对于转让股权的交接手续，应当限期尽快办理，必要时可以考虑在股权变更登记手续完成前交由受让方控制，以便顺利进行前期开发，避免土地使用权长期闲置或房地产项目长期停工。 房地产并购律师调查清单 一、收购标的的主体资格 主要审查事项如下： (一) 出资协议/合

11、同 通过审查出资协议或合同，了解收购标的各方股东间约定的权利义务，尤其是交易对象所享有的权利和义务。在此基础上进一步了解交易对象是否已经按照协议或合同约定享受权利、履行义务。这些权利和义务及其享有或履行情况将直接影响收购方对本次交易的交易目的的能否实现、交易成本、风险等问题的判断。 (二) 企业章程 通过审查企业章程，了解收购标的公司章程有关对外转让股权的规定、经营管理机构组成，以及有关经营管理、人力资源、财务等事项的原则、方法和制度等。同时审查章程规定的内容是否违反法律的强制性规定，并将章程中的有关内容与收购标的的营业执照、批准证书、出资协议等进行核对，确认是否一致。 如果收购标的公司章程记

12、载事项发生变更，则应当修改章程，并经原审批机关的批准或者登记机关的登记或备案。因此，应要求收购标的公司提供其成立以来的各份章程，审查全部章程是否一经原审批机关批准或者登记机关登记/备案。 (三) 验资报告 审查的具体内容 1、是否按照法定或约定的出资期限履行了出资义务； 2、非货币资产出资是否已经完成所有权的转移； 3、出资方式。 在审查验资报告以及记载收购标的股东出资方式的其他文件时，应当注意审查收购标的的股东用于出资的财产是否符合有关法律法规的规定。对于非货币出资的，还应当审查其出资金额占注册资本的比例是否符合有关法律法规规定的条件，并经审批机关批准。 (四) 企业法人营业执照 1、企业法

13、人营业执照 营业执照上记载的主要内容：名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、经营范围、营业期限和成立日期等。 2、营业执照的审查事项 营业执照的基本内容 应当将营业执照与收购标的的其他主体资格文件（包括但不限于企业房地产开发资质、公司章程、合资合同等）进行核对，以确认该营业执照上记载的情况（即在工商登记主管机关登记的收购标的的情况）与其实际的现状是否相符。 正本和副本 律师应对营业执照正本和副本都进行审查，并对正本和副本进行核对。 需要特别注意的是副本上除记载与正本相同的登记事项外，还记载年检情况等其他事项。 企业年检记录 我国对企业和公司的登记管理实行年度检验制度。企业和公司每年应当按

14、法律法规规定的时间接受年度检验，并提交年度检验报告书、年度资产负债表和损益表，以及营业执照的副本。登记机关在完成年检后，将在营业执照的副本上记载年检情况或者核发新的营业执照副本。如果公司未能按时进行年检或年检不合格，将受到相应的处罚，甚至可能被吊销营业执照，丧失经营资格。 应当将收购标的的年检情况作为审查重点之一，以确认收购标的是否具有合法的主体资格。 如果收购标的营业执照所记载的登记事项曾进行变更，应当要求审查其自成立至今各份营业执照。 (五) 收购标的从事的经营范围的政府批准文件 根据我国有关法律法规的规定，从事房地产项目开发的公司在经营活动中还应当取得相关政府主管部门的批准和许可。有必要

15、根据收购标的所从事的经营范围，审查法律规定的应当取得的其他政府批准和许可文件。 1、建设用地规划许可证 2、项目立项批复及相关批复文件 3、规划意见书和审定设计方案通知书 4、企业房地产开发资质 5、用地批准书 6、土地补偿协议 7、土地出让合同 8、土地出让金缴纳凭证 9、国有土地使用权证书 10、建设用地钉桩通知 11、建设工程规划许可证 12、交通影响评审意见和环境影响报告表批复 13、绿化补偿、交通规划设计、人防工程、消防工程等批复 14、房屋拆迁许可证 15、施工许可证、工程施工协议及补充协议、市政施工协议 16、商品房预售许可证 17、与项目开发建设相关的其他资料 (六) 收购标的

