2022年新劳动法50问.doc

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1、劳动合同法50个典型征询题独家答疑2007年7月3号到9号，中人网组织在劳动法领域有着丰富经历的资深律师彭志就HR关注的一些典型征询题进展了在线答疑。此次答疑共涉及到广大HR关注的50多个典型征询题。彭志律师就新法的与之前的劳动法的异同，HR所不明白的典型征询题作了深化的剖析。熟悉这50个典型征询题，对劳动合同法施行以后的操作有特别强的指导意义。以下是答疑实录 中人网：新劳动法，关于企业要与员工签合同，但是员工不愿意签同时也不愿意办理离任手续，这种情况，做了什么规定？企业应该怎么样做？彭志：这是一个特别实践的征询题，我们在实践的做法中往往会建议用人单位在第三人（能够是工会代表或者当地劳动所的工

2、作人员）在场见证的情况下要求劳动者签订劳动合同，假如劳动者仍然不签订，则按照其回绝达成劳动合同关系处理。所以，前提是劳动合同是合法有效的。中人网：彭律师，您好！劳动合同法规定，员工只要提早30天提出书面申请就能够辞职，企业留人的压力、用人的风险更大了，HR部门应该从哪些方面来应对呢？彭志：由于法律的强性规定，劳动者要求辞职的权利收到扩大的保护。而关于劳动者这种提早30天的辞职要求，用人单位没有选择权，因而，我们认为可能只能从公司文化和福利待遇，所以也包括人情（_）治理的方式来留人了，这一块不是我的专业，可能无法详细答复。而关于其他的风险，则需要通过签订保密协议和竞业禁止协议来标准。由于劳动合同

3、法其主要目的是为了保护劳动者的利益，因而，在法律权利义务的规定上，会更偏向于劳动者。但从在法律上，用人单位有制定规章制度的权利。因而，该法的出台更进一步要求企业更加需要完善企业的规章制度，标准双方的权利义务。中人网：无固定期限的劳动合同，是指劳动者想随时解除合同都能够吗？彭志：无固定期限的劳动合同并非劳动者随时都能够解除劳动合同，在无固定期限劳动合同下，劳动者单方要求解除劳动合同的，亦应提早30天提出。中人网：第十一条用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者商定的劳动酬劳不明确的，新招用的劳动者的劳动酬劳按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。我关于

4、这一条不是特别明确。文中提到，没有合同的员工实行同工同酬。但是如今有些情况是，新参加的员工有时候比老员工的工资要高，假如按照同工同酬标准去施行的话，新员工确信不同意。假设企业依照劳动合同法的规定按照同工同酬去付工资的话，员工去申请仲裁获胜的可能性有多大？彭志：这里面有一个前提，确实是劳动酬劳商定不明确。换言之确实是到底给多少工资大家商定不明晰，因而，特别难认定新员工的工资比老员工工资高，因而在这种情况下执行同工同酬。假如员工申请仲裁，仲裁可能会依照其同类岗位的酬劳要求企业支付。中人网：我请教一个征询题，这个征询题也是最近我和同事讨论得较多，而又不好办的征询题新的劳动合同法，包括现行的劳动法中，

5、都提出了企业内部员工（常称劳方）在企业方（常叫资方）工作，比方裁员劳动条件薪酬标准等等都应由代表劳方利益的工会或职工代表大会出面来与资方商讨（不好听的叫法，叫做会谈）。但是如今实际情况是，企业里设有工会主席，但工会主席是由企业方任命的，对资方的要求与条件会谈过程中，无视劳动者的根本利益。也确实是现阶段劳方的工会或职代不能真正代表劳方的利益，请征询：像这类征询题如何处理？PS，前阵子在央视二套的经济与法节目中，有报道说，一家大型企业的工会主席站出来为劳方说了几句公正话，竟然被资方以无理的要求辞退了 彭志：按照工会法的规定，工会主席是由工人选举的，而不是资方任命的，因而，这个征询题的关键是工人要自

