建设工程法规3-建设工程发承包法律制度课件.ppt

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1、3 建设工程发包与承包法律制度建设工程发包与承包法律制度建设工程发包与承包建设工程发包与承包3.1建设工程招标与投标建设工程招标与投标3.2 建筑市场信用体系建设建筑市场信用体系建设3.323.1 建设工程发包与承包建设工程发包与承包建设工程发包，是建设工程的建设单位（或总承包单位）将建设工程任务建设工程发包，是建设工程的建设单位（或总承包单位）将建设工程任务依法委托给具有法定从业资格的单位完成，并按照合同约定支付报酬的行依法委托给具有法定从业资格的单位完成，并按照合同约定支付报酬的行为。建设工程承包，则是具有法定从业资格的单位依法承揽建设工程任务，为。建设工程承包，则是具有法定从业资格的单位

2、依法承揽建设工程任务，通过签订合同确立双方的权利与义务，按照合同约定取得相应报酬，并完通过签订合同确立双方的权利与义务，按照合同约定取得相应报酬，并完成建设工程任务的行为。成建设工程任务的行为。建筑工程发包和承包的内容涉及建筑工程的全过程，包括可行性研究、工建筑工程发包和承包的内容涉及建筑工程的全过程，包括可行性研究、工程勘察设计、材料及设备采购、工程施工、工程监理等过程。但在实践中，程勘察设计、材料及设备采购、工程施工、工程监理等过程。但在实践中，建筑工程发承包较多的是指建筑工程勘察设计与施工的发承包。建筑工程发承包较多的是指建筑工程勘察设计与施工的发承包。33.1 建设工程发包与承包建设工

3、程发包与承包3.1.1 建设工程发包的规定建设工程发包的规定建设工程的发包方式，主要有招标发包和直接发包两种。建筑法第十建设工程的发包方式，主要有招标发包和直接发包两种。建筑法第十九条规定：九条规定：“建筑工程依法实行招标发包，对不适用于招标发包的可以直建筑工程依法实行招标发包，对不适用于招标发包的可以直接发包。接发包。”建筑工程实行公开招标的，发包单位应当依照法定程序和方式，发布招标建筑工程实行公开招标的，发包单位应当依照法定程序和方式，发布招标公告，提供载有招标工程的主要技术要求、主要的合同条款、评标的标准公告，提供载有招标工程的主要技术要求、主要的合同条款、评标的标准和方法以及开标、评标

4、、定标的程序等内容的招标文件。开标应当在招标和方法以及开标、评标、定标的程序等内容的招标文件。开标应当在招标文件规定的时间、地点公开进行。开标后应当按照招标文件规定的评标标文件规定的时间、地点公开进行。开标后应当按照招标文件规定的评标标准和程序对标书进行评价、比较，在具备相应资质条件的投标者中，择优准和程序对标书进行评价、比较，在具备相应资质条件的投标者中，择优选定中标者。选定中标者。有关建设工程招标参见有关建设工程招标参见3.2节内容。节内容。43.1 建设工程发包与承包建设工程发包与承包3.1.1 建设工程发包的规定建设工程发包的规定2禁止肢解工程发包和违法采购的规定禁止肢解工程发包和违法

5、采购的规定（2）禁止违法采购的规定）禁止违法采购的规定建筑法第二十五条规定：建筑法第二十五条规定：“按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。”63.1 建设工程发包与承包建设工程发包与承包3.1.2 建设工程总承包的规定建设工程总承包的规定建设工程承包，包括总承包、联合承包、分包等。建设工程承包，包括总承包、联合承包、分包等。建筑法第二十

6、二条规定：建筑法第二十二条规定：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”建筑法第二十六条进一步规定：建筑法第二十六条进一步规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企

7、业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”1总承包概念总承包概念总承包简称总包，是指发包人将一个建设项目建设全过程或其中某个或某几个总承包简称总包，是指发包人将一个建设项目建设全过程或其中某个或某几个阶段的全部工作，发包给一个承包人承包，该承包人可以将在自己承包范围内阶段的