16、组织结构 主要审查的具体内容有： 1、公司的管理架构图 2、公司高管任命或聘任文件 3、公司各管理人员及职责、权限 4、公司高管在其他企业任职情况 (七) 其他主体资格相关的文件和资料 收购标的在设立后，曾存在经营范围、股权结构、法定代表人等变更情况，应当根据实际情况和调查需要对上述经营范围、股权结构、法定代表人等变更等的合法性以及相关文件进行审查。 二、分支机构 在对收购标的的分支机构进行尽职调查时，应当审查该分公司的营业执照以及其他能够明确反映该分公司有关经营、财务情况的合同、帐簿、凭证等文件和资料。 如果分公司营业执照记载的登记事项曾发生变更，应当要求对方提供自分公司设立至今各份营业执照

17、。 三、资产 在调查收购标的资产、负债和所有者权益情况时，应当首先要求收购标的提供收购标的最近一至两年的资产负债表和损益表。根据收购标的的财务报表对其资产、负债和所有者权益情况进行审查。 资产调查的主要内容有： (一) 房屋 房屋属于价值相对较大的资产，其权属及价值情况一般会对收购标的的资产价值的认定有比较大的影响。因此，对于拥有房屋的企业，在进行资产尽职调查时应当首先对其房屋的权属情况进行审查。具体调查内容和方式如下：（本处仅对在国有土地范围内取得的房屋进行审查） 1、要求提供收购标的所有房屋的清单，清单中应当对房屋面积、坐落、所有权人、原值、已使用年限、累计折旧、净值、抵押状况等进行详细说

18、明。 2、要求提供房屋的权属证书，包括所有权证书和他项权利证书。 房屋所有权证； 房屋共有权证； 房屋他项权证。 房屋他项权证是对房屋享有抵押权、典权等他项权利的权利人持有的权利证明文件。 3、在审查房屋权属证书的同时，还应当要求收购标的说明取得该房屋的方式，是自建取得，还是通过所有权的转移取得；并且应当针对不同的取得方式要求提供相关文件。 自建取得 应根据尽职调查的需要审查其建设该房屋的相关政府批准手续和竣工验收手续。 转让取得 应要求收购标的提供该房屋的转让文件，如：转让协议、拍卖文件等，并审查已经支付了受让该房屋的对价。 4、核查房屋所在土地的土地使用权情况。 在审查房屋所有权的有关情况

19、时，应当注意核查收购标的是否同时拥有房屋占用范围的土地使用权；如果收购标的不拥有房屋占用范围的土地使用权，审查办法书素占注册资本的比例是否符合有关法律法规规定的条件。应当要求收购标的详细说明原因以及是否合法。 5、如果有在建工程，说明建设的情况，提供已经取得的批准文件。 对于在建工程，应当要求收购标的提供进行该在建工程建设已经取得的政府批准文件和其他相关文件，以确认该工程是否拥有合法的建设手续，在完工后能否取得合法的所有权。 6、要求收购标的说明其房屋上是否设定了抵押权（或其他第三人权利）。如果存在，应当要求对方提供设定与该抵押相关的主债务合同、抵押合同、抵押登记文件，并要求其说明主债务的履行

20、情况。 房屋是否设定了抵押权等第三人权利以及是否办理了抵押登记也是对房屋权属情况审查的重点。 对于收购方而言，收购标的的房屋是否设定了抵押将直接影响收购方对该房屋收购价值的认定。而且，在抵押期间内的房屋，未经债权人同意或者提前偿还主债务，是无法通过资产转让的方式完成房屋所有权的转移的。因此，房屋是否设定了抵押还会影响本次收购交易方案的确定。 由于房屋的抵押情况会在权属证书、登记机关的登记记录、抵押合同等不同的文件和资料中有所体现，在审查房屋的抵押情况时，应当通过审查权属证书、要求收购标的如实说明情况、提供文件资料和向有关机关核实等多种方式进行核查，尽量获取全面、真实的信息。 7、审查收购标的的