6、行选举工会领导。关于资方任命型的工会领导，工人能够向上级工会提出，在上级工会的领导下改选工会领导。（所以，目前国内企业内的工会办事不力是一个特别普遍的现象，我相信完全改变需要较长的时间。）中人网：新法规定，除培训费用及竞业限制外，不能商定由劳动都承担的违约金，这也包括劳动者违背过去合同的违约金吗？比方说：某单位与某劳动都签订劳动合同为3年，商定违约金为5000元，任何一方提早解除的话均需支付此项违约金，不知以上是否违法。彭志：按照劳动合同法的规定，该种违约金的商定显然在新法施行后不具备效力。所以，关于员工违约如何处理缺乏法律规定，甚至遭到法律的限制，我个人认为并不利于促进我们国家的和谐用工制度

7、。但没方法，所谓恶法亦法。中人网：劳动合同到期后，单位通知员工续签合同，但是员工既不续签，也不离开公司还在上班，这种情况能够默认自动连续原合同期限吗？彭志：关于这类员工，他们的做法无非是想构成事实的劳动合同关系。在这种情况下，双方的法律关系实际上是没有劳动合同的事实劳动合同关系。我们认为这种情况对用人单位不利。一般，我们会建议用人单位，在合同到期前1个月要求员工续签合同，假如不续签的，建议公司终止双方的劳动合同关系，防止构成事实劳动合同关系。因而，一个不愿意签订合法劳动合同的员工显然已经在打小算盘了，建议公司慎重使用该类员工。中人网：第四十条有以下情形之一的（包括工伤、不能胜任工作的情况），用

8、人单位提早三十日以书面方式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，能够解除劳动合同 另外的经济补偿金需要支付吗？彭志：第46条第3款已经规定，这种情况下要支付经济补偿金。中人网：劳动合同法规定用人单位在制定、修正或者决定有关劳动酬劳、工作时间、休息休假、劳动平安卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额治理等直截了当涉及劳动者切身利益的规章制度或者严重事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。像一般的公司并没有什么职工代表大会，假如制定了员工守则，如何表达他的合法性呢？彭志：一方面促使用人单位成立工会；另一方面，法律规定能够和职工代表

9、协商；并非一定要工会或者职工代表大会。同时，第51条规定，集体合同亦可有上级工会指导下签订。所以该条规定的可操作性有多强，可能仍需司法解释。从企业的角度出发，最少在制定规章制度前应公示并同意职工讨论和提出意见。中人网：我有想征询一个关于养老保险我不断都没查到的一个征询题：员工进入企业后多久能够给员工缴纳养老保险？企业有没有权力规定那些员工可能享受养老保险待遇，那些员工能够不享受？没有权力规定在进厂后一段时间才给员工缴纳养老保险？彭志：从法律的角度出发，一旦成为用人单位的员工，用人单位就有义务帮员工办理有关社会保险（包括但不限于养老保险）。只是有些社保机构由于人手等其他要素，往往要求单位在每月固

10、定的时间办理有关社保。用人单位显然没有权利区别哪些员工能够享受，哪些员工不能够享受养老保险。中人网：新法鼓舞签订无固定期限劳动合同，在无固定合同期间，员工要解除合同，只需提早30天通知就能够，而企业要解除合同则需付出宏大的违约本钱。假设员工在签了无固定期限劳动合同后，大错不犯，小错不断，或者工作不积极混日子（让企业没有足够证据开除，或者无法取证举证），要不就企业养着你，要不就解约付高额补偿金，这种情况对企业来说显然不公平。有什么方法可合情又合法地处理这种情况吗？彭志：这也是我特别担忧的征询题。实践中，这种情况并不少见。因而，关于用人单位而言，制定标准的员工手册或者规章制度将特别重要，假如规章制

11、度中规定了，屡次小错构成大错的，仍然是能够解除劳动合同的；另外，也教育用人单位应该留意搜集和固定有关员工违纪的证据。从立法的角度出发，我个人认为如此的规定对守法的企业不利。中人网：如今新法出台，有些条款往常在劳动法和地点性规定有规定，有些是跟往常的规定不一样的，不明白的地点确实特别多，烦恼彭律师给点意见，感谢。1、第九条内容：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。居民身份证这类的证件所以不会扣押，只是在办理入职手续的时候核对原件复印一份。我们公司是效劳行业，按当地规定从业人员需要持有健康证、上岗证或资历证，因而在新员工入

