试论法治思维与法治方式.doc

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1、张渝田：试论法治思维与法治方式内容摘要：法治思维和法治方式的提出，从思想和实践两个层面为新时期治国理政指明了具体路径。法治思维强调思维的定势，突出法治的理念、精神、原则和逻辑，在思想层面提出了明确要求；法治方式强调各种措施、方式、方法的法的规定性，突出法治实践和行为准则，在操作执行层面提出了明确要求。法治思维和法治方式的确立和运用体现了党的治国理念，凝聚了科学发展的法治共识，顺应了治国理政的需要。 关键词：法治思维法治方式内涵运用 党的十八大报告提出：“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。”在党的政治报告中确立法治思维和法治方式，是贯彻落实科学发展观，

2、全面推进依法治国，对新时期领导干部治国理政能力提出的新标准、新要求。 近年来，学者们从不同的角度对法治思维进行了论证、剖析，形成各自不同的认识，但还没有形成一个普遍认可的概念。罗志坚、万高隆认为，法治思维是指按照法治的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，它是将法律规定、法律知识、法治理念付诸实施的认识过程，直接关系到依法行政、依法办事的效果1。刘静认为，法治思维，即法律思维方法，是在法治理念背景下，按照法律的逻辑（包括法律的规范、原则和精神）来观察、分析和解决社会问题的思维方式2。蒋传光认为，法治思维是一种整体性的思维，是一种社会思维，是一种国家治理的理念、视角和思路3。姜明安认为，法治

3、思维是执政者在法治理念的基础上，运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、推理和形成结论、决定的思想认识活动与过程4。笔者在借鉴前人的研究基础上，结合法治政府建设工作实践，对法治思维和法治方式的涵义及运用进行剖析。 一、法治思维的涵义 笔者认为，就行政领域而言，法治思维是指行政管理主体在法治理念的基础上，运用法律精神、法律原则、法律逻辑和法律规范对各种社会问题进行分析、综合、判断、推理和形成结论、决定的思想认识活动与过程5。 法治思维是一种新理念。“一国的法治总是由一国的国情和社会制度决定并与其相适应。依法治国，建设社会主义法治国家，是中国人民的主

4、张、理念，也是中国人民的实践。”6我国从传统人治向现代法治转变需要经历一个较长的历史过程，理念的改变必然是一场思想的革命。法治思维改变了一些领导干部思想中存在的重权力轻权利、重治民轻治官、重管理轻服务等思维误区；改变了一些领导干部思想中超越法律的特权思想，铲除以言代法、以权压法、违法行政等悖离法治精神现象的温床；要求领导干部学法、尊法、守法、用法，自觉在法律授权范围内活动，维护国家法制的统一、尊严、权威，保障人民享有更广泛的权利和自由。 法治思维是一种方法论。法治思维要求行政管理主体运用法律精神、法律原则、法律规范等对各种社会问题进行分析、思考、判断。行政管理主体为了认识和解决各种社会问题，首

5、先要根据问题的类型确定适用法律依据的类型，然后按照法律的思维规则、逻辑推理和证成方式来分析、思考和理解问题，形成认识和解决相应问题的决策、结论。法治思维把个案与法律结合起来，具体问题具体分析，从而杜绝机械使用法律及其方法的陈旧模式；克服了法律和一般法律方法的机械性，抛弃了法律虚无主义和法律万能论对法律的套用。 法治思维是一种价值观。治国理政面临诸多问题，思考、分析和解决各种问题对应的有政治、道德、经济和法治等多种思维方式。政治思维方式的核心是利与弊的权衡，道德思维方式的核心是善与恶的评价，经济思维方式的核心是成本和效益的对比，法治思维方式的核心则是合法与非法的预判，即把合法性作为处理问题的前提

6、；围绕合法与非法对有争议的行为、主张、利益和关系进行思考、分析、判断和处理。法治思维方式在治国理政中应当具有优先的位次，合法与非法是利与弊、成本与效益、善与恶思考的前提。 法治思维是一种逻辑思维。法治思维是按照法律逻辑思考、分析和解决各种问题的思维方式，是将法治理念、法律知识、法律规定付诸实施的认识过程。法律的适用与逻辑密不可分，法治思维过程即是运用已有法律精神、原则、规范对各种问题和现象进行逻辑分析、判断和推理的过程。法治思维是一种理性思维，追求缜密的逻辑，是以合法性为判断起点、以公平正义为判断重点的一种逻辑推理方式。法治思维包含主体合法、目的合法、权限合法、方式合法、程序合法、内容合法、结