21、房屋是否存在被采取查封、冻结、扣押等强制措施的情况。 如果收购标的房屋存在上述情况，应当要求收购标的提供该房屋被采取强制措施的相应文件。 8、在对房屋的调查中，还应当要求对方说明收购标的是否存在租赁、无偿使用等占有、使用他人房屋的情况。 如果收购标的存在上述情况，应当审查租赁合同、无偿使用协议等文件，确认收购标的是否通过合法方式租赁或无偿使用他人房屋以及收购标的对该房屋实际享有权利的范围和期限。在对收购标的使用他人房屋情况的调查中，应当重点了解收购标的实际使用该房屋的用途以及对收购标的主营业务的影响。如果收购标的的主要生产经营活动是在该第三人房屋中进行，由于该房屋的所有权人不是收购标的，将会存

22、在收购标的由于其自身不可控制的原因无法继续使用该房屋的风险。应当就此向客户予以明确和充分的提示。 (二) 土地使用权（国有土地使用权调查） 具体调查内容和方式如下： 1、要求提供收购标的拥有土地使用权清单，清单中应当对土地面积、坐落、使用权人、性质（划拨或出让）、使用年限、抵押状况等进行详细的说明。 2、要求提供收购标的拥有土地使用权的国有土地使用证。 需要注意的是，有些地区的房屋所有权证书和土地使用证是合一的，对于这些地区的土地，应当查阅收购标的的房屋所有权证了解其土地使用权情况。 3、企业主要通过划拨、出让、转让或出租的方式取得国有土地使用权。应当注意审查收购标的拥有土地使用权的取得方式。

23、 如果是划拨取得，则其转让可能受到限制，并且可能对交易成本造成一定的影响；因此，对于划拨取得土地，应当要求提供有关批准文件，并且应当确认是否能够进行转让。 如果是出让土地，需要确认是否缴纳了土地出让金，是否完成了土地使用权出让的全部手续。 对于出让土地，应当要求提供收购标的与土地管理部门签订的土地出让合同以及土地金缴纳凭证。 收购标的的土地使用权也可能是通过土地使用权的转让方式取得。对此，应当审查收购标的受让土地使用权的相关手续是否已经办理完毕，是否可能存在影响其行使权利的瑕疵。 还应当审查收购标的是否存在通过租赁方式取得土地使用权的情况。 如果存在，应当审查其租赁使用的土地是否符合法律规定对

24、外租赁的条件，是否办理了登记手续；并要求其提供土地租赁合同。 4、要求收购标的说明其土地上是否设定了抵押权。 如果存在，律师要求对方提供设定与该抵押相关的主债务合同、抵押合同、抵押登记文件，并要求其说明主债务的履行情况。 (三) 机器设备 对于收购标的机器设备的调查，一方面是核实其重大资产的权属、价值等情况，另一方面有助于了解收购标的的经营的状况和盈利能力。对机器设备的主要调查内容如下： 1、要求收购标的提供公司设备（包括车辆）的清单，说明设备名称、所有权人、取得方式、使用地点、设备原值、已使用年限、累计折旧、设备净值等。 2、要求收购标的提供能证明收购标的的机器设备权属证明文件。 机器设备不

25、需要进行权属登记，因此，在对机器设备的权属情况进行调查时，应当根据不同情况要求收购标的提供不同的权属证明文件。对于车辆等应当办理权属登记的资产，应当核对其权属登记文件。对于无需办理权属登记的机器设备，应当核对其购买合同和价款支付凭证。 3、要求收购标的说明收购标的的机器设备上是否设定了抵押权。 如果存在，应当要求对方提供设定与该抵押相关的主债务合同、抵押合同、抵押登记文件，并要求其说明主债务的履行情况。 4、审查收购标的的机器设备是否存在被采取查封、冻结、扣押等强制措施的情况。 如果存在，应当要求收购标的提供该机器设备被采取强制措施的相应文件。 (四) 存货 1、应当要求收购标的提供存货清单，

