2023年国际私法期末复习指导名词解释简答论述案例分析.doc

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1、国际私法复习:名词解释和简答，名词解释；1.涉外民事关系：是指民事关系的主体、客体、内容三者之一具有涉外因素的。2.法律冲突：是指对同一涉外民事关系，因与该涉外民事关系有关的国家的法律对该民事关系规定的不同，两个或两个以上国家的法律都规定合用于民事关系而导致的法律冲突现象。3.域内效力：又称法律的属地效力，是指一个国家法律的空间效力，即一国法律对居住在本国境内的物和发生在本国境内的事具有拘束力4.域外效力：又称为法律的属人效力，是指一国法律对具有本国国籍的人，不论该人位于本国境内还是位于本国境外都具有拘束力，都发生法律效力。5.国际私法的渊源：是指国际私法规范的表现形式。涉及国内立法、国内判例

2、、国际条约和国际惯例。6.国内判例：是一国法院审理某一案件作出的判决及该判决拟定的法律原则对以后的司法审判具有拘束力。7.国际惯例：是在国际交往中通过反复实践逐步形成的具有拟定的内容，为世人所共知的行为准则。具有两个条件：第一个条件是通过长期的反复实践形成通例，并有拟定的内容；第二个条件是国家允许在经济交往中合用国际惯例，当事人在经济交往中选择合用国际惯例。8.冲突规范：又称法律合用规范，是指某一涉外民事关系应合用何国法来调整的规范。是国际私法中核心规范，是国际私法中最古老的规范。9.统一实体规范：是指在国际条约中规定的或在国际惯例中确立的直接规定涉外民事关系双方当事人权利义务的规范。10.法

3、则区别说：14世纪意大利著名法律注释学家巴托鲁斯认为所有法律无非有两大类即人的法则或人法和物的法则或物法。意大利另一位著名学者巴尔多继承并发展了他的学说，他不再将人法和物法的区分视为只对法院地“特定法”的属人和属地限制，而从另一角度强调这种区分同样也决定外国法能否在法院地获得合用，法则区别说的产生标志着作为独立法律体系的国际私法从此诞生。杜摩兰认为，按照契约自由原则，当事人既然可以自由订立契约，也当然有权选择契约合用的法律即当事人意思自治原则的理论。达尔让特莱认为法院都只能合用物之所在地法。法则区别说的创建不仅在理论上为国际私法学奠定的基础，并且在各国立法上也产生了连续、长期的影响。11.国际

4、礼让说：是17世纪荷兰国际私法学者胡伯创建的。胡伯提出了著名的法律合用三原则，阐述了他关于法律合用的观点。12.法律关系本座说：是德国法学家萨维尼1894年在其撰写的现代罗马法体系一书中提出的法律合用理论。这一学说主张以法律关系为出发点，根据法律关系固有的性质拟定法律。这一学说认为，每一种法律关系必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个拟定的本座，这一本座就是特定的法域。进行法律选择时，应根据法律关系的性质拟定法律关系的本座所在地，本座所在地的法律关系就是应合用的法律。13.既得权说：是英国牛津大学法学专家戴西1896年在其撰写的法律冲突论中提出了著名的既得权说。其核心内容是：英国

5、法院从不执行外国法，假如说有时执行外国法，那么所执行的不是外国法自身，而是依据外国法取得的权利。为了保障法律关系的稳定，对于依外国法有效设定的权利，也应当坚决加以维护。14.本地法说：是美国法学专家库克于1942年在一本名为冲突法的逻辑学与法律基础的书中所提出，他认为法院只合用本地法即法院地法，不合用外国法。在某种情况下，法院可以考虑合用外国法，但此时只是将外国法纳入本国的法律范畴，作为本国的法律规范予以合用。15.结果选择说：是凯弗斯美国哈佛大学法学名誉专家，1933年在哈佛法学评论上发表的一篇题为法律选择问题评论的文章中，对传统理论提出批评，指也在解决冲突案件中，法院的义务不是通过研究管辖

6、权来选择合用于案件的法律，法院的职责永远是实现结果的公正。16.政府利益说：是美国国际私法革命中产生的影响更为广泛的理论，其创始人是美国著名的法学家柯里。1963年柯里将自己于50年代末60年代初发表的论文集、整理，出版了，冲突法论文选集。全面系统地论述了利益政府说。17.最密切联系说：里斯美国哥伦比亚大学专家，主编冲突法重述（第二次）此书对国际私法的杰出奉献是确立了最密切联系说。是法律选择的一种理论，这一理论主张冲突案件应合用与案件有最密切联系的那个州的法律。18.连接点：又称连接因素，是把特定有民事关系与某国法律连接起来的一种事实因素。19.范围：是指冲突规范所要调整的民事关系，20.系属