8、全部工作，发包给一个承包人承包，该承包人可以将在自己承包范围内的若干专业性工作，再分包给不同的专业承包人去完成，并对其统一协调和监的若干专业性工作，再分包给不同的专业承包人去完成，并对其统一协调和监督管理。各专业承包人只同总承包人发生直接关系，不与发包人发生直接关系。督管理。各专业承包人只同总承包人发生直接关系，不与发包人发生直接关系。建筑法第二十四条第一款规定，建筑法第二十四条第一款规定，“提倡对建筑工程实行总承包提倡对建筑工程实行总承包”。建筑。建筑法第二十四条第二款规定，法第二十四条第二款规定，“建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、

9、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位”。73.1 建设工程发包与承包建设工程发包与承包3.1.2 建设工程总承包的规定建设工程总承包的规定1总承包概念总承包概念总承包简称总包，是指发包人将一个建设项目建设全过程或其中某个或某几个阶段总承包简称总包，是指发包人将一个建设项目建设全过程或其中某个或某几个阶段的全部工作，发包给一个承包人承包，该承包人可以将在自己承包范围内的若干专的全部工作，

10、发包给一个承包人承包，该承包人可以将在自己承包范围内的若干专业性工作，再分包给不同的专业承包人去完成，并对其统一协调和监督管理。各专业性工作，再分包给不同的专业承包人去完成，并对其统一协调和监督管理。各专业承包人只同总承包人发生直接关系，不与发包人发生直接关系。业承包人只同总承包人发生直接关系，不与发包人发生直接关系。建筑法第二十四条第一款规定，建筑法第二十四条第一款规定，“提倡对建筑工程实行总承包提倡对建筑工程实行总承包”。建筑法。建筑法第二十四条第二款规定，第二十四条第二款规定，“建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一

11、并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位”。建设工程总承包通常分为工程总承包和施工总承包两大类。建设工程总承包通常分为工程总承包和施工总承包两大类。工程总承包是指从事工程总承包的企业受建设单位的委托，按照工程总承包合同的工程总承包是指从事工程总承包的企业受建设单位的委托，按照工程总承包合同的约定，对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程约定，对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运

12、行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。工程总承包是国际通行的工程建设项目组织实施方式。或若干阶段的承包。工程总承包是国际通行的工程建设项目组织实施方式。施工总承包是指发包人将全部施工任务发包给具有施工总承包资质的建筑业企业，施工总承包是指发包人将全部施工任务发包给具有施工总承包资质的建筑业企业，由施工总承包企业按照合同的约定对业主或业主委托的工程总承包负责，承包完成由施工总承包企业按照合同的约定对业主或业主委托的工程总承包负责，承包完成施工任务。施工任务。83.1 建设工程发包与承包建设工程发包与承包3.1.2 建设工程总承包的规定建设工程总承包的规定2有关总承包的规定有关总承包的规定建

13、筑法第二十九条第二款规定：建筑法第二十九条第二款规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”建设工程质量管理条例第二十六条规定：建设工程质量管理条例第二十六条规定：“建设工程实行总承包的，总承建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责；建设工程勘察、设计、施工、设备采购包单位应当对全部建设工程质量负责；建设工程勘

14、察、设计、施工、设备采购的一项或者多项实行总承包的，总承包单位应当对其承包的建设工程或者采购的一项或者多项实行总承包的，总承包单位应当对其承包的建设工程或者采购的设备的质量负责。的设备的质量负责。”建设工程质量管理条例第二十七条进一步规定：建设工程质量管理条例第二十七条进一步规定：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。程的质量承担连带责任。