12、职的时候，我们会要求他们去防疫站自费体检，公司就会收取他们的健康证，到离任的时候再退还给他们。公司出资培训获得的上岗证或资历证，也是由公司来保管，自费获得的上岗证和资历证由个人保管，但要求按时年审，需要查验的时候要提供。另外在入职的时候还收取失业证和劳动手册用于办理用工录用手续，也是到离任的时候才退还。请征询彭律师，我们公司目前收取的证件有没有违背法律规定？2、第二十六条第一项以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违犯真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；这个条款所以是商定合同是要在双方真实意愿公平公正下签订，但公司是否要采取什么政策，保证当初签订的合同是真实公平的，怕就怕以后会有破绽被对

13、方指认为当初签订的是欺诈、胁迫等手段。假如劳动者提交的证件是假冒的，而且该证件是公司规定担任该岗位必须具备的，是否也能够认为对方是违犯真实意思？3、第三十八条规定劳动者能够解除合同的情形，是否出现其中之一，能够不同提早30天书面通知用人单位就能够解除合同？4、第四十七条规定经济补偿金的标准：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。，是否本法所有经济补偿金的计算都是以此为标准？假如没有明确提到，是否能够签订解除劳动合同协议双方商定？合同法没有提到详细补偿标准的包括：（1）第四十条，用人单位提早30天书面通知或额外支付劳动者一个月工资，能够解除劳动合同。（这里一个月工资

14、没有明确）（2）第八十二条，没有签订劳动合同每月支付二倍的工资。（3）第三十七条，劳动者提早30天书面通知用人单位（没有提到赔偿，但假如劳动者没有提早30天，是否能够商定由劳动者支付赔偿或经济补偿金）5、第五十条第二项，关于经济补偿金的支付是规定在办结工作交接时支付，公司是否能够规定物件、证件、工资的办结也属于工作交接办结的内容？彭志：1、我认为所谓的其他证件主要指涉及员工身份自由和工作自由的证件。因而，健康证不应该属于该范围。而失业证和劳动手册是为员工办理入职等手续应提交的证件，也不应该属于该范围。但关于上岗证或资历证，不管是否由公司出钱培训，我个人认为应该由员工自行保管。如是公司出资的，能

15、够通过培训协议等方式商定双方的权利义务。2、假如员工提供的证件是假冒的，且是必须的，则公司能够认定员工欺诈。关于公司是否需要采取必要的措施防止欺诈的认定，关键在于公司已经告知其会妨碍员工工作的重要事项，并要求员工在告知书上签名确认的情况下，可减少和防止类似之纠纷。3、从字面的理解来看，在38条规定的情况下，法律没有要求员工提早多少天通知解除劳动合同。但该条第2款关于立即解除劳动合同的情况做了规定；大概导致对第一款规定情形出现时，员工应提早通知的理解。但在我的司法实践中，这种情况下，往往并不要求员工提早30天通知。4、第40条被纳入第46条第3款规定应支付经济补偿。关于第37条规定，不能商定劳动

16、者的违约金，由于第25条规定做了限制。是否能够商定补偿金或者赔偿金，我个人认为存在法律规定破绽，但从公平的角度出发，我个人认为能够要务实际损失的赔偿。第82条规定存在您的疑征询，我个人偏向于参照47条规定执行。5、能够通过公司的规章制度或者劳动合同商定执行。中人网：劳动合同法第十三条规定：同一用人单位与同一劳动者只能商定一次试用期。但在目前的企业用工中，企业均有一条说明：试用期未通过者延长试用期。这是否违背了劳动合同法？另，假如在员工离任的时候，企业未支付竞业限制补偿，是否视为员工能够不执行竞业限制？彭志：1、延长试用期的规定违背劳动合同法的规定，不当。2、假如没有支付经济竞业补偿金的，员工无

17、需承担竞业禁止的义务。中人网：我同公司的劳动合同7月1日到期。我提早2个月（5月1日）提出了不再续签合同的恳求。合同到期前两天，公司要求我签竞业禁止协议。由于我的新工作同原工作有一点竞争。我不想签。可公司在合同到期后，扣着我的档案，保险不予办理。我该如何处理。彭志：公司无权拘留你的档案。至于竞业禁止合同，假如条件不能到达你的要求，你能够不签。中人网：在经济补偿金征询题上，新的劳动合同法和劳动法规定有些不同：比方，关于医疗期满但不胜任岗位的员工，假如单位提出解除合同的话，劳动法规定支付的经济补偿金依照员工工龄来定，满一年工龄支付一个月，不受最长12个月的限制；但新的劳动合同法却规定所有的经济补偿