7、：指调整涉外民事关系应合用的法律。21.单边冲突规范：是指冲突的系属直接指明涉外民事关系只合用内国法，或者只合用某一特定的外国法。22.双边冲突规范：是指冲突规范的系属并不指明涉外民事关系合用内国法，或者合用外国法，而是指出一个客观标志或提出一个法律合用原则，根据这一客观标志或法律合用原则，结合涉外民事关系的事实情况，拟定涉外民事关系应当合用内国法，还是合用外国法。23.选择性冲突规范：是指冲突规范的系属规定了两个或两个以上的连接点，指出涉外民事关系可以合用两个或两个以上的国家。24.重叠性冲突规范：是指涉外民事关系必须同时合用或符合两个或两个以上国家法律。25.系属公式：是指把常用的双边冲突

8、规范的系属固定化，使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律合用原则。26.准据法：是指按照冲突规范的指引而援用的拟定当事人权利与义务的特定实体法27.先决问题：又称附带问题，是指涉外民事关系中重要问题的解决是以另一个问题的解决为条件。28.辨认：是指对涉外民事关系中的事实情况或事实构成进行定性或分类，把它纳入特定的法律范畴，从而拟定应合用哪一冲突规范的过程。29.反致：是指对某一涉外民事案件，受理案件国家的法院根据本国的冲突规范应当合用外国法，而根据该外国的冲突规范该案应当合用受理案件国家的法律，假如受理案件国家的法院合用了本国的实体法，则构成反致。30.转致：是指对某一涉外民

9、事关系，甲国法院根据本国的冲突规范应合用乙国的法律，根据乙国的冲突规范应合用丙国的法律，假如甲法院根据乙国冲突规范的指定合用了内国的实体法审理案件，则构成转致。31.间接反致：是指对某一涉外民事案件，甲国法院根据本国冲突规范的指定应当合用乙国法律，而乙国的冲突规范规定应当合用丙国法律，丙国的冲突规范规定应当合用甲国法律，甲国法院根据丙国冲突规范的规定合用甲国的实体法为案件的准据法，这构成间接反致。32.法律规避：又称欺诈规避，是指涉外民事关系的当事人为了规避原本应当合用的某一国法律，故意制造一些条件，运用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以合用，或者规避各国法律中规定的连接点，使涉外民事关系没

10、有适当的法律进行调整，以实现法律规避的目的。33.外国法的查明：又称外国法的证明，是指一国法院在审理涉外民事案件时，根据冲突规范的指引应合用外国法作为准据法，在这种情况下如何查明外国法的存在与否及如何拟定外国法的内容。34.公共秩序保存：是指本国法院在审理涉外民事案件时，根据本国的冲突规范的指引应合用外国法为准据法，而外国法的合用与本国的公共秩序相抵触，在这种情况下可以公共秩序保存为由排除外国法的合用。35.国民待遇：是指一国给予外国人（涉及自然人和法人）在投资、贸易、知识产权保护、出入境管理等方面享有不低于本国人（涉及自然人和法人）的待遇。36.最惠国待遇：是指一国依据条约或国内立法，在贸易

11、、投资、在航海、关税或侨民的民事法律地位等方面给予另一国现在和将来给予任何第三国的利益、优惠、特权或豁免。37.国籍：自然人的国籍是指一个人属于某一国家的国民或公民的法律资格。38.住所：一人以久住的意思而居住的某一处所。39.涉外代理：是指代理人与被代理人具有不同国籍或住所位于不同国家、或代理人根据被代理人的委托，在本国以外的国家或地区实行代理行为，或代理人与第三人具有不同国籍或住所位于不同国家，代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人实行民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任就是涉外代理。40.国有化：是一个主权国家根据本国的所有权法律制度，按照本国经济发展的需要，将原属

12、私人（涉及内外国自然人和法人）所有的某类财产或某项财产收归国有的法律措施。41.国际贸易术语：是一种重要的国际贸易惯例。它是通过拟定买卖双方在交货方面所应承担的责任与义务而形成的惯例42.FOB：装运港船上交货条件。指卖方负责在装运港将货品交到买方指定的船上，并承担将货品装上为止的一切费用和风险的一种交易条件。43.CIE：成本加保险及运费条件。它是由商业习惯发展起来的、在国际贸易中使用最为普遍的一种贸易术语。特点是卖方是以向买方提供适当的装运交易所来履行其交货义务，而不是以向买方支付货品的实物来完毕其交货义务。44.CFR：成本加运费条件。它的特点是由买方自行投保并自负保险费，因而在货品价构

