一文了解借款合同强制执行公证.pdf

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1、1/6 一文了解借款合同强制执行公证 一、初步法律分析 公证的强制执行效力是法律赋予公证机关的一项特殊职能，是国家强制力在公证活动中的体现，是公证机关根据当事人的申请，债务人自愿接受强制执行承诺的。对以给付为内容的债权文书进行公证，如果债务人不履行义务，债权人可以不经过诉讼直接向人民法院申请强制执行而实现债权。所谓公证债权文书，即是指经过公证程序公证的债权文书。从其是否具有强制执行效力来看，公证债权文书可以分为两类，一类是具有强制执行效力的公证债权文书，另一类是不具有强制执行效力的公证债权文书。具有强制执行效力的公证债权文书即公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，对其需要符合的条件和具体范围

2、，相关的法律法规进行了严格的限定。（一）债权文书内容需要满足的条件 公证法第三十七条第一款规定，“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行”。民事诉讼法第二百三十八条规定“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行”。联合通知对公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备的条件和范围都进行了严格的限定。综合上述法律法规，具有强制执行效力的公证债权文书应当具备以下三个条件：（一）债权文书具有给付货币、物品、有价证券

3、的内容；（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；（三）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。债权债务关系明确并不是指债权债务的数额固定，也不应当认为当事人互为给付、债权文书附条件或者附期限就是债权债务关系不明确，债权债务关系明确是指债务的主体、数额或者计算标准、履行方式、履行地点、履行期限以及履约的认定程序必须约定明确。（二）可赋予强制执行效力的债权文书范围 关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围，联合通知第 2 条规定为：（1）借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；（2）赊欠货物的债权文书；（3）各种借据、欠

4、单；（4）还款（物）协议；（5）以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；（6）符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。另外，对于在履行过程中的未经公证但符合上述范围规定的债权文书，债务人同意公证并愿意接受强制执行的，经申请，公证机关可以依法赋予该债权文书强制执行效力。（三）抵（质）押合同可否办理强制执行公证 强制执行公证的范围目前还处于探索之中，联合通知把无争议的事项作了列举，同时又规定了一项“符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书”的兜底条款，实践中比较有争议的是“其他债权文书”是否包括借款合同等主合同的担保合同（包括第三方担保合同和债务人提供的担保合同），实务中对保证

5、合同赋予强制执行效力基本上不存在异议，有争议的主要抵（质）押担保合同可否办理强制执行公证以及强制执行公证的效力。本文结合公证机构及法院实践对此进行说明。虽然在理论上对抵（质）押合同是否为“债权文书”存在一定的争议，否认抵质押合同为“债权文书”的观点认为，抵质押本身不是债权而是担保物权，抵押合同不属债权文书的范围，抵押权不能通过非诉讼程序来实现。但实际上这个问题在司法部抵押贷款合同公证程序细则第 6 条：“双方当事人可以在合同中约定，借款人违约时，贷款人可以申请公证机关出具强制执行证书，向人民法院申请强制执行借款人的抵押财产。”以及第 14 条规定“以第三人所有或经营管理的财产提供抵押担保的抵押

6、贷款合同公证，参照本细则办理。”有所规定，应该说，司法部的此规定以规章的形式基本上解决了抵押合同能否赋与强制执行效力问2/6 题的争议。法院在实践中亦认可对抵质押合同进行强制执行公证的效力，例如（2004）泸一中行终字第 308号行政判决书中原告提出“公证机关能够证明有强制执行效力的，仅限于符合特定条件的债权文书，而抵押合同属物权合同，公证机关对抵押合同进行强制执行公证违法”的观点，法院认为“我国法律法规并未明文禁止不得出具该类合同赋予强制执行效力的公证文书，故原告提出本案所涉的公证文书不属债权文书即不得赋予强制执行效力的意见缺乏法律依据。”但需要注意的是，物权法明确规定了物权担保合同依附于主

7、合同，当事人不能通过协议约定来排除法律的规定，在没有法律明确规定的情况下，主合同和抵（质）押合同的关系是主从关系，抵（质）押合同不具有独立性，债权人和抵（质）押人申请办理强制执行公证时，不能仅就抵（质）押合同办理强制执行公证，应该和相应的主合同一起办理一份公证，不应当分开办理。（四）关于经公证的债权文书是否具有可诉性 关于经过强制执行公证债权文书是否排除当事人的诉权，公证法第 37 条和第 40 条规定的有所矛盾，经过公证的债权文书是否排除了当事人的诉权在实践中也存在不同的认识，为了解决这一问题，最高人民法院于 2008 年 12 月 26 日正式发布了最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力

8、的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理的批复（法释【2008】17 号），该批复规定，根据中华人民共和国民事诉讼法第 214 条和中华人民共和国公证法第 37 条的规定，经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。最高人民法院以批复的形式，确认办理了强制执行公证的债权文书依法具有强制执行效力，排除了当事人的诉权，除非公证书确有错误，法院裁定不予

