2023年司法考试民法部分真题及解析.doc
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1、卷三2023司法考试民法部分真题及解析(上)一、单项选择题1.甲以自己的名义,用家庭共有财产捐资设立以资助治疗麻风病为目的的基金会法人,由乙任理事长。后因对该病的防治工作卓有成效使其几乎绝迹,为实现基金会的公益性,现欲改变宗旨和目的。下列哪一选项是对的的?A、甲作出决定即可,因甲是创始人和出资人B、乙作出决定即可,因乙是法定代表人C、应由甲的家庭成员共同决定,因甲是用家庭共有财产捐资的D、应由基金会法人按照程序申请,通过上级主管部门批准答案:D解析:法人作为民事主体,与自然人相比有其自身的特殊性,表现为:1、取得民事主体资格、享有权利能力的条件不同。自然人生而享有民事主体地位,但法人取得主体资
2、格的条件是“依法成立”。民法通则第50条规定:“有独立经费的机关从成立之日起,具有法人资格。具有法人条件的事业单位、社会团队,依法不需要办理法人登记的,从成立之日起,具有法人资格;依法需要办理法人登记的,经核准登记,取得法人资格。”2、取得行为能力的资格、范围和程序不同。自然人的行为能力的范围与年龄、精神状况相关;法人的行为能力的取得、范围的变更重要与登记的经营范围相关。基金会管理条例第15条规定:基金会、基金会分支机构、基金会代表机构和境外基金会代表机构的登记事项需要变更的,应当向登记管理机关申请变更登记。因此,作为财团法人的基金会想要改变宗旨和目的,本质上是行为能力范围的变更,应通过变更登
3、记的方式和程序予以改变,D选项对的。2.甲以23万元的价格将一辆机动车卖给乙。该车因里程表故障显示行驶里程为4万公里,但实际行驶了8万公里,市值为16万元。甲明知有误,却未向乙说明,乙误认为真。乙的下列哪一请求是错误的?A、以甲欺诈为由请求法院变更协议,在此情况下法院不得判令撤消协议B、请求甲减少价款至16万元C、以重大误解为由,致函甲请求撤消协议,协议自该函到达甲时即被撤消D、请求甲承担缔约过失责任答案:C解析:协议欺诈行为是旨在引起、强化或维持相对方错误结识的行为,表现为告知对方虚假情况、积极引起和强化对方错误结识的积极欺诈,以及有告知义务但隐瞒真实情况的悲观欺诈。汽车行驶里程关系着汽车自
4、身的质量和对价,属于标的物的基本信息,出卖人具有告知义务。甲有告知义务而隐瞒真实情况,构成悲观欺诈。协议法第54条第二款、第三款规定,一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违反真实意思的情况下订立的协议,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤消;当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤消。由此可知,因相对人欺诈、胁迫、乘人之危订立的协议,以及因重大误解和显失公平的协议,当事人享有的协议撤消权属于形成诉权,只能通过诉讼的方式行使,故C选项错误当选。当事人行使撤消权,协议被法院撤消后可追究缔约过失责任,选项D对的。基于意思自治原则,当事人不行使撤消权而主张变更的,法院只能予以变更
5、;变更协议后可追究违约责任,选项A对的。根据协议法第111条的规定,对于违约责任没有约定或者约定不明确,依照协议法第61条的规定仍不能拟定的,受损害方根据标的的性质以及损失的大小,可以合理选择规定对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任,B选项对的。3.张某和李某设立的甲公司伪造房产证,以优惠价格与乙公司(国有)签订房屋买卖协议,以骗取钱财。乙公司交付房款后,因甲公司不能交房而始知被骗。关于乙公司可以采用的民事救济措施,下列哪一选项是对的的?A、以甲公司实行欺诈损害国家利益为由主张协议无效B、只能请求撤消协议C、通过乙公司的主管部门主张协议无效D、可以请求撤消协议,也可以不请
6、求撤消协议而规定甲公司承担违约责任答案: D解析:因欺诈订立的协议本质上是因错误意思表达而导致协议效力瑕疵,属于协议可撤消的事由。协议法第54条第2款规定:“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违反真实意思的情况下订立的协议,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤消。”但第52条同时规定,唯就欺诈损害国家利益的,协议无效。本题的关键即在于界定协议法第52条中的“国家利益”的范围是否包含国有公司的利益。考察协议法第52条的立法背景,之所以规定欺诈损害国家利益无效,旨在规制以协议方式侵吞国有资产和侵害国家利益的行为。通说认为此处的“国家利益”应解释为公法上的利益和社会公共利益,国有