7、果合法七个相互统一的内容。 二、法治方式的涵义 笔者认为，就行政领域而言，法治方式是指行政管理主体在法治理念以及法治精神的指导下通过制定、执行法律、法规和规章，运用法律创设的制度、机制和程序推进改革发展，处理各种社会问题，实现科学发展的措施、方式和方法7。 法治方式是一种制度运用。从法治方式的概念可以明确法治方式就是法律制度运用，即在治国理政中通过制定、执行法律、法规和规章，运用法律创设的制度、机制和程序处理各种社会问题的措施、方式和方法，确保有序依法地解决问题。法治方式体现为运用制度解决矛盾纠纷，在法律规章制度的权限内，运用好各项规章制度，按照规定的权限、程序和内容推进事件解决，绝对不能违反

8、法律妥协求稳。 法治方式是一种程序适用。法治方式是遵循法律、法规规定的程序和步骤处理各种问题，不得超越或者违反程序规定，是程序合法适用的体现。法治方式程序适用的核心是程序正义，就是要实施和实现正当的法律程序。法治方式程序适用的前提是法律制度先行存在，通过程序的实施体现公平正义，体现法治权威，体现在维护公众的权益基础之上。 法治方式是一种权力限制。法治方式是一种权力，也是一种限定，其根本的要求是，有法必依、执法必严、违法必究。法律赋予了我们推动发展、化解社会矛盾的权力，法律又有严格的权力限制和程序规定，法律将惩罚超越权限范围的行为。法治的精髓就在于限制权力、保护权利。对于权力而言，法无授权即禁止

9、；对于权利而言，法无禁止即自由。在治国理政中，任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权，绝不允许以言代法、以权压法、徇私枉法。 法治方式是一种原则遵循。法治方式是在法治理念以及法治精神的指引下，遵循法律原则，形成解决各种社会问题的措施、方式和方法。法治方式是行政管理主体治国理政方式的首选，相较于人治而言，法和制度的作用重于人的作用，原则的作用重于道德教化的作用，普遍性和原则性重于个别性和特殊性，稳定性和可预期性重于变动性和灵活性，程序正义重于实体正义。 三、法治思维与法治方式的关系8 法治思维和法治方式的关系建立在对法治内涵和要素有明确认识和理解的基础之上。法治思维强调思维的定势，突出行政

10、管理主体对法治的理念、精神、原则和逻辑的认识，在思想层面提出了明确要求；法治方式强调行政管理主体的各种措施、方式和方法的法的规定性，突出法治实践和行为准则，在操作执行层面提出了明确要求。法治思维与法治方式之间相互联系、相互作用。 第一，法治思维决定、支配法治方式。行政管理主体具备法治思维，必然会优先、主动运用法治方式治国理政。反之，不具备法治思维，按照人治思维的方式治国理政，即使在必须和只能运用法治方式时，也会使法治方式偏离轨道。 第二，法治方式是法治思维的具体体现。法治思维是对各种社会问题进行分析、思考、判断的思想活动和过程，但它必然要外化为法治行为处理各种问题，这种外化具体体现为法治方式。

11、如果只会用法律精神、原则、规范来分析和思考问题，无法用法治方式解决问题，就不能认为具备法治思维。具备法治思维必然善用法治方式，善用法治方式则不一定具备法治思维。 第三，法治思维与法治方式相互作用，相互促进。法治思维是一种理念，是人的主观能动性的表现，决定着法治方式的运用。当法治方式的运用不能适应治国理政的需要时，势必引发矛盾的产生，行政管理主体必须调整法治思维，适应新的需要；调适后的法治思维必然决定另一种法治方式的产生。法治思维与法治方式的相互作用，适应着治国理政的需要，同时不断促进法治思维和法治方式的完善、更新。 第四，法治思维和法治方式对法治的实践具有作用和反作用的效果。行政管理主体主动、

12、自觉和善于运用法治思维和法治方式治国理政自然会促进法治的实践；反过来，法治的实践又会给予行政管理主体更主动、自觉运用法治思维和法治方式的动力。这种相互关系长此以往，形成良性互动与循环即是法治政府、法治国家和法治社会的形成。 四、法治思维与法治方式的运用 改革是动力，发展是目标，稳定是前提，三者辩证统一关系直接体现在法治思维和法治方式上，只有科学、合理运用法治思维和法治方式才能解决三者的内在矛盾，实现发展的最终目标。因此，法治思维和法治方式的运用体现了党的治国理念，凝聚了深化改革的法治共识，顺应了治国理政的需要。 （一）法治思维的运用 作为行政管理主体，无论是决策，还是执行，或者是解决社会矛盾、

