国家司法考试通过率17年国家司法考试试卷四参考答案.doc

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1、 国家司法考试通过率17年国家司法考试试卷四参考答案 2023年国家司法考试试卷四参考答案 试卷四 本卷重点以案例分析的形式考察考生的法治思维和法治实践力量，考生答出的其它观点如能够敏捷运用相关法学原理，符合法律规定，说理充分的，也可作为评价参考。 一、 略 二、 参考答案： 1.甲、乙构成共同绑架罪。（1）甲与乙预谋绑架，并利用丙的不知情行为，尽管丙误将赵某的小孩作为钱某的小孩非法拘禁，但是甲、乙借此实施索要钱某财物的行为，是绑架他人为人质，进而讹诈第三人的财物，符合绑架罪犯罪构成，构成共同绑架罪。（2）甲、乙所犯绑架罪属于未遂，可以从轻或者减轻惩罚。理由是：虽然侵害了赵某小孩的人身权利，但

2、是没有造成钱某的担忧，没有侵害也不行能侵害到钱某的人身自由与权利，固然也不行能讹诈到钱某的财物，所以是绑架罪未遂。 2.在甲与乙商定放弃犯罪时，乙假意同意甲放弃犯罪，实际上借助于原来的犯罪，对赵某谎称绑架了其小孩，连续实施讹诈赵某财物的行为，构成敲诈讹诈罪与诈骗罪想象竞合犯，应当从一重罪论处。理由是：由于人质已经不复存在，其行为不仅构成敲诈讹诈罪，同时构成诈骗罪。由于乙向赵某发出的是虚假的能够引起赵某恐慌、担忧的信息，同时具有虚假性质和挟制性质，因而构成敲诈讹诈与诈骗罪的想象竞合犯，应当从一重罪论处，并与之前所犯绑架罪（未遂），数罪并罚。 3.丙构成非法拘禁罪和有意杀人罪，应当分别定罪量刑，然

3、后数罪并罚。 （1）丙哄骗小孩离开父母，并实力掌握，是出于非法剥夺他人人身自由目的而实行的行为，所以构成非法拘禁罪。由于丙没有参与甲、乙绑架预谋，对于甲、乙实施绑架犯罪不知情，所以不能与甲、乙构成共同绑架罪，而是单独构成非法拘禁罪。 丙犯非法拘禁罪，是甲、乙共同实施绑架罪的一局部绑架他人作为人质，甲、乙对于丙的非法拘禁行为负责。甲、乙、丙在非法拘禁罪范围内构成共同犯罪； 甲、乙既构成绑架罪又构成非法拘禁罪，是想象竞合犯，从一重罪论处；丙则由于没有绑架犯罪有意，仅有非法拘禁罪有意，所以只成立非法拘禁罪。 （2）答案一：丙为掌握小孩实行捆绑行为致其死亡，构成有意杀人罪。这是一种具有高度危急的侵害人

4、身权利的行为，可能造成死亡的结果，可以评价为杀人行为，丙主观上对此有明知并持放任的态度，是间接有意杀人，因而构成有意杀人罪。甲、乙对于人质的死亡没有有意、过失，没有罪责。详细来说，丙的杀人有意行为超出了非法拘禁之共同犯罪有意范围，应当由丙单独负责，甲乙没有罪过、罪责。 答案二：丙构成过失致人死亡罪。丙应当预见到自己的行为可能造成小孩死亡，但是丙不盼望也不容忍小孩死亡，主观上是疏忽大意过失，构成过失致人死亡罪。 根据事前分工，看护小孩属于丙的责任，小孩的安全由丙负责，甲乙二人均不在现场，没有可能保证防止、避开小孩死亡，所以，甲、乙不构成过失致人死亡罪。 三、 参考答案： 1.（1）未生效。二审判

5、决应当在宣告以后才生效，本案二审判决始终未向被告人李某宣告，也未向李某送达判决书，裁判文书网上公布判决书也不能等同于向李某宣告判决，李某始终不知道判决的内容，因此本案二审程序未完成宣告，判决未生效。 （2）一审裁判的生效时间为裁判送达后次日开头计算上诉、抗诉期限，经过上诉、抗诉期限未上诉、抗诉的一审裁判才生效。由于我国实行二审终审制，一般案件二审裁判为终审裁判，但需要送达后始生效，即二审当庭宣判或定期宣判送达裁判文书后发生法律效力。 2.（1）当事人及其法定代理人、近亲属首先应当向S市检察院提出，案情重大、简单、疑难的，省检察院也可以直承受理。（2）当事人一方对S市检打算不予抗诉而连续向省检察