15、”103.1 建设工程发包与承包建设工程发包与承包3.1.2 建设工程总承包的规定建设工程总承包的规定2有关总承包的规定有关总承包的规定据此，无论是工程总承包还是施工总承包，由于承包合同的签约主体都是建设据此，无论是工程总承包还是施工总承包，由于承包合同的签约主体都是建设单位和总承包单位，总承包单位均应按照承包合同约定的权利义务向建设单位单位和总承包单位，总承包单位均应按照承包合同约定的权利义务向建设单位负责。如果分包工程发生问题，总承包单位不得以分包工程已分包他人为由推负责。如果分包工程发生问题，总承包单位不得以分包工程已分包他人为由推卸自己的总承包责任，而应与分包单位就分包工程承担连带责任

16、。卸自己的总承包责任，而应与分包单位就分包工程承担连带责任。连带责任是我国民事立法中的一项重要民事责任制度。民法通则第八十七连带责任是我国民事立法中的一项重要民事责任制度。民法通则第八十七条规定：条规定：“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”总承包总承包单位与分包单位就分包工程承担连带责任，就是当分包工程发生了质量责任或单位与分包单位就分包工程承担连带责任，就是当分包工程发生了质量责任或者违约责

17、任时，建设单位可以向总承包单位请求赔偿，也可以向分包单位请求者违约责任时，建设单位可以向总承包单位请求赔偿，也可以向分包单位请求赔偿，在总承包单位或分包单位进行赔偿后，方有权依据分包合同对于不属于赔偿，在总承包单位或分包单位进行赔偿后，方有权依据分包合同对于不属于自己责任的赔偿向另一方进行追偿。连带责任也不仅限于连带赔偿责任，还有自己责任的赔偿向另一方进行追偿。连带责任也不仅限于连带赔偿责任，还有其他履行工程义务的连带责任。因此，总承包单位除了应加强自行完成工程部其他履行工程义务的连带责任。因此，总承包单位除了应加强自行完成工程部分的管理外，还有责任强化对分包单位分包工程的监管。分的管理外，还

18、有责任强化对分包单位分包工程的监管。113.1.3 建设工程联合承包的规定建设工程联合承包的规定2有关联合承包的规定有关联合承包的规定建筑法第二十七条第一款规定：建筑法第二十七条第一款规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。承担连带责任。”为防止以联合共同承包为名而进行为防止以联合共同承包为名而进行“资质挂靠资质挂靠”的不规范行的不规范行为，建筑法第二十七条第二款规定：为，建筑法第二十七条第二款规定：“两个

19、以上不同资质等级的单位实行两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”招标投标法第三十一条规定：招标投标法第三十一条规定：“联合体中标的，联合体各方应当共同与招联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”共同承包各方也应签订联合承包协议，明确约定各方的权利、义务以及相互合共同承包各方也应签订联合承包协议，明确约定各方的权利、义务以及相互合作、违约责任承担等条款。各承包方就承包合同的履行对建设单位

20、承担连带责作、违约责任承担等条款。各承包方就承包合同的履行对建设单位承担连带责任。如果出现赔偿责任，建设单位有权向共同承包的任何一方请求赔偿，而被任。如果出现赔偿责任，建设单位有权向共同承包的任何一方请求赔偿，而被请求方不得拒绝，在其支付赔偿后可依据联合承包协议及有关各方过错大小，请求方不得拒绝，在其支付赔偿后可依据联合承包协议及有关各方过错大小，有权对超过自己应赔偿的那部分份额向其他方进行追偿。有权对超过自己应赔偿的那部分份额向其他方进行追偿。3.1 建设工程发包与承包建设工程发包与承包133.1.4 建设工程分包的规定建设工程分包的规定2分包工程的范围分包工程的范围招标投标法第四十八条也规

21、定：招标投标法第四十八条也规定：“中标人不得向他人转让中标项目，中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。”

22、招标投标法实施条例第五十九条进一步规定：招标投标法实施条例第五十九条进一步规定：“中标人不得向他人转中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带中标人应当就分包项目向招标人负