13、成中不涉及保险费。45.信用证：是银行根据进口人（买方）的请求开给出口人的一种保证承担支付的书面凭证。46.提单：在承运人收到货品或把货品装上船之后由港口代班人或船长向托运人签发提单，以证明双方存在着运送协议关系。47.侵权行为之债：是指因不法侵犯别人人身或财产并致损害而承担的民事赔偿责任所构成的债。48.婚姻实质要件：是指法律规定的，在实体上婚姻当事人双方必须具有的条件和严禁的条件。49.婚姻形式要件：即结婚方式，也就是指一件有效的婚姻必须依法律规定履行一定的手续。50.领事婚姻：依照本国立法在外交或领事代表前举行婚姻，不管具有什么形式，都被认为有效。51.法定继承的同一制：又称“单一制”，

14、即把遗产视为一个整体，不管遗产分布在多少个国家，也不区分遗产中的动产和不动产，在涉外继承关系中统一合用单一的被继承人属人法的制度。52.法定继承的区别制：也称“分割制”，即主张在涉外继承案件中，将死者的遗产区分动产和不动产，分别合用不同的准据法，动产合用被继承人的属人法，不动产合用物之所在地法。53.诉讼费用担保：是指当外国人作为原告在内国法院起诉时，为了防止其滥用诉讼权利，以及在败诉时逃避其缴纳诉讼费用的义务，应被告的请求或依内国法院的决定，内国法院责令原告提供一定的财务作为担保。54.诉讼代理：是指诉讼代理人基于法律规定、法院指定、当事人或法定代理人的委托，以当事人的名义代为进行诉讼活动的

15、一种制度。55.领事代理：是指一个国家的领事可以依据国际条约和驻在国法律规定，在其职务管辖范围内代表本国国民参与诉讼，以保护本国公民的合法利益。56.国家及其财产豁免权：是指一个国家及其财产未经该国明确批准不得在另一国家的法院被诉，其财产不得被另一国家法院扣押或用于强制执行。57.绝对豁免：主张不管一国的行为和财产性质如何，也不管该国家的财产为于何地，为谁控制，该国国家自身及其财产都享有豁免权。58.限制豁免：又称为相对豁免，主张把国家行为区分为主权行为和非主权行为两种，国家因其主权行为享有豁免权，非主权行为则不享有豁免权。59.属人管辖：是指以当事人国籍为标志拟定管辖权。根据这一标准，涉外民

16、事案件的当事人，不管是原告还是被告，也不管居住何处，当事人国籍国法院对案件享有管辖权。60.属地管辖：又称地区管辖或领土管辖，是指一国法院依据本国与某涉外民事案件的地区联系而行使管辖权。61.专属管辖：又称为排他管辖或独占管辖，是指一国法院对某些涉外民事案件享有独占或排他的管辖权。62.协议管辖：又称合意管辖，是指双方当事人在争议发生前或争议发生后达成协议，将他们之间的争议案件交由某一国法院管辖和审理的制度。63.平行管辖：也称选择管辖、竞争管辖、重叠管辖或公共管辖，是指一国法院可基于原告的合法选择而享有管辖权，同时也认可其他国家对这类案件享有管辖权的情况。64.司法协助：是指根据国际条约或互

17、惠原则，一国法院接受另一国法院的请求，代为履行某些诉讼行为，如送达诉讼文书，传询证人，收集证据，认可和执行外国法院的判决和仲裁机构的裁决等。65.域外送达：是指在国际民事诉讼中，请求国依据其参与的国际或其本国法律规定的方式，将司法文书或司法外文书交由居住在被请求国的诉讼当事人或诉讼参与人的制度。66.域外调查取证认可与执行执行外国法院判决：是指一国认可外国法院判决的基础上，依照本国的法定程序，与执行本国判决同样，对外国判决予以强制执行。67.国际商事仲裁：是指在国际商事活动中，当事人依据争议发生前或发生后双方达成的仲裁协议，自愿将他们之间的争议交由常设仲裁机构或临时仲裁庭进行审理和裁决的一种争

