2022年股东出资无限用.doc

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1、（四）关于采矿权、承包租赁权等用益物权出资。4 O7 D5 p) a8 c% F0 m! 9 c在大多数国家，上述用益物权都能够作为出资标的物，我国公司法尽管明确规定的只有土地使用权，但实践中可用作出资标的物的绝非土地使用权一种，由于究其本质，土地使用权与采矿权等用益物权并无本质不同。最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件假设干咨询题的规定（试行）第21条规定，承包方按照法律、法规和政策的规定，以其承包运营的标的物入股，仍按照承包合同的规定，向发包方行使权利和承担义务的，人民法院应当准许。这一规定从侧面确信了农户能够以其土地承包运营权作为出资与别人设立公司。实践中，需留意的是，如公司股东作为

2、入股的采矿权、土地使用权等用益物权，由于股东本身的缘故被收回或未能按章程商定的期限行使则视为股东出资不实，股东应承担相应法律责任。9 K% K* R T- W2 / U（五）关于股权出资。股权完全符合作为出资标的物的条件，应当能够用作出资，股权出资应以经审计的股权对应的净资产值为出资额，同时应在入资时完成股权变更手续。4 k. o5 q( J a$ x三、对以土地使用权出资的分析% C+ J9 p9 i k; + P土地使用权出资是公司法规定的股东出资的法定方式，是公司实践中十分普遍又重要的出资标的，由于我国土地使用权本身的特点，决定某些情形下推断股东以土地使用权出资是否构成出资不实显得十分的

3、复杂。. w4 W+ _( e D# r4 z（一）关于以集体土地使用权出资。( F3 v, X+ P9 M) Q+ B以土地使用权出资，本质上确实是使用权从出资者向公司的转让，而依照现行法律规定，能够作为财产权进展转让的只是国有土地的使用权，集体土地所有权与使用权均不得随意转让。因而，假如集体组织欲以集体所有的土地对外投资，必须首先将集体土地通过国家征用的途径变为国有土地，再从国家手里通过出让的方式获得国有土地的使用权，再进展有效投资，股东以集体土地使用权出资，因违背土地治理法的规定，原则上应视为出资不实。) v- 3 b L0 q H（二）关于以划拔土地的使用权出资。 a w1 C5 J5

4、 c% , |划拔土地是国家在未收取土地出让金的前提下，明确指定由一定的主体使用的土地，未经许可划拔土地不得变更使用人，因而，以划拔土地使用权出资的，视为出资不实，在股东补交土地出让金并完成土地使用权更名手续后，能够作为有效出资。 ?. x) Z! z, c, M% （三）以设定抵押权的土地使用权出资。 z( h, c, d7 z* T7 U% K设定抵押权的土地使用权因遭到法律和抵押权人与其他权利人的限制，较有可能被其他权利人追索而在财产价值发生贬值甚至完全丧失权利，这种存在瑕疵的权利如用于出资，将使股东的出资变得不实，违背公司法所确定的原则，在内部会损害其他投资者的利益，在外部会损害公司债

5、权人的利益，因而，以设定抵押权的土地使用权出资应视为出资不实。 E# g6 w a7 P: i) B) k（四）已办理土地过户手续但未交付土地的情形。 H: b* e T5 M L, , t! f( V0 l一般情况下，在股东已将土地使用权过户到公司名下之后，即视为股东履行了出资义务，其他股东或债权人不再追查该股东出资不实的民事责任，但实践中存在办理土地过户手续却未交付土地的情形，为此，亦应按部分出资不实的性质认定，股东或债权人有权要求该出资股东按未交付土地的期限计算土地使用费为标准承担责任，这是由于由于该土地未交付期间不能被公司实际有效地占有和利用，本质上构成了对公司利益、股东利益以及债权人

6、利益的进犯。: r9 j+ q3 |1 l; k四、外商投资企业中股东出资不实的特别情形。# Q: P+ m, r+ X% 中外合资运营企业、中外合作运营企业、外商独资企业与无外资成分的有限责任公司不同，依照法律规定，这类公司的注册资本可由股东分期缴纳，因而，这类公司在出资不实的表现方式上，可能并不存在虚伪出资的情形，而是领取营业执照后，并未提供任何虚伪文件或证明材料，但却不断未按章程和外资批机关批准文件规定的期限缴交注册资本，关于这类公司的上述行为，从法律上尽管并不应认定其为虚伪出资，由于其本质是一种违背章程和政府批准文件的行为，仍应按出资不实予以认定。 F$ 0 ?* A4 b9 o! N