23、责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。责任。”3.1 建设工程发包与承包建设工程发包与承包153.1.4 建设工程分包的规定建设工程分包的规定2分包工程的范围分包工程的范围据此，总承包单位承包工程后，可以采取两种方式完成合同：一种是全部据此，总承包单位承包工程后，可以采取两种方式完成合同：一种是全部自行完成，另一种是将其中的部分工程分包给其他承包单位完成。采取后自行完成，另一种是将其中的部分工程分包给其他承包单位完成。采取后一种方式的，依法只能是分包部分工程，而且是非主体、非关键性工作；一种方式的，依法只能是分包部分工程，而且是非主体、非关键性工作；如果是施工总承包，其主体结构的施工必须由总

24、承包单位自行完成。这样如果是施工总承包，其主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。这样规定，是防止总承包单位以分包为名进行转包行为的发生，以确保工程质规定，是防止总承包单位以分包为名进行转包行为的发生，以确保工程质量和工程建设的顺利实施。量和工程建设的顺利实施。房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第十二条还规定：房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第十二条还规定：“分包工程发包人可以就分包合同的履行，要求分包工程承包人提供分包工分包工程发包人可以就分包合同的履行，要求分包工程承包人提供分包工程履约担保；分包工程承包人在提供担保后，要求分包工程发包人同时提程履约担保；分包工程承包人在

25、提供担保后，要求分包工程发包人同时提供分包工程付款担保的，分包工程发包人应当提供。供分包工程付款担保的，分包工程发包人应当提供。”3.1 建设工程发包与承包建设工程发包与承包163.1.4 建设工程分包的规定建设工程分包的规定3分包单位的条件与认可分包单位的条件与认可需要注意的是，分包工程须经建设单位认可，不等于建设单位可以直接指需要注意的是，分包工程须经建设单位认可，不等于建设单位可以直接指定分包人。工程建设项目施工招标投标管理办法第六十六条规定，定分包人。工程建设项目施工招标投标管理办法第六十六条规定，“招标人不得直接指定分包人。招标人不得直接指定分包人。”房屋建筑和市政基础设施工程施工分

26、包房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第七条也规定，管理办法第七条也规定，“建设单位不得直接指定分包工程承包人。建设单位不得直接指定分包工程承包人。”对于建设单位推荐的分包单位，总承包单位有权作出拒绝或者采用的选择。对于建设单位推荐的分包单位，总承包单位有权作出拒绝或者采用的选择。3.1 建设工程发包与承包建设工程发包与承包183.1.4 建设工程分包的规定建设工程分包的规定4分包单位不得再分包分包单位不得再分包建筑法第二十九条规定：建筑法第二十九条规定：“禁止分包单位将其承包的工程再分包禁止分包单位将其承包的工程再分包”。招标投标法第四十八条也规定了接受分包的人不得再次分包。招标投标法

27、第四十八条也规定了接受分包的人不得再次分包。这主要是防止层层分包，这主要是防止层层分包，“层层剥皮层层剥皮”，导致工程质量安全和工期等难以，导致工程质量安全和工期等难以保障。为此，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第九条保障。为此，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第九条中规定，除专业承包企业可以将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包中规定，除专业承包企业可以将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业外，专业分包工程承包人和劳务作业承包人都必须自行完成所承包的企业外，专业分包工程承包人和劳务作业承包人都必须自行完成所承包的任务。任务。3.1 建设工程发包与承包建设工程发包与承包

28、193.1.4 建设工程分包的规定建设工程分包的规定5禁止转包的规定禁止转包的规定所谓转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，所谓转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。建筑法第二十八条规定：以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。建筑法第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全

29、部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”招标投招标投标法第四十八条第一款规定：标法第四十八条第一款规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。分别向他人转让。”最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条规定：第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实承包