26、该清单应当说明存货的名称、所有权人、存放地点、价值以及在存货上是否设定抵押权或作为质押物转移给其他人。 2、应采取实地考察方式同时，对于存货的抵押、质押等情况，如果应当在有关部门办理登记的，还应当向该部门对存货的对外担保情况进行核实。 四、无形资产（知识产权）不作为尽职调查重点 (一) 商标 商标主要是指商品商标或者服务商标。具体审查内容如下： 1、要求收购标的提供商标清单，说明其使用商标的注册国家、所有权人、注册日期、有效期到期日、是否展期、商标上是否设立质押权等。 2、要求审查注册商标的商标注册证等权属证明文件。 应当要求收购标的提供其商标的商标注册证和/或核准转让注册商标证明，并审查如下

27、内容： 收购标的是否是商标注册证或核准转让注册商标证明上记载的使用权人，该商标是否还有其他共有人； 商标注册证上记载的商品类型与收购标的实际生产、销售的商品是否一致； 该注册商标的有效期是否已经届满，是否办理了有效期的续展。 3、审查商标的交易情况 如果收购标的的商标是受让取得的，应当要求提供商标转让协议。如果收购标的使用的商标是其他人所有，收购标的是经商标所有权人授权取得的商标的使用权；或者收购标的将其商标授权给第三人使用，律师应当要求收购标的提供商标许可使用合同，审查收购标的和/或第三人对商标享有权利的范围；同时，还应审查该商标许可使用合同是否在商标局办理了备案手续。 4、要求收购标的说明

28、收购标的的商标上是否设定了抵押权。 如果存在，应当要求对方提供设定与该抵押相关的主债务合同、抵押合同、商标专有权质押登记证等质押登记文件，并要求其说明主债务的履行情况。 5、审查收购标的的商标是否存在被采取查封、冻结、扣押等强制措施的情况。 如果存在，应当要求收购标的提供该商标被采取强制措施的相应文件。 (二) 专利 具体审查内容如下： 1、要求收购标的提供专利清单，说明专利的登记国家、专利权授予的日期、有效期到期日、专利上是否存在质押权； 2、由于专利申请和审查的时间较长，因此，对于已经提出专利申请但尚未被授予专利权的，应当要求收购标的提供专利申请文件和专利局受理该申请的文件。对于已经被授予

29、专利权的发明、实用新型或外观设计，应当要求提供专利权证书；并审查如下内容： 收购标的是否是专利权人； 是否还有其他专利权人； 专利权的期限是否已经届满。 3、要求提供收购标的进行专利权交易的文件。 4、审查收购标的是否按时缴纳了年费。 5、要求收购标的说明收购标的的专利上是否设定了质押权。 如果存在，应当要求对方提供设定与该质押相关的主债务合同、抵押合同、专利权质押合同登记通知书等质押登记文件，并要求其说明主债务的履行情况。 对于收购标的专利权的质押情况，可以到专利局查阅专利权质押合同登记簿进行核实。 6、审查收购标的的专利是否存在被采取查封、冻结、扣押等强制措施的情况。 如果存在，应当要求收

30、购标的提供该专利被采取强制措施的相应文件。 (三) 著作权 主要调查内容如下： 1、要求收购标的提供其享有的著作权的作品的名称、内容； 2、对于进行了著作权登记的作品，要求其提供著作权的登记证书或其他证明文件。 3、要求收购标的说明收购标的的著作权的财产权利上是否设定了质押权。 如果存在，应当要求对方提供设定与该质押相关的主债务合同、抵押合同、著作权质押合同登记证等质押登记文件，并要求其说明主债务的履行情况。 4、审查收购标的的著作是否存在被采取查封、冻结、扣押等强制措施的情况。 如果存在，应当要求收购标的提供该著作被采取强制措施的相应文件。 (四) 其他无形资产 除上述无形资产外，收购标的可