7、3 五、关于未履行验资手续的出资的效力。) E s6 n3 h( R$ 4 n1 |+ n4 | r实践中，有的公司股东在出资后，未履行由法定验资机构验资并出具验资报告的手续，有一种观点认为公司法第26条规定是法定程序，未履行验资手续出资是无效出资行为，股东应承担出资不实的法律责任。笔者认为，尽管对股东出资进展验资是公司成立的前提，但验资的本质是证明股东出资的真实性，公司成立后发觉股东存在出资不实说明验资错误，这就说明验资报告不是证明股东已足额出资的唯一证据，相反，在有其他证据证明股东事实上已足额出资的，未经历资程序亦不能否认足额出资的事实，不能以此追查股东的出资不实责任。3 x v% _8

8、|6 T4 X% b第三部分 实践中对股东出资不实事实的查证方向及方法$ V2 n2 k. n V2 M5 R由于股东出资不实事实具有极强的隐蔽性，因而，不管是追查股东出资不实的刑事责任、行政责任、亦或是民事责任，均需要特别留意充分利用专业财务会计知识，到达查证股东出资不实事实的目的。下面分述如下：5 O1 r# S, O一、民事诉讼中对股东出资不实事实的举证 V: K; H3 L* M( U5 Z. 9 h（一）民事诉讼中，对股东出资不实事实提起诉讼的主体有公司、公司的其他股东及公司债权人。不管是公司、公司的其他股东，依然公司债权人，追查出资不实股东民事责任的前提必定是证明出资不实的事实。然

9、而，由于股东出资不实一般都通过了一定时间，公司设立时又有验资报告验证，因而，对出资不实事实举证是实践中的难点。在诉讼实践中，应主要以核查公司财务材料和验资报告为介入点，通过各种有效手段，获取债务人公司设立时原始的验资报告和成立时的财务报表如资产负债表与相关财务材料，通过比对公司原始财务凭证与验资报告所附的财务凭证的差异，发觉疑点，再通过检查财务报表中与验资报告列明的入资凭证相对应的科目，查实该凭证的真伪，假如出资存在瑕疵，财务报表上必定无记载、记载不全或记载前后矛盾，从而论证出验资报告的结论无真实依照，如此，尽管不能证明出具验资报告的会计师事务所有任何过错，但能够证明股东向会计师事务所出具与其

10、公司财务帐册不一致的凭证，股东不实出资的事实由此能够初步证明。( |9 T0 E) J( _$ X i) |% o. |! A另一个十分有效的查证手段是调查股东本身的工商登记材料，查找相关财务报表或公司资产评估报告，核查公司长期对外投资科目的详细金额是否与该股东支付的投资款一致，这种查证反向方法常常能得到特别扎实的证据，出资不实的股东在这一证据面前往往无法抗辩。1 o# t/ j! C9 Q8 k5 X$ u第三个手段是查阅公司股东会会议记录，公司已出资股东往往会要求出资不实股东补足注册资金，这种要求有时会在公司股东会会议上提出，如有含有这部分内容的股东会记录，亦可有效到达证明目的。5 ! j

11、 Q; V. D7 p 3 A6 r3 p（二）民事诉讼中出资不实事实举证责任的分配3 N, F! n x! d$ a$ 债权人主张公司股东出资不实，所以应当承担相应的举证责任，但由于出资的主要证据材料均保存在公司或其股东手中，债权人在取证环节，事实上存在一定困难。主张股东不实出资一方应充分利用最高人民法院关于民事诉讼证据的假设干规定第75条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，假如对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，能够推定该主张成立”的规定，要求法院认定对股东出资是否到位由公司及其股东负举证责任。所以，这并不意味着，任何债权人均可在起诉时，在无任何外表证据或证据线索时，

12、都能够将股东列为共同被告，并要求公司及其股东举证股东并无出资不实的事实。民事诉讼法规定了四个起诉的条件，其中之一是起诉要有详细诉讼恳求和事实。债权人起诉股东出资不实时，必须举出能使人对股东出资不实产生合理疑心的外表证据或证据线索，否则，法院能够对不符合起诉条件的案件依法裁定不予受理。, C; F6 x; h, e s二、刑事诉讼与行政处分中对股东出资不实事实的查证 x# f3 Y( Q b- t8 f. p4 刑事诉讼中，需要对股东出资不实事实进展查证的主体一般是公安机关。由于公安机关行使的是有强大公权力做后盾的刑事侦查权，在查证股东出资不实的事实方面有着民事诉讼中原告方不可比较的天然优势。公