18、议解决方式。68.仲裁协议：是指双方当事人批准把他们之间将来也许发生的或已经发生的争议交付仲裁的书面协议。国际私法期末复习指导参考答案13秋电大国际私法期末复习指导简答题简答题1、简述涉外民事关系的特性。答：涉外民事关系具有以下三个法律特性：（1）涉外性。涉外民事关系具有涉外因素，这种涉外因素可以表现为法律关系主体的一方是外国的自然人、法人或者国家，法律关系的客体位于国外，法律关系的产生、变更或者消灭发生在国外。（2）广泛性。广泛性指涉外民事关系既涉及婚姻家庭关系、财产继承关系、侵权关系等一般意义上民事关系，又涉及各种商事协议关系。概言之，平等主体之间发生的具有涉外因素的财产关系以及与财产相联

19、系的人身关系均属涉外民事关系的范畴。（3）国际性。涉外民事关系是在国际交往中产生的，在形式上通常表现为不同国家当事人之间的关系，实质上体现着国家之间的关系。涉外民事关系要服从国家的对外政策，要受国际关系的制约。2、简述法律冲突产生的因素答：涉外民事关系法律冲突产生的因素重要有：在同一个涉外民事法律关系中，有关国家的法律对同一问题规定的不同。一个国家法律的域内效力与另一个国家法律的域外效力同时出现在一个涉外民事关系时，便会产生法律域内效力和域外效力的冲突。受案法院在一定条件下认可外国法律的域外效力。3、简述准据法的法律特性答：准据法是经冲突规范指引所援用的法律。准据法必须是通过冲突规范援引才干合

20、用于涉外民事关系的法律。准据法是通过冲突规范援引的实体法，它可以是国内实体法，也可以是统一实体法，涉及国际条约和国际惯例。2、准据法是能拟定当事人权利义务的法律。一国法院审理涉外民事案件时，根据冲突规范的指引应合用某一外国实体法，非冲突法。4、简述辨认的对象P41答：辨认时人们对客观事物的结识活动，这一结识活动的对象只能使事实情况而非其他。辨认的对象不是冲突规范。辨认的对象不是冲突规范中的连接点，也不是冲突规范中的系属。5、简述反致产生的因素和条件答：1、反致产生的因素：（1）客观因素：法院地国家的冲突规范与和案件有关国家的冲突规范不一致，是反致产生的客观因素。（2）主观因素：法院地国家在审理

21、涉外民事案件时，把冲突规范指引的外国法理解释为既涉及该过的冲突法，又涉及改过的实体法，并且只合用该国的冲突法，这是反致产生的主观因素。（3）存在致送的关系：对同一涉外民事关系，法院地国家法律与和案件有关国家法律之间存在致送关系，这也是反致产生的一个因素。2、反致产生的条件是：与案件有关国家的冲突规范之间存在悲观冲突，法院审理涉外民事案件时，根据各国冲突规范的规定都不合用各自国家的法律。6、简述法律规避的概念与构成要件答：国际私法中的法律规避（evasionoflaw），又称欺诈规避（fraudelaloi），是指涉外民事关系的当事人为了规避原本应当合用的某一国法律，故意制造一些条件，改变连接点

22、，运用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以合用，以实现法律规避的目的。构成国际私法上的法律规避，必须具有以下几个条件：1、从主观要件看，当事人规避法律是出于主观故意，当事人的行为是以规避法律为目的、故意识的积极作为，过失情形下的古币行为不能认定为法律规避。2、从客观要件看，当事人实行了规避法律的行为，改变了构成连接点的具体事实，或者取消了法律中规定的连接点，以实现法律规避的目的。3、从规避对象看，被规避的法律必须是强行法而非任意法。4、从规避结果看，当事人规避法律的目的已经实现。5、从法律关系看，当事人发明条件完毕规避法律的行为后，与被规避法律的国家或地区仍然存在练习。7、简述外国法不能查明的

23、解决方法答：1)合用内国法代替；2)驳回当事人的诉讼请求或抗辩；3)合用同本应合用的外国法相近似或类似的法律；4)合用一般法理。8、简述我国关于自然人国籍和住所的规定答：关于国籍的规定，中华人民共和国国籍法对中国国籍的取得、丧失和恢复做了规定。我国国籍法采用双系血统主义拟定国籍，只要父母双方或任意一方为中国国民的，本人无论出生在国内还是国外，都具有中国国籍。我国坚持“一个国籍”原则，提出不认可中国公民的双重国籍，定居外国的中国国民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。关于住所的规定，民法通则第15条规定，“公民以他的户籍所在地的居所地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住