6、院申诉的，省检察院应当受理，经省市两级检察院办理后，没有新的事实和证据不再立案复查。（3）S市检认为判决裁定确有错误需要抗诉的，应当提请省检抗诉。（4）省检认为判决裁定确有错误可以直接向省高院抗诉。 3.（1）经审理能够查清事实的，应当在查清事实后依法裁判； （2）经审理仍无法查清事实，证据缺乏的，不能认定原审被告人无罪的，应当判决宣告原审被告人无罪；（3）经审理发觉有新证据且超过刑诉法规定的指令再审期限的，可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。 4.省高级法院既可以提审也可以指令下级法院再审。（1）提审由省高院组成合议庭，所作出判决裁定为终审判决裁定； 提审的案件应当是原判决裁定认定事实正

7、确但适用法律错误，或者案件疑难、简单、重大，或者不宜由原审法院审理的情形。（2）省法院指令再审一般应当指令S市中院以外的中级法院再审，依照其次审程序进展；假如更有利于查明案件事实、订正裁判错误，也可以指令S市中院再审，S市中院应当另行组成合议庭，依照二审程序进展。 5.法院可以依据详细状况，既可以作有罪判决也可以作无罪判决。（1）本案系审判监视程序的案件，法庭审理的对象是生效的法院判决裁定是否有错误，判决有罪无罪的依据是案件事实、证据及适用的法律是否确有错误。（2）检察机关的抗诉是引起再审程序的缘由，其恳求改判无罪已经不是控诉的含义，也不是控方，不存在控辩双方意见全都的情形。 四、 参考答案：

8、 1.答案一：本案应根据民间借贷法律关系作出认定和处理。理由是：依据民间借贷司法解释第24条第1款，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人恳求履行买卖合同的，人民法院应当根据民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼恳求；当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。民间借贷司法解释第24条第2款，依据根据民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以归还债务；就拍卖所得的价款与应归还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主见返还或补偿。 答案二：应当根据抵押合同处理。依据民法总则第146条第1

9、款“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”，认定买卖合同无效； 进而，又依据民法总则第146条第2款“以虚假的意思表示隐蔽的民事法律行为的效力，根据有关法律规定处理”，认定隐蔽的行为为抵押合同，应当根据抵押合同处理。 2.甲仅于S企业财产缺乏以清偿债务时以个人其他财产予以清偿； 依据个人独资企业法第31条的规定，“个人独资企业财产缺乏以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”。丁应担当连带保证责任；依据担保法第19条的规定，未商定保证责任形式的根据连带责任保证担当责任。戊不担当责任，其质权因丢失占有而毁灭。 3.合同有效，庚知情并不影响合同效力。庚已取得全部权，甲系有

10、权处分，庚因登记取得全部权。 4.甲有权收取。甲为有权占有，租赁合同有效，甲可收取房屋法定孳息。 5.应由甲担当。依据合同法第142条的规定，除非当事人另有商定，标的物风险自交付时起转移。 6.庚享有恳求权。依据保险法第49条第1款的规定，保险标的转让的，保险标的的受让人承继被保险人的权利和义务。 五、 参考答案： 1.存在。（1）昌顺公司股东人数较少不设董事会的做法符合公司法第50条规定，但此时刘昌的职位不应是董事长，而应是执行董事。（2）昌顺公司股东人数较少不设监事会符合公司法第51条第1款规定。但是按该条第4款规定，董事、高级治理人员不得兼任监事，而钱顺不得兼任监事。 2.（1）要形成三

11、分之二多数议决的关于减资的股东会决议，即符合公司法第43条第2款要求，形成有效的股东会决议。（2）编制资产负债表及财产清单。（3）根据公司法第177条第2款的规定，减资决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。（4）应向公司登记机关提交相关文件，办理变更登记。登记后才发生注册资本削减的效力。第五、还应修改公司章程。 3.（1）钱顺罢免刘昌不合法。钱顺兼任公司监事是不符合公司法规定，即使在假定钱顺监事身份合法，依据公司法第53条，监事对公司高董，只有罢免建议权，而无打算权。因此，刘昌的执行董事地位不受影响。 （2）答案一：刘昌解聘钱是符合公司法规定。在不设董事会的治理构造中，执行董事

12、即相当于董事会。而根据公司法第49条第1款，由董事会打算聘任或解聘经理，从而刘昌解聘钱顺总经理职务的行为，符合公司法规定。 答案二：刘昌行为不合法。因本案中存在两个事实情节，第一，钱顺任职总经理已规定于公司章程中，从而对钱顺的解聘会涉及到是否符合公司章程修改程序的推断； 其次，刘昌解聘行为，是二人间冲突激化的结果，而在不设董事会的背景下，刘昌的这一行为的确存在职权滥用的嫌疑。 4 .合理。依公司法第74条第1款，股东回购恳求权仅限于该款所列明的三种情形下对股东会决议的异议股东（即公司连续五年不分红决议、公司合并分立或转让主要财产决议、公司存续上的续期决议），钱顺情形明显不符合该规定。而就针对其