13、安机关能够通过讯咨询犯罪嫌疑人、扣押公司财务帐册，前往银行核对银行进帐单、对实物重新评估等多种手段，核实已发觉的出资不实线索，从而到达证明目的。要特别留意的是，鉴于刑事诉讼证据的更高要求，公安机关在通过调查，发觉出资不实根本领实后应聘请有资质的会计师事务所做出司法审计报告，以做为提交给法院的控方证据。这与行政处分与民事诉讼程序的证明要求有不同之处。+ k) d T 9 F对股东出资不实进展行政处分的主体是公司登记机关，即工商行政治理部门。在我国，行政机关亦有着十分强大的公权力，能够说在特别多时候，行政调查权的力度并不比公安机关的刑事侦察权有任何逊色之处，因而，工商行政治理部门在对股东出资不实事

14、实进展查证时，与公安部门调查的方向和方法根本一致。2 K% P* f; V A* F第四部分 股东出资不实的法律责任8 d8 c+ E, l% b2 P一、股东出资不实的民事法律责任。7 k7 J9 9 T7 X+ a1 l% W4 9 |为保证公司资本的充实，维护债权人和社会公众的利益，各国立法对股东和公司的发起人进展了严格的责任规制。在我国，从立法层面分析，由于公司法制定时受各种客观条件所限，存在多处疏漏，股东出资不实法律责任无法从法律层面找到系统而有力的支撑和依照。从司法实践层面分析，公司法公布以后，最高人民法院出台的多个司法解释性文件不仅适用范围狭窄，有些原则也有失偏颇，值得商榷。鉴于

15、公司法马上全面修订，一度已进入征求意见程序的最高人民法院公司法司法解释未与修订后的公司法保持一致而一直无法出台，由此，股东出资不实的民事责任在理论和实践中只能愈发地处于混沌状态。为对这一领域做一个系统的梳理，以下对股东出资不实民事法律责任从三个方面予以分类阐述。/ ) r* k q3 e: b- t; n4 y股东出资不实的民事责任类型为侵权责任和违约责任二种。主要表现为出资不实股东对公司的资本充实责任（侵权责任），对其他股东的违约责任和股东对公司债权人的赔偿责任（侵权责任），下面分述如下：( 0 _2 K, r7 # p S) v6 E（一）出资不实股东对公司应承但的资本充实责任$ U7 C

16、2 C/ J G1 v$ D: 7 I. K. 出资不实股东对公司的资本充实责任能够分别由公司或如实出资股东提起诉讼予以追查。鉴于由其他如实出资股东为主体追查责任的阐述在下文另有详细讨论，这里先阐述公司追查出资不实股东资本充实责任的法律依照和诉讼性质。$ D* n6 I 1 2 7 h2 R( ? P1股东对公司的资本充实的法律依照) i! w$ D( 4 ?5 R# W; g（1）公司章程的商定( E6 U; T; c: q W公司章程是公司存在和活动的根本依照，是公司行为的根本准则，某种意义上讲，章程是公司的宪法，章程是以书面方式固定下来的全体股东的共同意思表示，公司章程一经签署和批准，其

17、效力及于公司及所有股东，章程中关于各股东的出资方式及出资额的商定，是股东基于其股东地位，对公司做出的为一定给付的承诺，是股东必须履行的义务。股东不履行出资义务，公司所以享有出资恳求权。关于这一点，有一种观点认为公司要求股东承担出资责任是违约之诉，但由于受合同相对性所限，认为公司不是章程或公司设立协议的一方主体，不具恳求股东出资的诉讼权利。笔者认为，这一观点并不正确。首先，这类诉讼是侵权之诉，以下有专门阐述；其次，不能简单否认公司不是章程的合同方，在公司章程这一法律文件中，公司是所以的一方，受章程约束，依照章程享有权利；第三，不能将合同相对性机械地理解和运用，现代民法中，消费者能够直截了当以违约

18、责任起诉与其没有买卖合同关系的产品消费者，债权人行使代位权、撤销权时对次债务人、受益人或受让人享有诉权，都是对合同相对性理论的打破。5 s: , K B M7 C( p（2）公司法的规定$ , m _9 _3 o! |% q公司法25条第1款规定，股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额；该法第28条规定，有限责任公司成立后，发觉作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额明显低于公司章程所定额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。该条确定了公司向股东提出补缴注册资金的权利。但该条有三大缺漏，一是仅明确了实物出资不实时才可追缴，未对