7、公司作为独立经营的公司法人,应当独立承担责任,不应在法律上作这样特别的保护。因此,国有公司作为协议相对人可基于欺诈请求撤消协议并追究缔约过失责任;亦可不撤消协议而追究违约责任。D选项对的。瑕疵,属于协议可撤消的事由。协议法第54条第2款规定:“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违反真实意思的情况下订立的协议,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤消。”但第52条同时规定,唯就欺诈损害国家利益的,协议无效。本题的关键即在于界定协议法第52条中的“国家利益”的范围是否包含国有公司的利益。考察协议法第52条的立法背景,之所以规定欺诈损害国家利益无效,旨在规制以协议方式侵吞国有资产和
8、侵害国家利益的行为。通说认为此处的“国家利益”应解释为公法上的利益和社会公共利益,国有公司作为独立经营的公司法人,应当独立承担责任,不应在法律上作这样特别的保护。因此,国有公司作为协议相对人可基于欺诈请求撤消协议并追究缔约过失责任;亦可不撤消协议而追究违约责任。D选项对的。4.甲公司与15周岁的网络奇才陈某签订委托协议,授权陈某为甲公司购买价值不超过50万元的软件。陈某的父母知道后,明确表达反对。关于委托协议和代理权授予的效力,下列哪一表述是对的的?A、均无效,因陈某的父母拒绝追认B、均有效,因委托协议仅需简朴智力投入,不会损害陈某的利益,其父母是否追认并不重要C、是否有效,需确认陈某的真实意
9、思,其父母拒绝追认,甲公司可向法院起诉请求确认委托协议的效力D、委托协议因陈某的父母不追认而无效,但代理权授予是单方法律行为,无需追认即有效答案:D解析:代理法律关系分为内外两个部分:1、内部关系为被代理人与代理人之间的代理权关系,其来源为法律规定(法定代理)或被代理人之授权(意定代理);2、外部关系中本人与第三人为代理效果关系,受到具体的法律关系规制,此种具体法律关系涉及协议和单方行为。因此,甲公司与陈某之间的代理内部关系上,代理权的授予是单方行为,一经作出即产生效力;但委托协议效力待定,因陈某为限制行为能力人,需要法定代理人的追认。D选项对的。5.甲与乙签订协议,由乙以自己名义代甲购房,甲
10、全权使用房屋并获取收益。乙与开发商和银行分别签订了房屋买卖协议和贷款协议。甲把首付款和月供款给乙,乙再给开发商和银行,房屋登记在乙名下。后甲规定乙过户,乙主张是自己借款购房。下列哪一选项是对的的?A、甲有权提出更正登记 B、房屋登记在乙名下,甲不得请求乙过户C、协议名为代购房关系,实为借款购房关系D、如乙将房屋过户给不知协议的丙,丙支付合理房款则构成善意取得答案:A解析:本题考察实践中争议较大的“借名买房”问题。如借名买房是为了规避法律或者政策,或逃避税费缴纳义务的,则借名买房协议将因恶意串通损害国家利益,或违反法律、法规严禁性规定而归于无效。因题目中并未涉及相关信息,故应一方面认定甲、乙之间
11、的协议有效。在借名买房的情况下,产生两个所有权主体:房地产交易中心登记的对外公示的房产所有权人是“名义产权人”,而实际出资人则是“实际产权人”。物权法19条规定,权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面批准更正或者有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正。实际产权人作为不动产实际的出资人可基于有效的协议申请变更登记,故A选项对的而B、C选项错误。基于法律行为的不动产所有权设立、变更,以物权登记为准,名义产权人作为对外公示的不动产所有权人,未通过实际产权人的批准将该不动产擅自出售属于有权处分;买受人、借名买房人均规定继续履行协议的,
12、按照办理“一房数卖”案件的原则解决。故D选项错误。6.甲将一套房屋转让给乙,乙再转让给丙,相继办理了房屋过户登记。丙翻建房屋时在地下挖出一瓷瓶,经查为甲的祖父埋藏,甲是其祖父唯一继承人。丙将该瓷瓶以市价卖给不知情的丁,双方钱物交割完毕。现甲、乙均向丙和丁主张权利。下列哪一选项是对的的?A、甲有权向丙请求损害补偿B、乙有权向丙请求损害补偿C、甲、乙有权主张丙、丁买卖无效D、丁善意取得瓷瓶的所有权答案:A解析:本题考察发现埋藏物的所有权归属和处分的效力。物权法114条规定,拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的,参照拾得遗失物的有关规定。遗失物、埋藏物的所有权由其所有权人及其继承人享有。拾得遗失物、发