18、金最多支付12个月。彭志：新法优于旧法中人网：新劳动合同法第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位一样岗位最低档工资或者劳动合同商定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。假如一样岗位的人已经工作许多年了，通过每年的调薪，工资确信会比拟高，假如我如今又招一个一样岗位的人，工资也要不低于在职一样岗位的员工吗？如此的话，是否对已在职的这位员工不公平，由于他是通过多年以后才得到这份工资，而新进来的人或者只工作了一二年，难道工资也要不低于在一样岗位的员工吗？彭志：你能够使用不低于劳动合同商定的80处理这个征询题。中人网：上面已经说到了劳动者不续签也不愿意离任的情况，彭律师的建议是提

19、早一个月提出续签，假如劳动者不表态单位能够提出终止，如此的话企业必定要支付相应的经济补偿。尽管劳动合同法第四十六条第五款关于如此的情形作了限制，能够认定为劳动者不同意续签，但征询题是在实践上这一块的举证是一件特别困难的事情。即便举了证，仲裁机关对证据效力的认定也是存疑的。在这种情况下假如企业在续签通知书上注明：员工收到通知书20天或者1个月之内没有任何明确的意思表示，则视为员工不同意续签劳动合同。如此的条款是否会被认定为无效？彭志：这里主要是一个证据保全的征询题，建议：在交付合同给员工时，要求员工签收，并在签收单上注明其应该答复的时间时什么时候，超过这个时间视为不同意续签的规定是有效的。中人网

20、：我们单位有特别多短期员工他们合同都是一年一签，假如按照此条规定，那岂不是两年后假如想续签合同的话就要签订无固定期限的合同了？而我们单位短期员工和长期员工的福利待遇差距特别大，作为用人单位来说除了终止合同外就没有其他的处理途径了？彭志：从法律的规定来看，用人单位是必须签订无固定期限的劳动合同了。所以，有些用人单位会要求员工自行提交要求签固定期限劳动合同的申请，这种做法尽管不对，但从外表上处理了一些征询题。中人网：员工在不能到达与企业商定的销售业绩或工作业绩不及格时或严峻违背公司制度，企业辞退该员工，需要提早一个月或支付补偿金吗？江云凯：你的征询题有两个：第一个征询题是关于员工不胜任工作，公司辞

21、退是否需要提早或支付补偿征询题。劳动合同法第四十条第（二）款有明确规定：劳动者不能胜任工作，通过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提早三十日以书面方式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，能够解除劳动合同。第二个征询题是员工严峻违背公司制度，公司辞退是否需要提早或支付补偿征询题。劳动合同法第三十九条第（二）款有明确规定：员工严峻违背公司制度能够辞退，而这种情况不属于劳动合同法第四十六条应当支付经济补偿金的情况，即：假设公司有明确证据证明员工违背公司依法制定并公示的规章制度，到达辞退条件的，能够辞退并无需提早通知且无需支付补偿。提示留意：在实际案例中，关于用人单位，建议：1

22、、有特别明确的书面证据证明员工不胜任工作或严峻违背公司规章制度；2、有证据证明公司的规章制度依法制定（程序合法，内容合法，公示）；3、对该员工出具书面通知，说明理由及处理依照；4、做好送达工作。中人网：请征询第十四条第三款，有以下情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。也确实是说，在第二次签订固定期限劳动合同的存续期内，假设员工没有第39条和第40条（一）（二）款情形，到期时，只要员工要求续劳动合同，那么：1