19、现金出资不实情形予以标准；二是仅明确了实物出资折算价额与认缴额有差异的情况下，公司可向股东主张补足资本，未规定实物出资完全不到位情形时如何标准；三是未规定股东出资后抽逃出资时，公司有权追缴股东出资的情形。但依照公司法立法本意分析，立法者显然是认为在注资须经法定机构验资前提下，现金出资不存在未出资或未足额出资的情形，也不会存在实物出资完全未到位仍能通过验资的情形，公司法立法者过高可能了我国注册资金验资机构的操守和信誉，导致立法上存在上述缺漏，但不管如何，公司法第28条确定了出资不实股东对公司承担出资责任的原则。/ h! T5 r. J% 2公司要求股东承担资本充实责任是侵权责任 c0 t/ #

20、v) 8 t8 E侵权行为一般是指行为人由于过错损害了别人财产或人身权利，依法应承担民事责任的行为。依照侵权行为性质不同，可分为积极侵权行为和消权侵权行为，股东抽逃出资构成对公司的积极侵权行为，未出资、未足额出资则构成消极侵权，不管股东存在何种出资不实形态，都构成对公司财产本质上的损害。从侵权的四个构成要件一一分析，出资不实股东的行为符合侵权的定性。首先，股东明知设立公司应投资而成心出资不实，主观上具有过错；其次，因股东出资不实，导致公司财产减少，产生了行为的损害后果；再次，股东出资不实违背了公司法的规定，行为具有违法性；最后，股东的出资不实行为与公司财产的减少有直截了当的因果关系，因而，股东

21、对公司承担的是侵权责任，公司有权要求股东返还财产、赔偿损失。; + 0 k3 _0 c+ ! P, w3、股东抽逃出资时其他股东及公司高管人员的连带责任( I* t, q; _/ Y O* j4 H# g# g在公司成立后股东抽逃出资，公司起诉股东承担出资责任的情形下，公司能够对为抽逃出资提供协助或者负有直截了当收理责任的股东、董事、经理同时提起诉讼，要求其对抽逃出资的股东应负的债务承担连带责任。0 o# v! t+ s8 c U/ t（二）出资不实股东对其他出资股东的民事责任 O. ?1 ) J* S R/ B; 7 O$ o! |出资不实股东对其他如实出资股东应承担的责任类型为缔约过失责任

22、、违约责任二种。 Z, J o $ S! J c l1、其他股东追查出资不实股东的缔约过失责任1 x# o1 v9 t3 e. _股东出资不实的法律后果可分为公司设立失败和设立成功二种情形。当公司因股东出资不实设立失败时，其他股东能够追查该股东的缔约过失责任，承责范围一般为全额负担已发生的设立费用。这一点有合同法第42条为法律依照，一般不会有太大争议。 K- m/ j, H$ |- z2 g( 8 * G2、其他股东追查出资不实股东的违约责任形态之一基于其他股东本身单独利益的违约责任- n/ c$ o T: v7 . C+ : w; W: 进一步的情况时，尽管存在股东出资不实的事实，但公司却得

23、以设立成功（事实上，这种情形远远多于设立失败），其他股东有权依设立协议向出资不实股东追查违约责任，这里违约责任仅涉及到起诉股东的单个利益，而不是公司整体利益，单个利益主要依照是公司设立协议关于违约责任的商定，如违约金等，这类商定只要不与公司法和公司章程相抵触，均合法有效。8 % M8 F0 M: ; ?4 2其他股东追查出资不实股东的违约责任形态之二对公司的资本充实责任+ / A2 S* P: w* X+ c* T公司成立后，关于出资不实的股东，公司有权要求其接着履行出资义务，直至提起追缴出资额的诉讼，但在公司不愿提起诉讼时，已足额出资股东可否起诉要求出资缺乏的股东补足出资。公司法对此没有规定

24、，一种意义认为是无权起诉，理由是出资义务产生于公司设立协议的商定和公司法及公司章程的规定，在公司设立过程中，它属于合同义务，在公司成立后，则成为法定义务。违背出资义务的行为，在公司成立之前，属合同法上的违约行为，已足额交纳出资的股东可就其本身遭受的损失向未缴纳出资的股东恳求赔偿；在公司成立之后，则属公司法上的违法行为和损害公司利益的侵权行为，公司将有权向该股东及其他发起人股东要求履行出资义务。一般而言，在公司成立或存续的场合，违背出资义务的股东只能是直截了当向公司承担违约责任，而不是向已足额出资的任一股东承担违约责任。另一种意见认为，足额出资股东能够股东派生诉讼的方式，对出资不实股东提起诉讼。