30、人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则的规定，收缴当事人已经取得的非行为无效。人民法院可以根据民法通则的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。法所得。”3.1 建设工程发包与承包建设工程发包与承包203.1.4 建设工程分包的规定建设工程分包的规定5禁止转包的规定禁止转包的规定为了进一步界定转包行为，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理为了进一步界定转包行为，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第十一条规定：办法第十一条规

31、定：“分包工程发包人应当设立项目管理机构，组织管分包工程发包人应当设立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动。项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技理所承包工程的施工活动。项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员。其中，项目负责人、技术负责术复杂程度相适应的技术、经济管理人员。其中，项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员（即与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员）（即与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的

32、人员）”。第十三条规定：。第十三条规定：“分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。视同转包行为。”工程建设项目施工招标投标管理办法第六十七条规定：工程建设项目施工招标投标管理办法第六十七条规定：“对于不具备对于不具备分包条件或者不符合分包规定的，招标人有权在签订合同或者中标人提出分包条件或者不符合分包规定的，招标人有权在签订合同或者中标人提出分包要求时予以拒绝。发现中标人转包或违法分包时，可要求其改正；

33、拒分包要求时予以拒绝。发现中标人转包或违法分包时，可要求其改正；拒不改正的，可终止合同，并报请有关行政监督部门查处。不改正的，可终止合同，并报请有关行政监督部门查处。”3.1 建设工程发包与承包建设工程发包与承包213.1.4 建设工程分包的规定建设工程分包的规定6有关违法分包的界定有关违法分包的界定按照我国法律的规定，转包是完全禁止的，而工程分包是允许的，但必须按照我国法律的规定，转包是完全禁止的，而工程分包是允许的，但必须依法进行。违法分包同样是法律禁止的行为。依法进行。违法分包同样是法律禁止的行为。根据建设工程质量管理条例第七十八条的规定，违法分包指下列行为：根据建设工程质量管理条例第七

34、十八条的规定，违法分包指下列行为：1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；承包的部分建设工程交由其他单位完成的；3.1 建设工程发包与承包建设工程发包与承包223.1.4 建设工程分包的规定建设工程分包的规定7分包单位的责任分包单位的责任建筑法第二十九条规定：建筑法第二十九条规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定

35、对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”招标投标招标投标法第四十八条也规定：法第四十八条也规定：“中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。包的人就分包项目承担连带责任。”总承包单位在分包工程时，应当同分包单位签订分包合同；分包单位要根总承包单位在分包工程时，应当同分包单位签订分包合同；分包单位要根据分包合同的约定，对总承包单位承担责任。

36、同时，分包单位与总承包单据分包合同的约定，对总承包单位承担责任。同时，分包单位与总承包单位还要就分包工程承担连带责任。位还要就分包工程承担连带责任。我国对工程总分包、联合承包的连带责任均是由法律做出的规定，属法定我国对工程总分包、联合承包的连带责任均是由法律做出的规定，属法定连带责任。连带责任通常可分为法定连带责任和约定连带责任。约定连带连带责任。连带责任通常可分为法定连带责任和约定连带责任。约定连带责任是依照当事人之间事先的相互约定而产生的连带责任；法定连带责任责任是依照当事人之间事先的相互约定而产生的连带责任；法定连带责任则是根据法律规定而产生的连带责任。则是根据法律规定而产生的连带责任。

37、3.1 建设工程发包与承包建设工程发包与承包243.1.4 建设工程分包的规定建设工程分包的规定7分包单位的责任分包单位的责任总承包单位和分包单位就分包工程承担连带责任，就是当分包工程发生了总承包单位和分包单位就分包工程承担连带责任，就是当分包工程发生了质量责任或者违约责任时，建设单位可以向总承包单位请求赔偿，也可以质量责任或者违约责任时，建设单位可以向总承包单位请求赔偿，也可以向分包单位请求赔偿，总承包单位或分包单位进行赔偿后，有权依据分包向分包单位请求赔偿，总承包单位或分包单位进行赔偿后，有权依据分包合同对于不属于自己责任的赔偿向另一方进行追偿。当然，连带责任也不合同对于不属于自己责任的赔