24、所。”最高人民法院关于合用若干问题的意见（试行）第5条规定，“公民的经常住所地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。”9、简述法人国籍拟定的依据答：国际上法人拟定的依据重要有：（1）成立地。法人的属人法是法人据以成立的法律。（2）管理中心所在地。法人的属人法是解决商业事务的地方所通行的法律。（3）重要营业所所在地。法人的属人法是重要经济活动中心地。（4）资本实际控制。法人的属人法是实际控制法人资本的那个自然人的国籍国法。（5）复合标准。法人的国籍必须同时符合两个或两个以上因素才干拟定法人的国籍。10、简述涉外婚姻的实质要件及我国关于涉外结婚、离婚法律合用

25、的规定答：（1）涉外婚姻的实质要件。涉外婚姻是具有涉外因素的婚姻。其实质要件是指法律规定的，在实体上婚姻当事人双方必须具有的条件和严禁的条件。结婚的必备条件重要涉及以下内容：男女双方自愿、两性结合、符合法定婚龄；严禁条件重要涉及：近亲通婚、重婚、患有一定疾病的人结婚。（2）我国关于涉外结婚和离婚法律合用重要规定在民法通则第147条以及婚姻法之中，即中国公民和外国人结婚合用婚姻缔结地法；离婚合用受理案件的法院所在地法。11、简述我国涉外继承法律合用的规定答：中华人民共和国继承法、中华人民共和国民法通则对涉外法定继承的法律合用作了规定。中华人民共和国继承法第36条规定：“中国公民继承在中华人民共和

26、国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产合用被继承人住所地法律，不动产合用不动产所在地法律。”“外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产合用被继承人住所地法律，不动产合用不动产所在地法律。”中华人民共和国民法通则对中华人民共和国继承法的规定进行了完善。该法第149条规定：“遗产的法定继承，动产合用被继承人死亡时住所地法律，不动产合用不动产所在地法律。”上述法律规定表白我国在涉外法定继承方面采用区别制。12、简述美国的“协议要素分析”法答：美国的“协议要素分析”法。“协议要素分析法”是指法官通过对协议各种因素进行“量”与“质”的综合

27、分析，从而拟定准据法。“量”的分析。法官将与协议有关的所有连接因素列举出来，然后将连接因素在数量上最集中的那个国家或地区拟定为最强联系地。“质”的分析。法官在选择法律时，应当根据各种连接因素的相对重要限度，来拟定在特定问题上与案件有最强联系的国家的法律加以合用。13、简述大陆法系“特性履行说”答：“特性性履行”说是大陆法系国家用来鉴定最密切联系地的一种理论和方法。它规定法院根据协议的特殊性质，以何方的履行最能体现协议的特性来决定协议的法律合用。它与最密切联系原则性结合，使协议准据法的拟定，具有了拟定性和可预见性。特性性履行在立法和实践中需要解决两个关键性的问题，一是拟定协议特性性履行的标准，即

28、依据什么标准如何鉴定哪一方的履行为特性性履行。二是拟定协议特性性履行的场合。即在拟定了特性性履行防之后，又要在地理或空间上寻找一个连接点，以最终拟定协议应合用的法律。“特性履行”的灵活性集中体现在以下两个方面：第一，即使那些合用“特性履行”规则的协议，在某些特殊的场合，则可以合用有更密切联系的法律。第二，对于法律未作“特性履行”规定的协议，应依最密切联系原则为指导，采用分析个连接因素的方法拟定其重心所在，从而找到应合用的法律。14、简述我国涉外协议的法律合用原则答：我国涉外协议的法律合用原则有：一、当事人意思自治原则；二、最密切联系原则；三、强制规则和公共秩序；四、合用国际条约和国际惯例的原则

29、。15、简述国际货品买卖协议的法律合用答：（1）双方营业地分别处在两个缔约国的当事人之间订立的国际货品买卖协议合用公约，但这种合用不具有强制性，当事人可以通过明示选择某个国家的法律来完全或部分排除公约的合用。缔约国当事人在协议中可以对合用的法律依意思自治原则作出选择，如选择某国法作准据法就自动排除公约的合用。假如当事人对法律合用未作选择，则公约当然合用于他们之间订立的买卖协议。但是对国际惯例的选择，不构成对公约的排除合用。（2）非缔约国当事人可以通过意思自治选择合用公约，但这种选择必须是明示的。（3）当事人双方或一方营业所所在地国不是缔约国，假如国际私法规范导致合用某一缔约国的法律时，公约可以