23、.企业就必须续，而且必须续无固定期劳动合同吗？2.企业能够不续，但只要同意续，就必须签无固定期呢？彭志：我的理解是：企业能够不续，但只要同意续，就必须签无固定期。 中人网：我公司有一名女业务员，半年来业绩特别落后，其销售经理6月8日就口头说让她辞职，因而她就来人力资源部索取补偿金，我的解释是：人力资源部尚未正式通知你离任（没有书面证据），你如今仍要正常上班但第二天这名员工就不来上班了（她有2000元借款没还公司），给她打她却说，公司什么时候同意给补偿金就什么时候去公司，但我觉得这小姐在犯傻劲：1、她没有证听说公司要辞退她 2、这些天不来上班，公司完全能够按照考勤制度给于除名；如今的征询题是，她

24、一不来公司上班，二还口口声声说要补偿金，公司要给她吗？是否给于除名就ok了？她还有其他理由进展劳动仲裁吗？事实上公司不想浪费时间和精力处理这些纠纷（也不想给补偿金），但目前此业务员比拟倔强黏糊，公司能到达既追回借款又不给补偿金的目的吗？关于该业务员的担保人，公司能否要求代为赔偿该业务员在公司的借款呢？彭志：假如没有证据证明公司辞退该员工，而且人力资源部明确告诉她应该上班，其仍不上班的，能够按照旷工处理。关于借款，能够要求员工返还；是否有权要求担保人承担，要详细看担保之协议。中人网：请征询：第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地

25、一样或者相近岗位劳动者的劳动酬劳确定。这里所要求的同工同酬的含义是仅限于狭义的工资奖金依然包涵社会保险、公积金、福利等都应与用工单位劳动者一样？感谢！彭志：所谓同工同酬，应该包括有关福利待遇。但有关社会保险和公积金应该由派出公司负责缴纳。中人网：一、退休返聘人员，是否受新法保护，假如终止劳动合同，企业是否需支付补偿金？二、销售人员实行末位淘汰，是否需要提早30天通知，是否需要支付补偿金？彭志：依照第44条规定，劳动者开场依法享受根本养老保险待遇的劳动合同终止。因而，我认为返聘的人员不受劳动法标准。关于末位淘汰的规定，应该按照第40条第2款执行。中人网：1、新法中的第47条，关于经济补偿的年限征

26、询题，即便是2、30年工龄的老职工，假如属于企业方面缘故解除/终止劳动合同的，经济补偿均为12个月封顶，对吗？2、在企业签订无固定期限合同的时候，你能给些建议，如何设定合同终止商定条件好？彭志：法律规定上限为12个月，并没有区分工龄长短。关于无固定期限合同的终止条件，我们将细心研究劳动合同法后提供应大家。中人网：劳动合同法第四条规定用人单位在制定、修正或者决定有关劳动酬劳、工作时间、休息休假、劳动平安卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额治理等直截了当涉及劳动者切身利益的规章制度或者严重事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；征询题如

27、下：1，是不是类似考勤制度。薪酬福利，绩效考核制度，反正是人事治理几大模块里面的所有制度都包括在里面呢？（由于人力资源治理中的所有模块都因该牵涉到员工利益）2，一般的公司在签订合同的时候，都会将员工守则作为附件放进合同，这是否合法呢？3，假如公司有关规章制度是在往常已经制定好了，新入职的员工在入职培训时已经学习了，是否算告知了呢？假如在员工学习完公司的相关制度后，要求每人签名留底了，当出现纠纷时，该规章制度是否具有合法性呢？4，工会职代会如今能够说离一般的股份制或者有限责任公司好遥远，公司法好似也没有规定，公司法中股东决定公司一切，第四条是否和公司法有违犯的地点呢？彭志：1、从法律列举的情况来

28、参照看，如你所说，几乎人事治理几大模块里面的所有制度都包括在里面。2、原则上，我们建议每一位员工能够手持一份员工手册；条件不同意的，能够要求员工签名确认阅读，并将一份员工手册放在可随时翻阅的地点，比方工会、公告牌等。3、有证据证明规章制度已公示告知了员工的，而该规章制度内容是合法有效的，能够视为标准双方的文件。4、劳动合同法和公司法之间存在一定的冲突，甚至能够说劳动合同法某种程度侵蚀了公司法股东会制定规章制度的权利。稍后我们会提出有关这方面的说明。中人网：劳动合同法规定必需要订立书面合同，有如此一种情况：一运输单位，与运输车辆的车主各承担60%、40%的股权，而运输车辆的车主又自行雇佣驾驶员打