31、能拥有的非专利技术等其他无形资产，律师也应当根据实际情况进行相应的调查，并审查相关文件。 五、债权 收购标的的债权主要包括收购标的对外的应收帐款和其他应收款。应当要求收购标的提供债权清单，包括债权数额、债务人名称、帐龄、是否有担保以及发生债权和曾经向债务人行使债权的文件依据。在对收购标的债权进行调查时，并不需要对收购标的每一项债权进行核查，而是根据收购标的的实际情况审查一些具有代表意义的或者金额较大的债权文件。 在对收购标的的债权情况及有关文件进行审查时，应重点关注以下内容： 1、债权的形成原因是否合法有效； 2、是否有保证、抵押、质押等担保； 3、收购标的主张该债权的诉讼时效期间是否届满；

32、4、债务人是否具有实际偿还能力。 六、债务 本处审查的债务主要指收购标的长、短期借款、应付帐款和其他应付款。 对于债务情况的调查，应当要求收购标的提供债务清单，包括债务数额、债权人名称、帐龄、是否展期（主要为银行借款合同）、是否有担保以及发生该债务和债权人曾经行使债权的文件依据。 主要审查内容有： 1、债务的形成原因是否合法有效； 2、收购标的和/或其他人是否向债权人提供了保证、抵押、质押等担保； 3、债权人就该债务向被收购人主张权利的诉讼时效期间是否届满。 七、实收资本 实收资本是收购标的实际收到的股东（或出资人）投入的资本。应当核对收购标的资产负债表中记录的实收资本数额与其营业执照、章程中

33、记载的注册资本数额是否一致。 还同时应当核查确认收购标的的股东是否存在抽逃资本的情况。 八、资本公积与盈余公积 应当核查收购标的对上述公积金的计提和帐目是否正确，以确认其帐面体现的净资产价值与实际情况是否相符。 九、对外担保 对收购标的对外担保情况的审查，首先应将收购标的对外担保情况依据公司法、章程、公司做出对外担保的决议文件以及会议记录进行认真核查，看是否有违反法律强制性规定或公司章程规定的情形。 对于收购标的为他人提供的担保，应当了解债务人是否向收购标的提供了反担保。 (一) 保证 对于保证的审查，应当给予充分的重视，详细了解收购标的同意为第三人债务提供保证的原因，分析其合理性以及可能带来

34、的风险。具体调查内容如下： 1、要求收购标的提供收购标的为其他人对外提供保证的情况说明，包括保证的金额、债务人（被保证人）名称、债权人名称、债务人（被保证人）履行债务情况。 2、要求提供主债务合同、保证合同、协议或者其他保证文件，并审查其保证行为和保证合同是否存在可能被认定无效的情况。 3、应当审查确认收购标的承担保证责任的方式和责任范围。 4、审查确认收购标的提供的保证期限是否已经届满，收购标的的保证责任是否已经解除或终止。 5、是否有其他保证人。 (二) 抵押 调查内容主要如下： 1、要求收购标的提供以财产抵押为自身债务或其他人债务提供抵押的情况说明，包括抵押的财产、抵押权人名称、债务人名

35、称、债务金额、抵押权行使的条件和期限。 2、要求提供主债务合同、抵押合同、协议或者其他抵押文件；审查其是否已经在抵押登记机关办理了抵押登记。对于法律规定应当办理抵押登记的抵押合同，在登记后才生效。 3、应当通过有关文件对有关文件的审查，确认抵押权的期限是否已经届满，抵押权是否已经消灭。 (三) 质押 具体调查内容如下： 1、要求收购标的提供质押的情况说明，包括质押的动产和权利、质权人名称、债务人名称、债务金额、质押权行使的条件和期限。 2、要求提供主债务合同、质押合同、协议或者其他质押文件；审查其是否已经在质押登记机关办理了质押登记。对于法律规定应当办理质押登记的质押合同，在登记后才生效。 3