30、合用于他们之间订立的货品买卖协议。16、简述传统侵权行为的法律合用原则答：各国关于侵权行为的法律冲突，重要体现为哪些行为是侵权行为，行为人的责任能力，对行为人追究责任的依据，加害人是否负补偿责任，补偿责任的范围及数额的等，而这些问题通常是由侵权行为的准据法来决定的。1、侵权行为地法说侵权行为合用侵权行为地法，是冲突法中最早确立的一个原则。这一学说在过去几乎为各国普遍采用。2、法院地法说对侵权行为之债合用法院地法作出全面论述的著名学者是世纪德国法学家魏希特尔，他认为侵权行为类似于犯罪同样，依据刑事法律的属地原则只能合用法院地法，而不是合用外国的法律。3、重叠合用侵权行为地法与法院地法侵权行为之债

31、重叠合用侵权行为地法和法院地法，是指一项行为必须依法院地法和侵权行为地法都构成侵权行为，才干在加害人和受害人之间产生债的关系。17、简述当代侵权行为的法律合用原则1、侵权行为自体法侵权行为自体法是英国学者莫里斯于1951年根据“协议自体法”的概念提出的。侵权行为自体法这一新理论的运用，把单一的冲突规范形式发展成了多重的冲突规范形式，使传统封闭的规范演变成为开放型的规范，适应了当今采用多元化冲突规范的发展趋势，并且在立法上得到了相应的肯定。2、有限意思自治原则意思自治原则为法国学者杜摩兰于16世纪提出，他主张契约关系应当合用当事人自主选择的那一个法律。这种选择不限于发生侵权行为之后，在纠纷解决之

32、前的任何时刻都允许当事人通过协议选择法院地国家的法律作为侵权行为的准据法。3、当事人的共同属人法原则所谓当事人共同属人法原则，是指假如侵权行为当事人中的加害人和受害人具有共同国籍，或者他们的住所地、居所地位于同一个国家，侵权行为应合用当事人的共同本国法、共同住所地法或共同居所地法。18、简述我国知识产权法律合用的规定答：知识产权的归属和内容的法律合用。我国涉外名师关系法律合用法第48条对我国知识产权的归属和内容的法律合用做出了规定：“知识产权的归属和内容，合用被请求保护地法律。”知识产权转让和许可合用的法律合用。涉外民事关系法律合用法第49条规定：“当事人可以协议选择知识产权转让和许可合用合用

33、的法律。当事人没有选择的，合用本法对协议的有关规定”涉外民事关系法律合用法第41条规定：“当事人可以协商选择协议合用的法律。当事人没有选择的，合用履行义务最能体现该协议特性的一方当事人经常居所地法律或者其他与该协议有最密切联系法律。”知识产权侵权责任的法律合用。涉外民事关系法律合用法第50条规定：“知识产权的侵权责任，合用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择合用法院地法律。”19、简述认可与执行外国法院判决的条件答：认可与执行外国法院判决的条件重要有：（1）外国判决是民事判决；（2）原判决国法院必须具有合格的管辖权；（3）外国法院判决已经生效或具有执行力；（4）外国法院判决必

34、须合法取得；（5）不存在“诉讼竞合”；（6）认可与执行外国判决不违反内国公共秩序；（7）外国法院进行的诉讼程序是公正的。20、简述我国关于拒绝认可与执行外国法院判决的条件的规定1、依被请求国法律，裁决是由无管辖权的法院作出的；2、依请求国法律，裁决尚未生效，不能执行；3、败诉一方当事人未经合法传唤因而没有出庭参与诉讼，或当事人在缺少诉讼行为能力时被剥夺了应有的代理或答辩的也许性；4、被请求国法院对于同一当事人之间就同一诉讼标的案件已作出了发生法律效力的裁决；5、判决的认可与执行有损被请求国国家主权，安全或公共秩序。21、简述协议中仲裁条款独立有效性原则答：协议中仲裁条款独立有效性原则是指协议中

35、的仲裁条款具有相对的独立性，其有效性不受协议有效性的影响。即使协议无效或协议终止，仲裁条款仍然有效。仲裁条款独立有效性学说的理论根据是：1、协议规定当事人双方实体方面的权利义务，仲裁条款规定当事人实体方面的权利义务得不到实现时的法律救济措施。协议得到所有履行，仲裁条款无须履行，协议未履行，则需履行仲裁条款，两者彼此独立。2、仲裁条款有独立于协议的效力。协议的有效性取决于协议形式要件和协议实质要件是否符合协议准据法的规定，仲裁条款的有效性取决于仲裁机构所在地国家法律或仲裁规则对仲裁条款形式、内容的规定。判断两者有效性的法律根据不同。3、仲裁条款独立于协议中的其他条款。协议中的任何其他条款均可与仲