29、工，像这种情况，驾驶员应该怎么样签订书面的劳动合同，和谁签，是与运输公司签合同，依然与车主签合同？有没有详细的指引？签订的书面劳动合同是否可行？彭志：运输车辆在法律上必定隶属于运输公司，否则，将只能是个人运输。因而，从法律上而言，我们会建议司机和运输公司签订劳动合同。中人网：最新的劳动合同法用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的月工资。请征询彭律师，这个两倍月工资是在工资之外作为补归依然每个月都要发两倍的工资。彭志：我的理解是：每个月都要发两倍的工资。中人网：请征询彭律师：原法规定合同到期终止能够不支付经济补偿金，但新法规定2008年1月1

30、日起合同到期需支付经济补偿金。我这里的征询题是：1、是不是从2008年1月1日起续签两期固定合同后就应签无固定期限合同？（时间上是不是从2008年1月1日起计算？）2、2008年1月1日起终止合同计算经济补偿金时所依照的本公司工作年限是不是还要追索在2008年往常的本公司年限？感谢！彭志： 1、是，从2008年1月1日起续签两期固定合同后就应签无固定期限合同。 2、合同终止的经济补偿金从2008年开场计算。中人网：第四十六条第五项中的用人单位维持或者提高劳动合同商定条件续订劳动合同.是否仅指书面劳动合同？假如在劳动合同中商定了工资待遇，后来在合同期内又调整了待遇，但是没有就此另行书面商定变更。

31、这种情况下第四十五条中的劳动合同商定条件是指的实际履行的条件依然在原劳动合同中商定的条件呢？另第八十二条第二款用人单位违背本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资这里后面那一句的理解是没有上限的永远支付下去吗？彭志：1、按照实际执行的，也确实是变更后的标准执行。但我们仍建议变更了合同内容的，应签订书面的变更协议。2、支付到签订了合同为止。中人网：假如公司没有工会，但是把制定的规章制度拿到当地劳动局备案同时通过，是否能够视为合法能够标准劳资双方的文件？依然只能在产生劳动仲裁的时候才作为证据之一？彭志：随着法律关于程序合法的要求，即便没

32、有工会，也应该获得工人代表的意见。程序的不合法往往可能导致规章制度的不合法。中人网：我已经与公司签订了两次一年期的劳动合同，假如明年合同到期，我没有提出签订固定期限的合同，那么，公司是不是一定要跟我签订无固定期限的合同？退一步说，假如公司也不提出签订无固定期限合同，而是跟我签订固定期限（比方一年），那么，公司是不是违法的？彭志：可能要从2008年开场计算，由于法没有溯及力。中人网：我们这的劳动局规定只能和员工签订1年的劳动合同，年限长了他不给做鉴定，像这种情况可能最终的结果是，每个员工都只签了两年的合同，就能够转为无固定期限劳动合同了。这种情况如何处理？彭志：劳动局的这种规定显然是不合法的。中

33、人网：新劳动法出台了，公司为此预备重新签一份劳动合同。但是有一个征询题，往常我们不断是工作五天半的（周六上半天班），也没有加班工资，确实是一个根本工资，但是如今在新合同中，工作时间依然五天半，只是写明了半天是属于加班，但是工资依然原来的那个根本工资，只是把这个根本工资拆开了，一部分为正常工作时间的工资，另一部分为加班工资。但是总数前后没有变化。不明白公司如此做是否能够？彭志：如此的做法显然是不合法的。我们国家规定一周的工作时间是40小时。五天半的工作，除非是每天工作的时间缺乏8小时，否则，这种规定显然不合法。贵公司的新合同，显然是降低了劳动者原来规定的工资，这种单方面降薪的做法显然是不合法的。

34、但假如关于新员工来说，这种做法特别难说不合法，只是和新员工商定工资时就起点较低。中人网：请征询假如一位员工在月底入职，当月是否要为他购置社保呢？我们公司假如在月底入职，最少要下个月才买社保。彭志：原则上，员工一入职就应该享受社保。而没有区分月底依然月初。只是如今特别多部门或者企业人事部人为的定了办手续的时间导致你说的结果而已。中人网：我看到中人网上有几篇关于新劳动法的文章，都提到了：合约期满后，不再续约的情况下，公司也要支付给员工补偿金，我查找了新的劳动法，好似没有看到此项规定，想请教是否有此项规定呢？彭志：劳动合同法里面有如此的规定。第46条第5款中人网：假设有些合同商定劳动者合同未履行完要