36、、应当通过有关文件对有关文件的审查，确认质押权的期限是否已经届满，质押权是否已经消灭。 十、重大合同 对合同的审查并不是作为一个孤立的环节进行的，而应贯穿对收购标的各方面情况的调查过程中。律师在调查过程中，对于不同性质、反映收购标的不同情况的合同，应有不同的审查重点，具体审查内容和方式如下： 1、应当首先要求收购标的提供尚未履行完毕的合同情况说明，该说明应当包括合同金额、合同对方、合同性质、合同履行情况等。 2、在此基础上，对于重大合同，应当要求对方提供合同文本。一般而言，主要审查如下方面的重大合同： 借贷、委托经营、委托理财、赠与、承包、资产的收购、出售、租赁、知识产权的授权使用等重要合同；

37、 抵押、质押、保证等担保合同； 公司与关联人之间的任何合同； 可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重大影响的合同； 其他重大合同。 十 一、税务 在对收购标的的纳税情况进行调查时，应主要审查收购标的是否办理了税务登记、是否享有税收优惠政策以及是否存在拖欠税款的情况，主要包括： 1、企业及其设立的分支机构均应当在成立后按照有关规定分别向国税和地税部门办理税务登记并领取税务登记证。在对收购标的的纳税情况进行调查时应当首先审查其税务登记证。 2、应当了解收购标的是否享有税收优惠政策。如果享有，应当要求收购标的提供收购标的享受税收优惠政策的证明文件和依据。 3、调查收购标的纳税情况的另一个重点是

38、审查收购标的是否存在拖欠税款或受到税务机关处罚的情况。 十二、争议和行政处罚情况 争议和行政处罚方面的调查主要包括对收购标的已经发生的诉讼、仲裁、行政处罚等情况的调查。调查的主要内容如下： 1、收购标的存在的诉讼（或仲裁）的情况说明，包括所有正在进行的诉讼和判决（或裁决）后未执行完毕的诉讼的当事人、争议金额、争议事由、裁判结果、执行情况；并应当要求其提供与此相关的文件和资料，如：裁判书、执行裁定等； 2、有关行政处罚的情况说明，包括行使行政处罚权的机关、处罚理由、处罚结果、对处罚结果的执行情况等，并应要求其提供与此相关的文件和资料，如：行政处罚决定书、行政复议决定书等； 3、收购标的是否存在上

39、述诉讼、仲裁或者行政处罚导致其财产被有关机关采取查封、冻结、扣押等强制措施的情况；如果存在，应当要求收购标的提供该著作被采取强制措施的相应法律文书。 十 三、员工 应当首先要求收购标的对收购标的员工的情况作出书面说明，说明应当主要包括员工总数、劳动合同的签订情况、待遇情况、是否与员工存在劳动纠纷等，并对如下内容进行调查： 1、首先应当审查劳动合同的签订情况。如果员工人数较少，可以对全部的劳动合同进行审查；如果员工人数较多，可以要求提供收购标的使用的劳动合同格式，并要求其对劳动合同的签订情况作出陈述与保证。 2、应当要求收购标的说明是否按照有关规定为员工缴纳了养老、大病、失业等社会保险。 3、要

40、求收购标的说明是否存在劳动纠纷；如果存在，应当要求提供与此相关的全部文件，以判断上述劳动纠纷可能对收购标的及其价值造成的不利影响和产生的责任。对于劳动纠纷情况的调查，也可以和收购标的其他诉讼、仲裁、纠纷的情况一并进行。 在对收购标的的员工和劳动关系情况进行调查时，应当了解和考虑上海省以及长沙市的地方性规定。 十四、管理人员不作为收购尽职调查重点 一方面，在收购方完成对收购标的的收购后，往往会更换收购标的的管理层，解除与现有管理人员的劳动合同，委派自己的人员作为收购标的的管理人员。因此，应当审阅收购标的与其管理人员签订的劳动合同，以审查、确认在该劳动合同的相关规定是否存在可能导致收购方难以解除该