13、现埋藏物者为处分行为属于无权处分,且不合用善意取得。对于遗失物、埋藏物的无权处分,我国规定的救济途径涉及:1、遗失物、埋藏物所有权人可基于所有权主张原物返还请求权,向无权占有人主张物权之回复。物权法107条规定,所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被别人占有的,权利人有权向无处分权人请求损害补偿,或者自知道或者应当知道受让人之日起2年内向受让人请求返还原物,但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的,权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后,有权向无处分权人追偿。2、向无权处分人主张不妥得利之返还请求权。3、主张因无权处分的侵权
14、损害补偿请求权。以上三种请求权可择一行使。由此可知,甲可基于无权处分向处分人丙主张侵权损害补偿,A选项对的B选项错误;甲可基于其所有权对作为无权占有人的丁主张原物返还请求权,但须支付丁购买该埋藏物的价款,即合用有偿回复制度,D选项错误。根据物债两分的原则,无权处分仅会影响物权效力,协议效力不因处分人无处分权而产生效力瑕疵。买卖协议司法解释第3条规定,当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张协议无效的,人民法院不予支持。C选项错误。7.甲乙为夫妻,共有一套房屋登记在甲名下。乙瞒着甲向丙借款100万元供个人使用,并将房屋抵押给丙。在签订抵押协议和办理抵押登记时乙冒用甲的名字签
15、字。现甲主张借款和抵押均无效。下列哪一表述是对的的?A、抵押协议无效B、借款协议无效C、甲对100万元借款应负连带还款义务D、甲可请求撤消丙的抵押权答案:D解析:夫妻共有不动产登记在一方名下并不影响其共有的属性,夫妻一方以共有财产设定抵押属于无权处分,可合用善意取得。但因乙冒用甲的署名,属于申请办理抵押登记的不真实申报,根据城市房屋权属登记管理办法的规定,对于申报不实的,房屋登记机构有权注销抵押登记,故D为对的选项。根据物债两分的原则,无处分权不能影响协议的效力,抵押协议和借款协议属于双方真实意思表达,属于有效协议,故A、B选项错误。根据婚姻法解释二第24条的规定,债权人就婚姻关系存续期间夫妻
16、一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务解决;但夫妻一方可以证明债权人与债务人明确约定为个人债务的除外。可知,婚姻关系存续期间一方对第三人债务具有推定的效力,推定其为共同债务,但假如非债务人一方能证明其为个人债务的,则该推定可被推翻,而无须承担连带的清偿义务。据此,C选项表述错误。8.乙欠甲货款,二人商定由乙将一块红木出质并签订质权协议。甲与丙签订委托协议授权丙代自己占有红木。乙将红木交付与丙。下列哪一说法是对的的?A、甲乙之间的担保协议无效B、红木已交付,丙取得质权C、丙经甲的授权而占有,甲取得质权D、丙不能代理甲占有红木,因而甲未取得质权答案:C解析:质权的设立除须作成设定质权
17、的合意(协议)之外,尚须移转质物之占有(交付),交付是质权设定的生效要件,未交付不能取得质权,但质权协议有效。此处的交付涉及现实交付、简易交付和指示交付;现实交付除向质权人本人外,还涉及向质权人的代理人、占有辅助人为之。此题中,甲、丙签订委托协议而建立占有媒介关系,由甲取得对红木的间接占有,故甲已取得质权,C选项对的。9.甲去购买彩票,其友乙给甲10元钱让其顺便代购彩票,同时告知购买号码,并一再叮嘱甲不要改变。甲预测乙提供的号码不能中奖,便擅自更换号码为乙购买了彩票并替乙保管。开奖时,甲为乙购买的彩票中了奖,二人为奖项归属发生纠纷。下列哪一分析是对的的?A、甲应获得该奖项,因按乙的号码无法中奖
18、,甲、乙之间应类推合用借贷关系,由甲偿还乙10元B、甲、乙应平分该奖项,因乙出了钱,而甲更换了号码C、甲的奉献大,应获得该奖项之大部,同时按比例承担彩票购买款D、乙应获得该奖项,因乙是委托人答案:D解析:本题属于比较法上经典案例,取材于德国“彩票案”,旨在明确对法律行为和法律关系进行解释时所应遵循的一般规则。协议法律关系的界定应依据协议当事人真实的意思表达来解释,此题中甲、乙双方并无借款的意思,甲代乙购买彩票的行为属于委托实行法律行为,是代理法律关系。在代理法律关系中,法律行为(博彩协议)的实际实行人是代理人甲,但代理效果的归属是被代理人乙,代理人超越代理权限实行法律行为经被代理人追认而有效。