25、理由是在发生股东出资不实情况时，公司享有追查股东资本充实责任的诉权，但实践中能够以各种形态出资不实的股东，通常是能操纵掌握公司日常运营运作的控股股东，而这些控股股东会利用其优越地位操纵公司机关，致使公司怠于主动行使诉权，从而使其他股东权益受损，因而，有必要给予其他股东派生诉权。目前，后一种意见在理论界占据主导地位。但是笔者认为，上述二种意见均不正确，足额出资股东完全能够依照章程和公司法25条第2款的规定，直截了当要求出资不实股东承担足额缴纳出资的违约责任。在这里援用股东派生诉讼理论没有必要，亦不恰当。理由如下：（1）公司法第25条第2款明确规定了出资不实股东应向其他股东承担的是违约责任，这是指

26、其违背了全体股东共同制定的设立协议和章程；（2）从本款规定字面上看，法律并未将对股东责任追查局限于公司设立之前，应理解为在任何时候（包括公司设立之后）股东不按照协议和章程规定缴纳所认缴的出资，都应当向已如实缴纳出资的股东承担违约责任；（3）由于公司已成立，这种违约责任的范围特别广泛，包括支付违约金、赔偿，也包括实际履行。如实出资股东起诉出资不实股东缴交投资款，本质上是对合资协议及公司章程的实际履行，实际履行对一个合同违约方来说，是最常见的承担责任方式之一，合资协议合同的违约方，也不可防止地有通过实际履行承担违约责任的义务，而不应仅仅是支付违约金或赔偿损失；（4）这类诉讼和股东派生诉讼本质区别在

27、于，股东派生诉讼是基于股东共益权而产生的间接诉讼，其追查的违法行为是间接地损害了股东的权益，而这类诉讼中出资不实股东则是对与其他股东之间协议及章程直截了当的违背，直截了当地损害了其他股东的权益，导致其他股东签订合资协议及章程、设立公司并以注册资本运营的合同目的无法实现；另外，股东派生诉讼一般要求提起诉讼的股东具备一定条件，如股东持有公司股份六个月以上，有限责任公司股东所持公司股份不低于10%，股份股东所持公司股份不低于1%，起诉方应于一定期限前（一般为2个月）前提请公司诉讼的前置程序等条件，而针对股东追查其他股东出资不实出资责任的诉讼，设定如此的条件，显然对作为与出资不实股东均属设立协议平等主

28、体的其他股东来说，不合理也不公平。7 Y/ A7 g V . R+ l3以现金以外的财产出资的股东未能足额出资，财产价值发生波动后的归责原则。1 K) y% , V* p5 Z实践中，股东应以现金以外的实物或土地使用权、股权出资时，公司设立时未能如实出资，该实物、土地使用权、股权因各种缘故发生价值上的增值或贬值，在股东以现金替代原出资时，如何确定金额？笔者认为对此应确定以下原则：如遇增值，应按拟出资资产的现市值替代出资，理由是在出资人未履行出资义务期间，应出资资产的增值所以归属于公司资产的增值，增值部分应归属公司，而不应由有过错的出资人占有这一增值部分；反之，如遇拟出资资产贬值，则应按原定出资

29、额即原资产当时市值加利息替代出资，其理由在于法律应作出如此一种假定，即假如出资人如期履行出资义务，资产及早交由公司支配，公司将可能对资产做出最合理有效的利用和安排，寻求资产的增值和保值，包括必要时依照市场行情对资产做出包括出售在内的处置，以防止资产发生贬值，而由于出资人未履行出资的行为，使公司丧失了做出这种防止损失的安排的时机，这一损失所以应由有过错的出资人承担。 2 o8 o# Z! q M x（三）出资不实股东对公司的债权人应承担的赔偿责任5 : , Q0 G4 X+ H/ z b对债权人来说，追查出资不实股东的赔偿责任，已是最后的救济手段。事实上，关于出资不实股东这一责任的承担，最高人民

30、法院并不回避，然而，随着公司法理论的不断开展，最高法院的观点在不断置疑中进展着变化。$ ?0 h1 r; P b. R5 w1最高人民法院公布的相关重要法律文件; . i( # S6 + s+ G; S( U我国公司法、公司登记治理条例都规定在公司设立时，股东出资应当到达法定最低资本限额，并规定有限责任公司的股东应当足额缴纳公司章程规定的各自所认缴的出资额，股份的发起人应当认购其认购的股份。但是关于股东出资不实对公司债权人应承担的民事责任没有详细规定。能够说，公司法无视了法定资本制下注册资本制度所追求的最终目的是保护债权人利益。其后，随着最高人民法院一系列会议纪要、司法解释、批复等文件的出台，