41、管理人员的职务或者需要因此支付高额违约金的情况。 另一方面，应当向收购标的了解收购标的对其管理层是否有期权安排，收购标的的管理人员是否有权在一定条件下认购收购标的的股权。 十 五、保险 对于收购标的的保险情况，应当根据收购标的经营的业务、资产的特点决定是否作为尽职调查的重点之一。对于从事某些行业的企业，其是否为资产办理了保险将对其经营风险、资产价值产生较大影响，应当重点调查其是否为其享有所有权的资产办理了保险。 实践中，收购方经常会根据房地产项目手续办理、债权债务处理难度、税收政策的影响等具体情况综合考虑并对并购模式进行选择。三种方式各有利弊： （一）资产并购的利弊 一般情况下，在目标公司具有

42、多个开发项目，债权债务关系复杂且难以厘清和处理的情况下，可以采取资产并购的模式。 资产并购的优点在于收购房地产项目的过程和结果较为“干净”，除承继与房地产项目本身附随的权利义务，如土地出让合同中与土地出让方约定的相关权利义务、建设工程价款优先权、房地产抵押权、已售房屋买卖合同中交付、房屋质量、办证等权利义务关系外，不承受目标公司在收购之前的其他“普通”债务及公司或有负债。 但该方式的缺点在于：1.转让手续繁琐。并购方首先要向计划、规划、建设、国土等有关部门提出办理项目转让的申请，然后要按照基本建设程序重新办理选址、建设用地许可、建设工程规划许可、土地使用权转让、建设工程施工许可、商品房预售许可

43、等，这些手续并不比新建项目少。 2.土地转让要受到城市房地产管理法第38条的约束，即“按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，应完成开发投资总额的百分之二十五以上；属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”但是，该规定在最高人民法院的规范性文件及司法案件中对转让国有土地使用权此种限制有了新的突破和松动，*虽没有上升到具有普遍适用性的法律的层面，但却表明司法对适用城市房地产管理法第38条的一种审理态度： 最高人民法院2023年6月9日关于土地转让方未按规定完成土地的开发投资即签订土地使用权转让合同的效力问题的答复（法函202324号）规定：一是对于未同时具备支付全部土地使

44、用权出让金、完成开发投资总额限制两个条件，而进行转让的，其转让合同无效。二是以出让方式取得土地使用权后转让房地产的，转让方已经支付全部土地使用权出让金，并且转让方和受让方前后投资达到完成开发投资总额的百分之二十五以上，已经办理了登记手续，或者虽然没有办理登记手续，但当地有关主管部门同意补办土地使用权转让手续的，转让合同可以认定有效。 最高人民法院公报2023年第七期刊登的（2023）民一终字第46号“桂馨源公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷案”民事判决书，对涉及国有土地使用权转让的投资开发限制条件作出了具有突破性的裁判。裁判摘要为：“当事人了以得国有土地使用权证未足额缴纳土地出让金，或对转

45、让土地的投资开发未达到投资总额25%以上的，属转让标的瑕疵，不影响转让合同的效力。城市房地产管理法第38条的该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。” 3.税负较重，主要有营业税和土地增值税。作为房地产交易行为之一，因资产并购从被收购方角度讲，属于销售不动产转让国有土使用权、地上建筑物及其附着物的范畴，应依据营业税暂行条例对被收购方按收取全部价款和价外费用的5%征收营业税，并按土地增值税暂行条例及土地增值税暂行条例实施细则等相关规定，以土地增值额为基础，按照四级超额累进税率，对被收购方征收土地增值税。 （二）股权收购的利弊 因采取资产并购模式收购房地产项目，需要缴纳巨额营业税和土地增值税等，有些房地产项目并购采取资产并购方式并非最佳选择。在被收购方所开发项目单一，债权债务关系清晰，股东意见相对统一的情况下，采取股权收购模式间接实现并购房地产项目是一种较理想及首选的法律模式。 股权收购的优点在于： 1.不受上述房地产项目转让条件的限制。因股权收购后果是持有房地产项目的目标公司股东发生变更，并未使得土地使用权属发生变更，故本人认为，其并不属于“以其他合法方式”转让房地产的行