35、支付违约金，在08.1.1这部分合同期尚未履行完，如今劳动者要求辞职，违约金还需赔付吗？彭志：按照劳动合同法的规定，显然不能商定这种违约金。即便有商定也违法，不会获得支持。中人网：第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进展专业技术培训的，能够与该劳动者订立协议，商定效劳期。劳动者违背效劳期商定的，应当按照商定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过效劳期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者商定效劳期的，不妨碍按照正常的工资调整机制提高劳动者在效劳期期间的劳动酬劳。第二十三条用人单位与劳动者能够在劳动合同中商定

36、保守用人单位的商业机密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位能够在劳动合同或者保密协议中与劳动者商定竞业限制条款，并商定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违背竞业限制商定的，应当按照商定向用人单位支付违约金。第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者商定由劳动者承担违约金。在招聘应届生时，往往会签署一份毕业生就业的三方协议外加一份补充协议，商定违约金：即在合同期限内，员工与企业双方任何一方提出终止劳动合同，即须支付违约金。这种情况按照二十五条规定是否为违法？还有一种情况是，在签署三方协议时，没有商定违约金

37、，但假如应届生要求调户口则签署一份效劳协议，商定效劳期限内离任要求支付违约金，这种情况是否违法？第九十一条用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。在录用人员的时候，我们会收取其上一任职单位开具的离任证明。但部分人因特别缘故，无法及时获得有效的离任证明，录用企业让其个人手写声明（即声明已与原公司解除劳动合同关系等），这个声明是否有效？彭志：1、依照劳动法规定，就业协议发生在学生毕业之前，由学生、学校、用人单位三方共同签订，以确定就业意向和相关权益，包括擅自解除商定方应支付的违约金；但是，一旦学生毕业离校后，学校将脱离三方关系，毕

38、业生和用人单位双方应确立劳动关系，签订劳动合同，就业协议则同时终止。也确实是说，就业协议商定的违约金征询题不适用于劳动法。2、新法规定只有在培训和竞业限制的情况下才能商定违约金，同时明确禁止除这两种情况以任何名义商定违约金。调户口就不是能够商定效劳期和违约金的条件了。3、关于声明有没有效的征询题，我专门征询过劳动部门，劳动部门的观点是：要求用人单位必须招用手续齐备的员工。劳动合同法第八条规定：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、平安消费情况、劳动酬劳，以及劳动者要求理解的其他情况；用人单位有权理解劳动者与劳动合同直截了当相关的根本情况，劳动者应当如实

39、说明。新法用的字眼是用人单位必须告知和有权理解。一个是法定告知义务，一个是能够理解的权利，权利能够放弃，因而单位有责任主动去理解劳动者的情况。而作为单位，理解的途径特别多，比方要求劳动者拿离任证明，打去原公司理解，查看投保情况等，不去理解发生了争议确实是用人单位的责任了。因而，建议公司依然做好材料的把关工作，要拿离任证明而不建议公司拿声明了。江云凯：1、依照劳动法规定，就业协议发生在学生毕业之前，由学生、学校、用人单位三方共同签订，以确定就业意向和相关权益，包括擅自解除商定方应支付的违约金；但是，一旦学生毕业离校后，学校将脱离三方关系，毕业生和用人单位双方应确立劳动关系，签订劳动合同，就业协议

40、则同时终止。也确实是说，就业协议商定的违约金征询题不适用于劳动法。2、新法规定只有在培训和竞业限制的情况下才能商定违约金，同时明确禁止除这两种情况以任何名义商定违约金。调户口就不是能够商定效劳期和违约金的条件了。3、关于声明有没有效的征询题，我专门征询过劳动部门，劳动部门的观点是：要求用人单位必须招用手续齐备的员工。劳动合同法第八条规定：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、平安消费情况、劳动酬劳，以及劳动者要求理解的其他情况；用人单位有权理解劳动者与劳动合同直截了当相关的根本情况，劳动者应当如实说明。新法用的字眼是用人单位必须告知和有权理解。一个是法