38、偿向另一方进行追偿。当然，连带责任也不仅限于连带赔偿责任，还有其他履行工程义务的连带责任。因此，总承包仅限于连带赔偿责任，还有其他履行工程义务的连带责任。因此，总承包单位除应加强自行完成工程部分的管理外，还有责任强化对分包单位分包单位除应加强自行完成工程部分的管理外，还有责任强化对分包单位分包工程的监管。工程的监管。3.1 建设工程发包与承包建设工程发包与承包253.1.5 建设工程发承包计价建设工程发承包计价建设工程造价，是发包方与承包方订立工程承包合同的核心问题。建筑建设工程造价，是发包方与承包方订立工程承包合同的核心问题。建筑法第十八条规定：法第十八条规定：“建筑工程造价应当按照国家有关

39、规定，由发包单位建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。投标法律的规定。发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。”1工程发承包计价规定工程发承包计价规定工程发承包计价包括编制工程量清单、最高投标限价、招标标底、投标报工程发承包计价包括编制工程量清单、最高投标限价、招标标底、投标报价，进行工程结算，以及签订和调整合同价款等活动。工程发承包计价应价，进行工程结算，以及签订和调整合同价款等活动。工程发承

40、包计价应当遵循公平、合法和诚实信用的原则。当遵循公平、合法和诚实信用的原则。2014年年2月开始实施的建筑工程施工发包与承包计价管理办法第六条规月开始实施的建筑工程施工发包与承包计价管理办法第六条规定：定：“全部使用国有资金投资或者以国有资金投资为主的建筑工程（以下全部使用国有资金投资或者以国有资金投资为主的建筑工程（以下简称国有资金投资的建筑工程），应当采用工程量清单计价；非国有资金简称国有资金投资的建筑工程），应当采用工程量清单计价；非国有资金投资的建筑工程，鼓励采用工程量清单计价。国有资金投资的建筑工程招投资的建筑工程，鼓励采用工程量清单计价。国有资金投资的建筑工程招标的，应当设有最高投

41、标限价；非国有资金投资的建筑工程招标的，可以标的，应当设有最高投标限价；非国有资金投资的建筑工程招标的，可以设有最高投标限价或者招标标底。设有最高投标限价或者招标标底。”最高投标限价及其成果文件，应当由招标人报工程所在地县级以上地方人最高投标限价及其成果文件，应当由招标人报工程所在地县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门备案。民政府住房城乡建设主管部门备案。3.1 建设工程发包与承包建设工程发包与承包263.1.5 建设工程发承包计价建设工程发承包计价2工程发承包计价方式工程发承包计价方式根据建筑工程施工发包与承包计价管理办法第十三条的规定，发承包根据建筑工程施工发包与承包计价管理办法第十三

42、条的规定，发承包双方在确定合同价款时，应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价双方在确定合同价款时，应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价款的影响：款的影响：1）实行工程量清单计价的建筑工程，鼓励发承包双方采用单价方式确定合）实行工程量清单计价的建筑工程，鼓励发承包双方采用单价方式确定合同价款。同价款。2）建设规模较小、技术难度较低、工期较短的建筑工程，发承包双方可以）建设规模较小、技术难度较低、工期较短的建筑工程，发承包双方可以采用总价方式确定合同价款。采用总价方式确定合同价款。3）紧急抢险、救灾以及施工技术特别复杂的建筑工程，发承包双方可以采）紧急抢险、救灾以及施工技术特别复杂的建筑