31、出资不实股东对公司债权人承担差额补充清偿责任或连带清偿责任的判例时有发生，理论界对此亦持根本认可态度，但由于实践中股东出资不实的情形纷繁复杂，并不可一概而论，最高院的相关批复等文件则适用范围特别窄，往往不能作为处理不同情形案件时的法律依照。最高院相关会议纪要、批复等文件主要为以下几个：3 S 7 D$ l# : E; 8 L0 v（1）1993年5月16日，全国经济审讯工作座谈会纪要内容：确定企业的法人资历，原则上以工商登记为准。对确实不具备法人条件的企业，由其创办单位承担相应的责任。企业法人注册登记时，出资方出资缺乏的，人民法院在审理案件时，假如发觉该企业财产缺乏清偿债务，应判令出资方补足其

32、出资用以清偿债务；注册资金不实的，由创办单位在注册资金不实的范围内承担责任；核准登记后，创办单位出资人或其别人抽逃资金、藏匿财产、躲避债务的，应依法追回。- J* G* E3 Y R. X（2）最高人民法院法复19944号关于企业创办的其他企业歇业后民事责任承担咨询题的批复。该批复第1项第2款规定：企业创办的其他企业已经领取了企业法人营业执照，事实上际投入的自有资金虽与注册资金不符，但到达了中华人民共和国企业法人登记治理条例施行细则第13条第（7）项或者其他有关法规规定的数额，同时具备了企业法人其他条件的，应当认定其具备法人资历，以其财产独立承担民事责任。但假如该企业被撤销或歇业后，财产缺乏以

33、清偿债务的，创办企业应当在该企业实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担责任；第1项第3款规定：企业创办的企业尽管领取了企业法人营业执照，但实际没有投入自有资金或投入的自有资金达不到中华人民共和国企业法人登记治理条例施行细则第15条第（7）项或者其他法规规定的数额，以及不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资历，其民事责任由创办该企业的企业法人承担。: z4 l j; d* h+ L3 f（3）最高院于2001年2月6日发布的关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和与党政机关脱钩企业相关纠纷案件假设干咨询题的规定也重复明确了前述批复中的审理原则。 S5 |7 s# : A #

34、 |! _- G! |2、最高人民法院的观点 q4 3 E+ G( S3 j4 P通过上述批复、司法解释等文件能够看出，最高人民法院对出资不实股东对公司债权人承担责任分为二种方式，一是连带清偿责任，二是差额补充清偿责任，笔者将此种归类方法称为“二分法”。下面将最高院的理论思路分述如下：8 M H/ c: ) n: b2 X7 A（1）股东出资不实而产生的股东对公司债权人的民事责任，因各股东实际缴纳的注册资本之和是否到达公司法第23条第2款规定的注册资本最低限额而不同。民法通则第37条规定了法人必须具备的条件，其中之一确实是法人要有必要的财产或经费。公司法第23条、第78条是民法通则关于法人条件

35、的详细表达，假如股东实际投入的资本低于公司法第23条的规定的最低限额，公司已经不符合法人应当具备的最根本的条件，在法律上已经不能作为独立法人来对待，股东因而也不应当遭到有限责任的保护，应当因其虚伪出资对公司的债务承担无限连带责任。而如今，其他股东不管本人是否已经履行了投资义务，均应对公司债务承担连带责任，在这种情况下，公司不具备独立的法人资历，股东之间实际构成合伙关系，应当按照合伙关系对共同债务承担无限连带责任。; s: I r. q g e: Y5 C$ b9 F（2）假如股东的出资尽管没到达公司章程所记载的数额,但到达公司法第23条规定的最低限额，意味着公司已经具备了从事运营活动的最根本物

36、质条件，应当认定其已经具备了法人资历，公司的股东应当遭到有限责任原则的保护。但股东毕竟违背了足额缴纳出资的义务，仍应基于未足额履行缴纳出资的过错在应当履行而未履行的出资义务范围内对债权人承担补充清偿责任。已经履行出资义务的股东在未履行出资义务的股东不能履行的范围内向债权人承担连带清偿责任。, M3 U* H! c l, q: t4 E最高人民法院曾经确立的按出资是否到达公司法23条规定的最低出资额为标准来确定出资不实股东承担无限连带责任或差额补充清偿责任的原则，对下级法院也有着深入的妨碍，其中：广东省高级人民法院2003年12月30日出台的关于企业解散后的诉讼主体资历及其民事责任承担咨询题的指

37、导意见，与最高法院前述精神保持一致，在第10条也做了类似规定；而陕西省高级人民法院2003年11月23日出台的关于审理企业破产案件假设干咨询题的指导意见第8条甚至规定，关于创办时注册资金未到达公司法规定的最低注册资本要求的，按照最高人民法院法释19944号文件规定认定企业不具备法人资历的，驳回破产申请。, j4 e0 : R) G) $ t7 V3、最高人民法院上述观点的偏向及修正9 C$ 8 h/ I4 A( S笔者认为，由最高院最早于1993年确立的所谓“二分法”来确定出资不实股东对债权人承责的精神并不正确，事实上最高人民法院亦已预备修正这一观点。理由如下，首先公司法第23条规定的最低限额