36、裁条款分开，协议中的其他条款是否有效，不影响仲裁条款对当事人的拘束力。22、简述国际商事仲裁国际性的判断标准判断商事仲裁的国际性重要有两大标准：（1）以与案件有关的连接因素为标准判断商事仲裁的国际性，这一标准又分为：A、当事人国籍的不同作为认定仲裁国际性的依据。B、以当事人住所或居所位于不同国家为标准认定商事仲裁的国际性。C、以当事人国籍不同或当事人住所或居所不同拟定商事仲裁的国际性。D、以仲裁地位于双方营业地所在国以外为标准拟定商事仲裁的国际性。E、以营业地位于不同国家为标准拟定商事仲裁的国际性。（2）争议的性质为标准确认商事仲裁的国际性。总之，凡仲裁当事人一方或双方为外国人或无国籍人，或协

37、议中的仲裁条款或仲裁协议订立时双方当事人的住所、营业地位于不同国家，或双方当事人位于同一国家但仲裁地位于该国之外，或仲裁涉及的法律关系的内容发生在国外，或争议的标的位于国外，其仲裁均应视为国际仲裁。论述题：1、法律冲突的解决方法答：1、冲突法调整。冲突法调整，指在国内立法或国际条约中制定法律合用规则，规定在什么情况下合用内国法，什么情况下合用外国法，然后再按照冲突规范指定的那个国家的实体法具体拟定当事人的权利与义务。采用冲突法调整的方式解决法律冲突，是国际私法调整涉外民事关系法律冲突最重要的方式。2、实体法调整。实体法调整，指制定统一实体规范直接规定当事人的权利与义务。统一实体规范是指国际条约

38、或国际惯例中直接规定当事人权利义务的规范。统一实体规范能直接拟定当事人的权利与义务，可以消除法律冲突。在统一实体规范存在的情况下，一方面要考虑合用统一实体规范，在没有统一实体规范的情况下合用冲突规范。2、论系属公式答：系属公式是指把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律合用原则。常用的系属公式有以下几种：（1）属人法属人法是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式，重要用于解决与人的身份、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。（2）物之所在地法物之所在地法是指作为涉外民事关系客体的物在时间上和空间上所位于的那个国家的法律

39、，重要用来解决物的所有权关系及物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突。（3）行为地法行为地法是指涉外民事行为发生地的法律。（4）法院地法法院地法是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，重要用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突。（5）国旗法国旗法是指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定旗臶所属国的法律，重要用于解决船舶或飞行器发生法律纠纷时的法律冲突问题。（6）当事人合意选择的法律当事人合意选择的法律是指当事人按双方意愿自主选择的合用涉外民事关系的法律，重要用于解决涉外协议的法律合用问题。（7）最密切联系的法律最密切联系的法律是指与涉外民事关系有最密切联系的地方的法律。3、论我国关于公共秩序保存

40、的法律规定（P69页）答：公共秩序保存是指本国法院审理涉外民事按键时，根据本国的冲突规范的指引应合用外国法为准据法，而外国法的合用与本国的公共秩序相抵触，在这种情况下可以以公共秩序保存为由排除外国法的合用。公共秩序保存作为维护本国公共秩序，限制外国法的合用，最大限度地保护本国公民、法人利益的手段，在我国的立法中得到了充足的肯定。最早见诸我国法律的公共秩序保存的规定是1950年中央人民政府法律委员会关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见。我国在冲突法中对公共秩序保存做了规定。民法通则第150条规定：“依照本章规定合用外国法律或者国际惯例的不得违反中华人民共和国的社会公共利益。”海商法第276

41、条做了与民法通则完全相同的规定。我国在实体法中也有公共秩序保存的规定。协议法第7条规定：“当事人订立、履行协议，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”这也公共秩序保存的规定。在程序法中，我国对公共秩序保存也做了规定。民事诉讼法第282条规定：“人民法院对申请或者请求认可和执行的外国法院做出的发生法律效力的判决，裁定，依照中华人民共和国缔结或者参与的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会利益的，裁定认可其有效，需要执行的，发出执行令，依照本法的相关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者

