指导性案例的浅析.docx

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1、指导性案例的浅析摘要2022年最高人民法院和最高人民检察院分别出台了关于案例指导工作的规定，标志着我国案例指导制度的正式建立。截止2022年3月，最高法院已经发布了11批56个指导性案例，在指导性案例在实行的过程中，对于它的地位争议一直不断。本文将从中国的指导性案例与国外判例的比较、与司法解释的比较及与“法官造法”的比较中，总结分析指导性案例的效力及其在中国法律体系中的地位。关键词指导性案例判例司法解释法官造法效力一、我国的指导性案例与国外的判例“案例指导制度”在两大法系中均不存在，这是一项具有中国特色的司法制度。中国不承认先例或判例，而把它称之为指导性案例。虽然它与国外的判例一样，对于法院后

2、期的判决具有一定的“指导”作用，但更多的是一些区别。（一）英美法系国家又被称为“判例法”国家，法院的判决被当作与制定法具有相同效力的“法律”，“判例”具有法院地位在判例法国家形成了一整套创造、借鉴、遵循及规避判例的法律制度，其中“遵循先例”是其根本原则，即在遇到与本级或上级法院已经生效的判决所处理过的问题，把之前法院所作的判决作为直接法律依据。（二）从严格意义上讲，传统大陆法系国家没有判例制度例如，在法国，判例不是正式法源，不能作为法律依据，但法官和律师在解决案件时都会遵从已有的判例。在实际的法律实践中，大陆法系对判例的重视程度早已超出了我们的传统看法。德国虽为传统大陆法系国家，但判例具有重要

3、的论理作用，尤其是在行政领域，具有事实上的拘束力。所以，大陆法系国家虽不承认判例是法律渊源的一种，且不具有普遍的拘束力，但在实践中仍然承认判例对目前案件的一般性约束力。（三）我国的指导性案例不是正式的法律渊源，法律也未赋予其普遍的拘束力对于大陆法系的判例，下级法院要遵循，否则上级法院在复审下级法院的判决时必然会将其撤销，但我国并未作出对下级法院不遵守指导性案例所作的判决将会被上级法院撤销的规定。因此，我国虽然属于大陆法系国家，但我国的指导性案例并不同于大陆法系的判例，指导性案例是符合中国现行的立法体制和司法制度的具有中国特色的法律适用制度。二、指导性案例与司法解释（一）指导性案例与司法解释的法

4、律效力不同司法解释是最高法院根据法律的授权，在法律规定的范围内经法定程序制定的，它具有法源地位且具有普遍的约束力。指导性案件并不是由最高法院直接审理的，它是最高法院对各级人民法院审理的案件中典型案件的选取、编发，基层法院也可以成为指导性案例的最初制定主体。它不具有法源地位，也不直接具有拘束力，只有经过最高人民法院的批准，才有参照效力。并且，由于法律效力的不同，它们在裁判文书中所处的位置也不同。最高人民法院关于裁判文书引用法律法规等规范性法律文件的规定第四条明确规定“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或自治条例和单行条例，可以直接引用”。虽然我国法

5、律对是否可以直接引用指导性案例没有明文规定，但从最高检察院新出台的关于案例指导工作的规定中明确指导性案例不能作为直接法律依据可以看出，指导性案例只可作为裁判说理的依据而引用。法官在办理案件时可以参照相关的指导性案例作为说理根据，但不能将其代替法律或司法解释作为直接法律依据。（二）指导性案例与司法解释具有相互补充的作用总之，指导性案例是不同于司法解释的，是一种独立于立法和司法解释之外具有补充性的法律适用机制。如果把指导性案例视为司法解释的一种形式，则意味着已经赋予指导性案例法定的拘束力，也无需再为其法律地位而产生争议。三、指导性案例与“法官造法”英美法系与大陆法系有一个明显的区别就是英美法系的法官不仅是司法者，还在一定程度上承担了立法者的角色，而大陆法系的法官一般情况下只是一个司法者。英美法系国家承认“法官造法”，是“判例法”国家，大陆法系国家受传统的三权分立思想的影响大多否认“法官造法”，是典型的“书面法”国家。“法官造法”即司法者造法，是对于立法者造法而言的。立法者造法是指由立法机关按照法定程序制定出的具有普遍适用性的法律，而司法者造法则是指法官在审判具体个案时针对个案适用的法律。