13、他股东的强制性的股权购置恳求权，现行公司法并无明文规定。即在现行公司法上，股东彼此之间并不负有在特定状况下收购对方股权的强制性义务； 即使根据公司法解释二第5条，法院在审理解散公司的案件时，应尽量调解，并给出由其他股东收购股权的调解备选方案，也不能因此成立其他股东的收购义务。故钱顺对股东刘昌的诉求，也没有实体法依据。 5.判决合理。依公司法第182条及公司法解释二第1条第1款，本案符合“公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营治理发生严峻困难的，”昌顺公司自2023年6月至解散诉讼时，已超过两年时间未再召开过股东会，这说明昌顺公司已实质性构成所谓的“公司僵局”，即构成法院判决公司解

14、散的依据。 6.法院作出的解散公司的判决，在性质上为形成判决，据此，公司应进入清算阶段。对此，公司法所规定的程序如下：（1）依第183条准时成立清算组； （2）清算组根据法律规定的期限，按公司法第184条至第187条进展各项清算工作；（3）清算完毕后，依据第188条，清算组应当制作清算报告，报股东会确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。概括来说，根据我国公司法的标准规律，解散判决生效后，公司就必需经过清算程序走向终止。 本案昌顺公司被司法解散后仍旧连续存在的事实，明显是与这一标准层面的规律不相符的，这说明我国立法关于司法解散的相关程序与制度，在连接上尚有缺乏之处，有待将来立

15、法的完善。 六、 参考答案： 1.S市三江区法院和S市二河县法院对本案有管辖权。民事诉讼法第28条规定，因侵权行为提起的诉讼，有侵权行为地或者被告住宅地法院管辖。S市三江区法院为被告住郝志强所地，S市二河县法院为侵权行为地和被告包童新住宅地。 2.本案一审当事人确实定不完全正确（或局部正确、或局部错误）：(1)温茂昌作为原告、郝志强、包童新作为被告正确，遗漏迟丽华为被告错误。温茂昌是受害人，与案件的处理结果有直接的利害关系，作为原告，正确； (2)侵权责任法第85条规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱坠落造成他人损害，全部人、治理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当担当

16、侵权责任。郝志强为楼房全部人，包童新为楼房使用人，作为被告，正确；(3)迟丽华作为楼房的全部人之一，没有列为被告，错误。 3.（1）郝志强为该楼全部人、包童新为该楼使用人的事实、该楼三层掉下的窗户玻璃砸伤温茂昌的事实、温茂昌受伤状况的事实、温茂昌治伤花费医疗费8500元的事实等，由温茂昌担当证明责任； （2）包童新认为窗户质量存在问题的事实，由包童新担当证明责任；（3）包童新使用窗户不当的事实、温茂昌未经楼房的仆人或使用权人的同意擅自进到楼房的院子里的事实，由郝志强担当证明责任。 4.（1）一审案件的审理存在如下瑕疵：第一，遗漏被告迟丽华：作为楼房全部人之一，应当作为被告参与诉讼。其次，一审法

17、院通过包童新向郝志强送达开庭传票没有法律依据，属于违法行为； 法院未依法向郝志强送达开庭传票，进而导致案件缺席判决，不符合作出缺席判决的条件，并严峻限制了郝志强辩论权的行使。 （2）遗漏当事人、违法缺席判决、严峻限制当事人辩论权的行使，都属于司法解释中列举的程序上严峻违法、案件应当发回重审的的行为，因此，二审法院应当裁定发回重审。 七、 参考答案： （一）1.依据行政惩罚法规定，行政机关在证据可能灭失或者以后难以取得的状况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在7日内准时作出处理打算。 2.听证由市盐务治理局指定的非本案调查人员主持； 当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申

18、请回避。 3.不成立。依据行政许可法第15、16条规定，在已经制定法律、行政法规的状况下，地方政府规章只能在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内对实施该行政许可作出详细规定，不能设定新的行政许可。法律及国务院盐业治理条例没有设定工业盐准运证这一行政许可，地方政府规章不能设定工业盐准运证制度。故，市盐务治理局认定有限公司未办理工业盐准运证从省外购进工业盐构成违法的理由不成立。 4.市盐务治理局和市人民政府为共同被告。行政诉讼法第26条第2款规定，经复议的案件，复议机关打算维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告； 复议机关转变原行政行为的，复议机关是被告。本案中，复议机关乙市人民政府维持了市盐务治理局的惩罚打算。 （二）略