19、由题目信息可知,被代理人乙已追认,代理效果应归属于被代理人,应由乙获得该彩票奖项,D选项对的。10.甲与乙公司签订的房屋买卖协议约定:“乙公司收到首期房款后,向甲交付房屋和房屋使用说明书;收到二期房款后,将房屋过户给甲。”甲交纳首期房款后,乙公司交付房屋但未立即交付房屋使用说明书。甲以此为由行使先履行抗辩权而拒不支付二期房款。下列哪一表述是对的的?A、甲的做法对的,因乙公司未完全履行义务B、甲不应行使先履行抗辩权,而应行使不安抗辩权,因乙公司有不能交付房屋使用说明书的也许性C、甲可主张解除协议,因乙公司未履行义务D、甲不能行使先履行抗辩权,因甲的付款义务与乙公司交付房屋使用说明书不形成主给付义
20、务相应关系答案:D解析:协议法第67条规定了先履行抗辩权制度,当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行规定。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行规定。我国协议履行的三大抗辩权均是针对双务协议中的对待给付而言的,此对待给付即双务协议中的主给付义务之履行,是指协议关系中所固有、必备的、自始拟定的,并可以决定协议类型的基本义务,在房屋买卖协议中,卖方交付标的物和办理过户登记的义务、买方支付价款的义务即属于主给付义务。此题中,房屋使用说明书并不构成买卖协议的对待给付,未交付使用说明书不能成为履行抗辩的事由。故选项D对的。11.甲将房屋租给乙
21、,在租赁期内未告知乙就把房屋出卖并过户给不知情的丙。乙得知后劝丙退出该交易,丙拒绝。关于乙可以采用的民事救济措施,下列哪一选项是对的的?A、请求解除租赁协议,因甲出卖房屋未告知乙,构成重大违约B、请求法院确认买卖协议无效C、主张由丙承担侵权责任,因丙侵犯了乙的优先购买权D、主张由甲承担补偿责任,因甲出卖房屋未告知乙而侵犯了乙的优先购买权答案:D解析:协议解除的条件可分为约定解除和法定解除。协议法94条规定了法定解除权的行使条件,涉及:(一)因不可抗力致使不能实现协议目的;(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表达或者以自己的行为表白不履行重要债务;(三)当事人一方迟延履行重要债务,经催告后在
22、合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现协议目的;(五)法律规定的其他情形。行使法定解除权的条件都须有因主线违约或因不可抗力而“导致协议目的不能实现”的情形。在房屋租赁协议中,承租人享有的优先购买权虽不能排斥买受人的所有权,但其可合用买卖不破租赁规则继续占有和使用租赁房屋,由买受人继续承受租赁协议义务而实现协议目的,同时可追求出租人的侵权责任。侵犯优先购买权除租赁协议特别约定外,不能作为协议解除的事由,故A选项错误,D选项对的。城乡房屋租赁协议司法解释第21条规定,出租人出卖租赁房屋未在合理期限内告知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形,承租人请求出
23、租人承担补偿责任,人民法院要应予支持。但请求确认出租人和第三人签订的房屋买卖协议无效的,人民法院则不予支持。由此可知,B、C选项错误。12.甲、乙两公司签订协议,约定甲公司向乙公司采购面包券。双方交割完毕,面包券上载明“不记名、不挂失,凭券提货”。甲公司将面包券转让给张某,后张某因未付款等因素被判处协议诈骗罪。面包券所有流入市场。关于协议和面包券的法律性质,下列哪一表述是对的的?A、面包券是一种物权凭证B、甲公司有权解除与乙公司的协议C、如甲公司告知乙公司停止兑付面包券,乙公司应停止兑付D、如某顾客以合理价格从张某处受让面包券,该顾客有权请求乙公司兑付答案:D解析:本题考察有价证券或类似于有价
24、证券的权利凭证的分类及其法律属性,以及债权让与的效果和无因性理论。有价证券是用于证明持有人或该证券指定的特定主体对特定财产拥有所有权或债权的凭证,涉及物权证券的提单、仓单,以及债权凭证的商业票据、债券和存款单等。物权凭证是证明持券人有商品所有权或使用权的凭证,显然面包券自身不代表面包的物权,持券者仅可向券面标明的债务人主张履行券面记载义务(给付义务)的权利,而不能主张其为面包所有权人。所以,面包券的本质是一种请求权,是债权凭证而非物权凭证,故A选项错误。协议解除的条件可分为约定解除和法定解除。协议法94条规定了法定解除权的行使条件,涉及:(一)因不可抗力致使不能实现协议目的;(二)在履行期限届
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