13、争议，都应该严格遵循法定职权、内容和程序等法律规定。因此，行政管理主体必须具备相应的法治理念、法治思维和法律知识，熟悉相应的法律规定。运用法治思维治国理政，必须注重主体合法、目的合法、权限合法、方式合法、程序合法、内容合法、结果合法七个要素9。行政管理主体应当在行政管理、决策和执行的过程中不断审视其行政行为是否遵守和符合上述要素。 主体合法是指实施行政行为的行政管理主体必须具有法律法规授权或委托的行政主体资格，能够独立承担法律责任。行政管理主体合法包括三个方面：首先，行政机关合法。实施行政行为的行政机关必须依法设立，并具有行政主体资格。如果行政机关不是依法设立，或虽合法设立但不具有行政主体资格

14、，其实施的行政行为无效。其次，人员合法。主要是指代表行政机关实施行政行为的人员必须是具有行政机关法定的资格和法定职务，并能代表行政机关对外行使职权的工作人员，即必须具备合法的公职身份。第三，委托合法。主要指作为行政管理主体的行政机关基于部分行政活动的需要，依法委托社会团体或群众组织、公民个人代表行政机关实施某种行政活动。特别需要强调的是委托必须合法，受委托者必须在委托权限范围内行为，其实施的行政行为才能有效。行政管理主体在实施行政行为时，应充分考虑其是否是法律规定实施该行为的法定或授权主体，是否具有法律赋予实施该行为的权力，明确法律授予的权限，这是法治思维逻辑的前提。 目的合法是指行政管理主体

15、实施行政行为过程中，通过行政行为达到的效果应当符合法律、法规明示或暗含的目的。“正当的行政行为目的会促使行政行为沿着法定的轨道以最大的效率运行下去，而不正当的行政行为目的则会促使行为主体偏离法定轨道实施行政行为，千方百计地阻碍公共利益的实现，而想方设法地达成其自身的利益。行政行为的目的决定着行政主体活动的方式和性质”10。行政管理主体实施行政行为时，应充分考虑其目的是否符合法律、法规的立法原旨，是否在法律、法规授权范围内，是否符合法律、法规的立法目的，这是法治思维逻辑的动因。 权限合法是指行政管理主体的创设、存在的依据和活动范围等皆源于法律规定，不能超越法律规定的权限范围，否则其行为属于违法行

16、政。权限合法包括两个方面：首先，权限来源合法。一切行政行为以行政职权为基础，无职权即无行政。行政管理主体必须在法律规定的职权范围内活动，非经法律授权不得行使某项职权。其次，权限使用合法。行政职权的行使(即行政行为)必须具有明确的法定依据，受到法的全面、全程和实际的制约。行政管理主体实施行政行为时，应充分考虑其行为是否符合法律、法规授予的权限，禁止超越法定权限实施行政行为，严格遵循“法无授权即禁止”的公权运行规则，这是法治思维逻辑的依据。 方式合法是指行政管理主体实施行政行为时，其运用的方式、采取的措施应符合法律、法规的具体规范以及法律的原则、精神。方式合法包括两个方面：首先，方式来源合法。行政

17、管理主体使用的措施、方法和手段，法律、法规有明确规定的，不得使用法律、法规未规定的措施、方法和手段。其次，方式适用合法。法律、法规针对不同的条件授予行政管理主体使用相应的措施、方法和手段，行政管理主体不得违反法律、法规规定的适用条件使用措施、方法和手段。行政管理主体实施行政行为时，应充分考虑其实施的行政行为（包括抽象行政行为和具体行政行为）、采取的措施是否符合法律、法规的具体规范，是否符合法律的精神、原则，这是法治思维逻辑的要求。 程序合法是指行政管理主体实施行政行为的整个过程必须符合法律、法规、规章规定的程序。行政管理主体实施行政行为的程序必须通过预设的立法程序法律化，使其具有控制行政行为合

18、法、正当运作的强制力量。程序合法必须要遵循必要性原则，科学处理程序公正与程序效率的关系，只有对行政行为产生控制功能的程序，才有必要成为法定程序，在控制和规范行政权的行使过程中，不降低行政效率。行政管理主体和行政相对人都要遵守法律预设的行政程序，任何违反法定行政程序的行为，都将产生对行为人不利的法律后果。行政管理主体实施行政行为时，应充分考虑其行政行为的步骤、方式、时限等是否遵循法律、法规的规定和程序正当的要求，是否考虑行政相对人的合法诉求及救济渠道，这是法治思维逻辑的路径。 内容合法是指行政管理主体实施行政行为所涉及的权利、义务，以及对这些权利、义务的影响或处理，均应符合法律规定。内容合法包括