42、国家主权、安全、社会公共利益的，不予认可和执行。”涉外民事关系法律合用法第5条对公共秩序保存制度作了规定，该规定采用结果说，规定“外国法律的合用将损害中华人民共和国社会公共利益的，合用中华人民共和国法律。”我国对公共秩序的表述呈现多样化，且规定的范围较广。我国对公共秩序的规定也是抽象的，是有待在具体案件中加以具体化的自由裁量条款。我们应当充足结识公共秩序保存是一把“双刃剑”，应把援引公共秩序保存排除外国法的合用作为一种例外情况。4、论国籍冲突的解决答：国籍冲突可分为国籍的积极冲突和国籍的悲观冲突，这两种冲突的解决方法是不同的，（1）国籍积极冲突的解决。当事人具有两个或两个以上国家的国籍，其中一

43、个是内国国籍，国际上通行的做法是内国国籍优先。当事人具有的两个或两个以上国籍都是外国国籍，其解决的方法为：A以当事人最后取得的国籍为其国籍。B以当事人住所地、经常居住地国家的国籍或以与当事人有最密切联系的国家的国籍为其国籍。C由法院从当事人两个或两个以上国家的国籍中拟定一个国籍为当事人的国籍。（2）国籍悲观冲突的解决。方法重要有：A以当事人住所所在地国家的国籍为其国籍。如无住所或住所不能拟定，则以居所所在地国家的国籍为其国籍。B由法院来拟定当事人的国籍。C以与当事人有最密切联系的国家的国籍为当事人的国籍。5、论我国关于涉外婚姻的法律制度答：（一）在我国境内的涉外婚姻1、中国公民与外国人在我国境

44、内结婚。不区分实质要件和形式要件，一律合用结婚缔结地法，即中国法律。2、外国人之间在我国境内结婚。（1）相同国籍的外国当事人在我国结婚，可以根据条约的规定或互惠原则办理领事婚姻，但不得违反我国法律的有关规定。（2）国籍不同的外国当事人在我国结婚，合用我国法律，但也要顾及当事人的本国法。3、华侨、港澳同胞与内地居民在我国境内结婚。华侨、港澳同胞在申请结婚登记时，须持有证明，取得证明确有困难，可由其国内原籍乡人民政府或街道办事处，或国内两个了解情况的亲友出具的无配偶证明，并经县以上民政部门会同侨务部门审查属实后，可以办理结婚登记。（二）在我国境外的涉外婚姻1、中国公民和外国人在中国境外结婚。其结婚

45、的实质要件，形式要件皆合用婚姻缔结地法律。2、中国公民之间在中国境外结婚。（1）在该外国认可领事婚姻的前提下，可以按中国婚姻法的规定到我国驻该外国领馆举行领事婚姻。（2）中国公民之间在外国结婚合用婚姻缔结地法，但不得违反我国法律的严禁性规定。3、外国人之间在中国境外结婚。只要依婚姻缔结地法为有效，我国一般认可其婚姻效力。6、论我国关于涉外离婚的法律制度答：（一）涉外离婚案件的管辖权1、中国公民和外国人在华规定离婚的，中国公民住所地人民法院享有管辖权；外国人在本国法院起诉，中国公民向人民法院起诉，受诉人民法院有权管辖。2、中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不管哪一方规定离婚，均应向国内一方

46、户籍所在地或居住地人民法院起诉。3、中国公民双方在国外但未定居，一方规定离婚的，应向原告或被告住所地人民法院起诉。4、配偶双方均为外国人或无国籍人在中国规定离婚，人民法院认定当事人一方的住所或居所在中国，人民法院有权管辖。5、华侨之间的离婚诉讼，以其共同住所地作为拟定管辖权的依据，但下述情况例外：（1）在国内结婚定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由离婚缔结地法院或国籍国法院管辖不予受理，双方回国规定人民法院解决的，可由原结婚登记地或被告原户籍地人民法院管辖。（2）双方在国外结婚并定居的华侨，如定居国法院以当事人的国籍为由拒绝受理离婚诉讼，双方回国规定人民法院解决的，由被告原户籍所在地人民法院管辖。（二）涉外离婚的法律合用我国民法通则规定，“中华人民共和国公民和外国人离婚合用受理案件的法院所在地法律”。7、论死者遗产继承法律合用公约答:死者遗产继承法律合用公约于1988年10月在海牙国际私法会议第16届大会获得通过，该公约有5章31条，其重要内容有：（1）公约的合用范围。除遗产处方，处分遗产的能力，有关夫妻财产的争议，非因继承而设立或让与的财产权利、利益或财产事项不合用公约外，一切遗产继承的问题均合用公约。即使应合用的法律是一非缔约国法律，公约仍应合用。（2）公约采用了“同一制”继承制度。公约将死者的