43、工程，发承包双方可以采用成本加酬金方式确定合同价款。用成本加酬金方式确定合同价款。建设工程承包合同不论采取何种计价方式，都应在合同中作出约定，双方建设工程承包合同不论采取何种计价方式，都应在合同中作出约定，双方都应按照合同的约定执行。都应按照合同的约定执行。3.1 建设工程发包与承包建设工程发包与承包283.1.5 建设工程发承包计价建设工程发承包计价3工程结算计价工程结算计价按照建筑工程施工发包与承包计价管理办法和建设工程价款结算暂行办法按照建筑工程施工发包与承包计价管理办法和建设工程价款结算暂行办法的规定，发承包双方应当按照合同约定，定期或者按照工程进度分段进行工程款结的规定，发承包双方应

44、当按照合同约定，定期或者按照工程进度分段进行工程款结算和支付。工程完工后，应当按照规定进行竣工结算。算和支付。工程完工后，应当按照规定进行竣工结算。发承包双方在合同中对结算事项的期限没有明确约定的，应当按照国家有关规定执发承包双方在合同中对结算事项的期限没有明确约定的，应当按照国家有关规定执行；国家没有规定的，可认为其约定期限均为行；国家没有规定的，可认为其约定期限均为28日。日。建筑工程施工发包与承包计价管理办法第十九条规定：建筑工程施工发包与承包计价管理办法第十九条规定：“工程竣工结算文件经工程竣工结算文件经发承包双方签字确认的，应当作为工程决算的依据，未经对方同意，另一方不得就发承包双方

45、签字确认的，应当作为工程决算的依据，未经对方同意，另一方不得就已生效的竣工结算文件委托工程造价咨询企业重复审核。发包方应当按照竣工结算已生效的竣工结算文件委托工程造价咨询企业重复审核。发包方应当按照竣工结算文件及时支付竣工结算款。竣工结算文件应当由发包方报工程所在地县级以上地方文件及时支付竣工结算款。竣工结算文件应当由发包方报工程所在地县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门备案。人民政府住房城乡建设主管部门备案。”需要注意的是，建筑工程施工发包与承包计价管理办法和建设工程价款结算需要注意的是，建筑工程施工发包与承包计价管理办法和建设工程价款结算暂行办法等有关规定仅是对工程结算做出了一般性的规

46、定，且上述法律规范的效暂行办法等有关规定仅是对工程结算做出了一般性的规定，且上述法律规范的效力层级为部颁规章，按照合同法的规定，发包人和承包人在施工合同中对工程力层级为部颁规章，按照合同法的规定，发包人和承包人在施工合同中对工程结算均会做出明确的约定，因此，除非合同的约定违反了法律法规的强制性规定，结算均会做出明确的约定，因此，除非合同的约定违反了法律法规的强制性规定，发包人和承包人均需遵守双方签订的有效的施工合同中关于结算的约定。发包人和承包人均需遵守双方签订的有效的施工合同中关于结算的约定。3.1 建设工程发包与承包建设工程发包与承包293.1.6 违法行为应承担的法律责任违法行为应承担的

47、法律责任1）建设单位将建设工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位或者委托）建设单位将建设工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的，责令改正，处给不具有相应资质等级的工程监理单位的，责令改正，处50万元以上万元以上100万元以下的罚万元以下的罚款。款。2）建设单位将建设工程肢解发包的，责令改正，处工程合同价款）建设单位将建设工程肢解发包的，责令改正，处工程合同价款0.5%以上以上1%以下的以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者

48、暂停资金拨付。2承包单位违法行为应承担的法律责任承包单位违法行为应承担的法律责任根据建筑法第六十五条第六十七条的规定：根据建筑法第六十五条第六十七条的规定：1）超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整）超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。以欺骗手段取得资质

49、证书的，吊销资质证书，处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事以欺骗手段取得资质证书的，吊销资质证书，处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。责任。3.1 建设工程发包与承包建设工程发包与承包313.1.6 违法行为应承担的法律责任违法行为应承担的法律责任2承包单位违法行为应承担的法律责任承包单位违法行为应承担的法律责任2）建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工）建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，

50、降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。3）承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违）承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有上述规定的