19、两个方面：首先，行政行为的内容必须完全符合法律规定，即无论是从目的、原则，还是从具体内容、条件上都不得与法律规定相出入，否则该行政行为不能合法有效地成立。其次，符合法定范围、幅度。行政行为内容必须在法定范围和幅度之内，不得超越法定范围、幅度和其他特定限制。超越裁量限制范围的行政行为不具有合法性。行政管理主体实施行政行为时，应充分考虑其行政行为的具体内容是否符合法律、法规的规定，是否侵犯公众权益，是否会与公序良俗相冲突，这是法治思维逻辑的基础。 结果合法是指行政管理主体实施行政行为所产生的结果必须符合法律、法规的规定。主体合法、目的合法、权限合法、方式合法、程序合法、内容合法是结果合法的基础，任

20、一要素违反法律、法规的规定，结果必然不合法。行政管理主体实施行政行为时，应充分考虑其行为所追求或可能造成的预期结果是否偏离法律、法规的规定，是否符合实际需要，这是法治思维逻辑的归宿。 （二）法治方式的运用 基于对我国传统管理模式的反思，借鉴国外发达国家的经验，走出“社会管理越是加强，社会问题越是增多”的怪圈11，改变过分依赖行政方式治国理政的传统思维模式，把法治方式作为治国理政方式的首选。运用法治方式必须遵循权责一致原则、优先适用原则、行政救济原则、禁止过度原则、程序正当原则12。 权责一致原则是指法律赋予行政管理主体的职权，实际上是赋予行政管理主体的义务和责任，行政管理主体必须采取积极的措施

21、和行动依法履行其职责，擅自放弃、不履行其法定职责或违法、不当行使其职权，要承担相应的法律责任的原则。权责一致原则要求行政管理主体所拥有的权力应当与其所承担的责任相对应。根据权责一致原则，行政管理主体必须在法律授权的范围内行使自己的权力，履行自己的职责；不能只拥有权力，而不履行其职责；也不能只要求行政管理主体承担责任而不授予权力。 优先适用原则是指行政管理主体在处理各种问题时，如有多种方式（包括法治方式、行政方式、经济方式等）可以适用，常态下应优先适用法治方式的原则。法治方式在效率、效益等方面可能不是最优方式，却是所有方式中远期效果最优的方式，优先适用原则要求行政管理主体可以选择法治方式、行政方

22、式、经济方式等多种方式之一时，法治方式的排序优先于其他方式，应当优先适用法治方式。当法律、法规、规章对于所要处理的问题都规定了相应的方式时，行政管理主体应当按照法律地位的层级，优先适用以上位法为依据规定的方式。 行政救济原则是指行政相对人的权益受到行政权的侵害时，必须能够在法律上找到有效的方式和途径予以抗衡，以监督约束行政权力的行使，维护自己的合法权益的原则。行政救济原则要求行政管理主体处理各种问题时，应当为行政相对人提供维护合法权益的行政救济渠道和途径。行政管理主体应当充分告知行政相对人行政救济的权限、救济方式（包括行政复议、行政诉讼、行政赔偿等）、救济途径和救济期限等，并且保障行政相对人救

23、济权的实现。 禁止过度原则是指行政管理主体实施行政行为采取的措施不得超越宪法和法律所容许的范围或者目的，如果有同等措施可以采用，应当选择对行政相对人权益侵害最小的措施的原则。禁止过度原则要求行政管理主体在处理各种问题时，选择适用的法治方式或其他措施不得超越法律规定的范围或者目的，处理相应的问题有法治方式、行政方式、经济方式等多种方式可以选择时，应当选择对行政相对人权益损害最小的方式。 程序正当原则是指行政管理主体实施的任何行政作为，必须严格按照法律规范事先明确规定的正当、公正、公开程序进行的原则。程序正当原则要求行政管理主体处理各种问题时，无论选择何种方式，都必须严格遵守法定程序或正当程序。行政管理主体实施行政行为应当事先告知行政相对人、向行政相对人说明行为的根据、理由，听取相对人的陈述、申辩，事后为行政相对人提供相应的救济途径等内容。行政管理主体不能因为自己选择的是法治方式，而脱离法定程序的制约。 梁治平先生在为宪政译丛所作序言中谈到：“宪政之于宪法，犹如法治之于法制，其盛衰兴废，不独受制于法律之制度，更取决于政制之安排、社会之结构、公民之质素与民众之信仰。故修宪法虽易，行宪政实难”13，其判断可谓精准，而“倡法治、行宪政”亦为深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定、国家发展所应致力的方向。 作者：张渝田 四川省法制办主任天府新论2013年第3期