38、本质上是立法者从公司行业特性分析，按不同行业提出了十万至五十万元的注册资本最低出资限额，而一个公司能否正常开展工作，应完全依照该公司在设立时拟定的规模，与最低出资限额并无特别大关系，公司注册资本高于或低于公司法23条规定的最低额对公司的偿债才能并未带来根本的改变，极端地说，一个已出资49万元的公司与一个已出资50万元的公司，在面对1000万元债务时，并不因少出资一万元而有本质改变，但却在承担责任时，要求公司的股东承担连带清偿或差额清偿责任，责任差距过大，依照缺乏；其次，我国公司法并未确定公司人格否认制度，而国外公司人格否认制度也多是从公司操纵股东滥用公司人格损害公司债权人利益出发，要求操纵股东

39、对债权人直截了当承担民事责任，却没有仅仅因股东出资额未达法定最低额而否认公司人格的立法例。因而，最高院曾经确立的按出资额是否达最低限额而决定承责方式不同的观点，存在理论缺陷。 O7 b m$ T, g7 Y7 K- R j( 最高院民二庭03年11月3日公布了关于审理公司纠纷案件假设干咨询题的规定（一）（征求意见稿），依照笔者对该司法解释制定进程的理解，该征求意见稿是最高院公司法司法解释起草小组制定的第四稿，在该征求意见稿中，已经不再有按是否达公司法规定的最低出资限额为标准来划分责任的内容，征求意见稿第十条第一款规定：债权人恳求公司清偿债务，公司不能清偿的，债权人能够同时对出资缺乏的股东和公司

40、设立时的其他股东提起诉讼，恳求其在出资缺乏数额及利息的范围内对公司承担补充赔偿责任。公司设立时的其他股东承担责任后，能够向出资缺乏的股东追偿。可见，最高院的观点已修正为放弃“二分法”，改为一概要求出资缺乏股东对公司债务在出资缺乏数额及利息内承担补充赔偿责任。该征求意见稿第48条规定：人民法院应当严格恪守公司法规定的公司独立人格和股东有限责任原则，仅在详细法律关系中存在本规定所列的滥用公司人格的特定事由时，判令公司股东对公司债权人直截了当承担民事责任。可见，最高院现今亦对否认公司人格持慎重态度，并不主张在公司股东出资未达法定最低限额时，即轻易否认公司人格。 w- K M, N3 T2 K+ h3

41、、一个不该无视的细节清偿责任依然赔偿责任5 Y; _, e! i6 , C8 E% t6 N通过纵向比对最高院的关于这个咨询题的各类文件（包括公司法司法解释征求意见稿），能够发觉，在出资不实股东对债权人应承担何种责任的表述上，最高法院不断采纳的较模糊的“承担责任”，这一概念也逐步发生了变化，至公司法司法解释征求意见稿中，这一表述已明确为应 “承担补充赔偿责任”，而在实践中多数法院对此类案件做出裁判时，常常做出要求出资不实股东承担补充清偿责任的判决。“清偿”亦或“赔偿”，一字之差，反映的是对这一责任定性的不同观点。一种观点认为，清偿责任属于违约责任，赔偿责任属于侵权责任，这一说法并不正确，民法通

42、则第一百零八条规定，债务应当清偿，第一百一十条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合商定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。可见违约责任既可要求违约方清偿亦可要求违约方赔偿。纵然如此，征求意见稿中关于赔偿责任的表达，应该理解为这是制定者明确将出资不实股东对债权人的责任定性为侵权责任。显然这一定性更加精确，说明了最高人民法院的观点，有助于对审讯实践起到详细的指导作用。: q% d. t) m * D6 b- t. B% t4一些特别情形下，出资不实股东该如何向债权人承担赔偿责任/ m% Z7 N1 3 k4 B S（1）出资不实股东向债权人承担赔偿责任是

43、否应考量债务构成的时间，从而做出不同的认定结果。有一种观点认为，股东出资不实，债权人追查股东赔偿责任时，应审查债务构成的时间，如债务构成时，该股东尚未有出资义务（比方该股东属增资未到位、外商投资企业分期缴纳注册资金尚未到规定期限等情形），如今债权人对企业归还债务才能的推断依照应仅仅是该企业当时已依章程到位的注册资金，而不能以起诉时髦未到位的注册资金为计算标准。对此，最高人民法院下述二个文件表达了与此一样的观点。; a3 E, j, s8 9 G最高人民法院于2002年2月2日作出的关于金融机构为企业出具不实或者虚伪验资报告资金证明如何承担民事责任的通知中，规定：一、出资人未出资或者未足额出资，