41、定告知义务，一个是能够理解的权利，权利能够放弃，因而单位有责任主动去理解劳动者的情况。而作为单位，理解的途径特别多，比方要求劳动者拿离任证明，打去原公司理解，查看投保情况等，不去理解发生了争议确实是用人单位的责任了。因而，建议公司依然做好材料的把关工作，要拿离任证明而不建议公司拿声明了。中人网：合同法第四十条规定只要企业提早三十天或支付1个月工资即可与符合规定条件的劳动者终止合同，但是四十六条又规定按照四十条接触劳动合同需要支付经济补偿，紧接着四十七条规定了补偿金按照工作年限进展补偿，我想征询下，四十条和四十六、四十七条是否有冲突呢？假如按照四十条的规定内容提早三十天通知或支付了1个月的工资，

42、是否还需要按照四十六和四十七条的规定再额外支付补偿金？另外，我想再征询一个征询题：我的一个朋友应聘本地电业局，但是作为外聘人员，除了待遇和正是员工差距特别大外，电业局也没有和我的这个朋友签订任何合同和购置社会保险，象这种情况，新合同法是否能够保护，我的朋友在电业局已经好几年了，假如新合同法能够保护他的合法权益是否是从08年开场？我的朋友该如何维护本人的权益呢？彭志：1、这一条的规定确实是公司能够提早终止合同，但要赔钱，所以赔的不止是一个月的通知金，还包括经济补偿金。2、你电力局的朋友和哪个公司签订的劳动合同？依然根本就没有签订劳动合同？假如没有，则构成事实劳动合同关系，2008年开场能够适用劳

43、动合同法的规定。假如是和其他公司签订的合同，只是派遣到电力局，则要适用派遣的规定，所以也存在同工同酬的征询题，2008年后能够适用新法的规定。中人网：劳动合同法第四十六条第五款如何解释？（五）除用人单位维持或者提高劳动合同商定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，按照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的彭志：简单说确实是假如用人单位提供的新的合同不低于之前的条件的情况下，员工回绝续签合同的，用人单位无需支付经济补偿金。中人网：新法中第二十三条关于竞业限制的征询题。假如用人单位与应聘人员商定了一个数额特别低的竞业限制补偿金，而应聘人员急于得到这份工作，就与用人单位签定了劳动合同与

44、竞业限制协议。用人单位如此做是否合法？假如不合法会有什么样的后果？彭志：合同是双方平等协商签订的，只要和法律没有冲突，则合同有效。但假如太低，则能够以显示公平等理由要求调整。你这里说特别低是什么概念？由于你没有说详细数额，特别难答复，在劳动合同法出台前，现行一些劳动部门观点是假如给予的数额低于最低工资标准，可能得不到仲裁或法院支持。中人网：是不是说新法施行后计算经济补偿往常累积的工龄就不罢了？依然需要分段算？能否举例说明？感谢大律师！彭志：我的理解是，该条的规定导致假如是合同到期终止的，有关赔偿工龄是从2008年1月1日起计算。假如是劳动解除的，则前后规定相差不大，都是需要支付经济补偿金的，只

45、是关于高薪的员工存在一个平均工资3倍的限制而已。中人网：目前中国劳动用工中存在的最主要征询题不是缺乏保护的法律，而是有法不依、执法不严，覆盖面太窄。当前制定劳动规则应当把能否有效制约拖欠工资、劳动平安、社会保险作为优先考虑的部分，而不是回到原来僵化的体制之下。应当以低标准、广覆盖、严执法为劳动关系的平衡点。坚持雪中送炭的思维方式，在中下层劳动者中实现广覆盖，真正落实劳动法对弱势群体的保护，只有在如此的根底上才有可能逐步提出更高的要求。在中国目前还存在黑砖窑如此的包身工惨案的现状下，出台如此的看似严格的法律能有什么实际意义呢？守法的企业本钱越来越高，不守法的企业仍然如故。这此政策制定者闭门造车做出的来法律，不可理喻！彭志：特别赞同你的观点，这也是为什么在劳动合同法草案的时候，我不停提出现阶段执法比立法更重要的缘故。