44、但金融机构为企业提供不实、虚伪的验资报告或资金证明，相关当事人使用该报告或证明，与该企业进展经济往来而遭到损失的，应当由该企业承担民事责任，关于该企业财产缺乏以清偿债务的，由出资人在出资不实或者虚伪资金额范围内承担责任。二、对前项所述情况，企业出资人的财产依法强迫执行后仍不能清偿债务的，由金融机构在验资不实部分上或者虚伪资金证明金额范围内，依照过错大小承担责任，此种责任不属于担保责任。, j: a# j n c 最高人民法院执行工作办公室2003年12月11日作出的关于股东因公司设立后的增资瑕疵应否对公司债权人承担责任的咨询题的复函。该复函称：公司增加注册资金是扩张运营规模、加强责任才能的行为

45、，原股东商定按照原出资比例承担增资责任，与公司设立时的初始出资是没有区别的。公司股东假设有增资瑕疵，应承担与公司设立时的出资瑕疵一样的责任。但是，公司设立后增资与公司设立时出资的不同之处在于，股东履行交付资产的时间不同。正由于这种时间上的差异，导致买卖人（公司债权人）关于公司责任才能的预期是不同的。股东按照其承诺履行出资或增资的义务是相关于社会的一种法定的资本充实义务，股东出资或增资的责任应与公司债权人基于公司的注册资金对其责任才能产生的推断相对应。7 S# a( T; R3 s: _. Q p笔者认为，最高院上述二个文件中的观点值得商榷。股东对债权人承担出资不实的赔偿责任，不应考量债务构成时

46、间。由于债权人做为债权拥有者，只要未超过诉讼时效，其随时能够要求公司归还，其要求公司归还时，应该是基于对公司公示的公开文件的信任来推断债务人的还债才能，债权人有理由相信债务人原先的注册资本和以后增加的注册资本已全部到位，如股东出资不实，即应承担责任。出资不实股东、会计师事务所及金融机构对债权人均基于一种侵权行为而承担赔偿责任，这一侵权行为的损害结果是债权人在对公司胜诉后，因公司无财产执行而无法受偿，从时间上分析债权人无法受偿的结果出如今后，出资不实股东及会计师事务所、金融机构侵权行为在前，二者具有因果关系。认定股东责任时无需考量债权构成的时间更无需以相关当事人使用该报告或证明为前提，最高院的通

47、知无非是更多从保护会计师事务所及金融机构的利益出发，但却是无视了对债权人合法权益的保护，毕竟，债权人是应以债务人应还款时的公司工商登记文件来确定其偿债才能，而不是以债务人债务构成之时确定其偿债才能。! 5 c, G6 C# |7 P- C（2）出资不实的股东转让股权的，如何确定股东出资不实责任的主体5 o. c8 c4 O 关于这一咨询题，应依照受让人是否明知或应知转让人出资未到位的真实情况来确定。出让人未告知受让人出资不实的真实情况，受让人也不明知或应知的，受让人能够不对公司债权人承担公司债务的差额赔偿责任。由于受让人受让股权的行为与公司债权人债务不能清偿没有因果关系，受让人亦无过错，没有要

48、求其承担责任的法律依照。需要明确的是，笔者的观点是以受让人是否明知或应知出资不实事实为是否承责的推断依照，而不是以受让人是否支付对价为推断依照。假如受让人在已对拟受让的股权经资产评估后，认为股权价值为零或负数，其以零价格收买，受让人的行为是正常的股权收买行为，绝不能仅仅以未支付对价、零价格收买股权而断定受让人明知股权转让人出资不实，进而要求其承担责任。比较复杂的情况是，受让人在受让股权时，并未进展尽职调查，亦未在股权转让时支付对价，如今，推断受让人是否明知或应知转让人出资不实有一定困难，人民法院有时会以受让人未做尽职调查来推定受让人明知，显然这一推定也是理由不充分的，由于是否尽职调查是受让人的权利，而非义务，不对拟收买股权尽职调查且以零价格受让股权并不违背法律规定，在股权收买行为中，不能仅因未尽职调查而要求受让人承担责任，还应考量其他事实来对受让人是否明知转让人出资不实这一事实加以推断。由此延伸的一个咨询题时，股权转让完成后，受让人才明白出让人出资不实，受让人应否承责？笔者认为，如债权人对公司和受让人提出承担责任的诉讼时，受让人