9、执行的，当事人才可向法院起诉。（五）关于执行管辖法院 关于债务人不按约履行还本付息义务时，向何处法院申请强制执行的问题，民事诉讼法第二百二十四条第二款规定“法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行”。（六）关于在协议中约定公证机关核实程序的相关问题 依据公证法、公证程序规则的相关规定及联合通知第 5 条的规定，公证机关向申请人发放公证执行证书，应通知双方当事人核对债务履行情况。根据相关的司法实践，如果公证机关在出具执行证书前，未履行核实程序，法院可能会以公证机关出具执行证书存在瑕疵为由，裁定不予执行。因此，公证机关的核实程序应当引起债权人的注意。

10、各地公证机构在业务实践中的核实程序不尽相同，主要有三种方式：第一种是“债务人履约备案”，即当事人约定，债务人履约后应当将履约的证据在约期限送交给公证机构，如债务人（包括担保人）未能将履约的凭证及时送交给公证机构，则视为其同意债权人向公证机构提出的债权人已完全履行合同的证据和债务人违约的主张；第二种是“公证处信函核实”，即当事人约定，在债权人申请公证机构出具执行证书时，由公证机构根据当事人约定的时间、方式和通讯地址向债务人和担保人以信函方式核实债务人的违约情况，债务人未按约定回函，或者回函提出异议，但未按约定提出充足证据，则视为其同意债权人向公证机构提出的债权人已完全履行合同的证据和债务人违约的

11、主张；第三种是“公证处电话核实”，即当事人约定，在债务人申请公证机构出具执行证书时，由公证机构根据当事人约定的时间，通讯号码向债务人和担保人以电话（传真）方式核实债务人的违约情况，债务人未按约定方式回复，或者回复时提出异议，但为按约定提出充足证据，则视为其同意公证机构依据债务人的申请出具执行证书。3/6 债权人可以在需要办理强制执行公证的协议中加入相关的条款，约定采取何种核实程序，以及当事人回复的时间，如果债务人在未在约定的期限内回复，可以视为同意公证机构依据申请出具执行证书。如果未在协议中选择相应的核实程序，公证机关会选择信函核实或者电话核实的方式，但效力存在一定的不确定性。（七）向法院申请

12、强制执行的程序及期限 如果债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书，债权人可向原公证机关申请出具执行证书，公证机关出具证书需要必要的审查、出证时间，一般需要 15 日。为了节省时间，可以在债务人在债务履行期限内出现违约事项的情况下，在债务履行期限届满前向公证机关申请出具执行证书。关于债权人向公证机关申请出具执行证书的期限，公证程序规则第 55 条规定“债务人不履行或者不适应履行经公证的具有强制执行效力的债权文书的，公证机构可以根据债权人的申请，依照有关规定出具执行证书。执行证书应当在法律规定的执行期限内出具”。依据民事诉讼法第二百三十九条的规定“申请执行的期间为二年。申请执行

13、时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”债权人应当在债权文书规定的履行期限届满之日起 2 年内向公证机关申请出具执行证书。关于向公证机关申请执行证书和向法院申请强制执行的期限，均是从债权文书规定的履行期限届满之日起 2 年内向公证机关和法院申请。北京市高级人民法院 北京市司法局关于执行公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书的暂行办法（京高法发1995386 号）第四项第四款规定“申请执行的期限，双方或一方当事

14、人为公民的为年，双方是法人或者其他组织的为 6 个月。”上海市高级人民法院、上海市司法局关于执行公证机关依法赋予强制效力的公证债权文书问题的讨论纪要（沪高法发199410 号）第五项第二款规定“。”关于北京和上海规定的执行期限和民事诉讼法规定不一致的问题，是由于 1991 发布的民事诉讼法规定的执行期限为“申请执行的期限，双方或一方当事人为公民的为年，双方是法人或者其他组织的为 6 个月”，而北京和上海两地分别在 1995 年和 1994 年参照 1991 年的民事诉讼法发布了上述规定。但是 2007 年民事诉讼法作出修改，将申请执行的期限改为 2 年，2012 修改的民事诉讼法对于执行期限的

15、规定仍是 2 年。因此，不论是从上位法优于下位法，还是新法优于旧法的角度，申请执行的期限都应该是 2 年，而不是 6 个月或 1年。二、存在问题及风险 公证债权文书被作为与人民法院的判决书、裁定书、调解书、仲裁决定书具有同等法律效力执行的依据，对于及时有效地保护债权人的合法权益，预防纠纷，减少诉讼，维护市场秩序有着重要意义。公正债权文书的执行，由于制作机关、内容形式等方面明显区别于人民法院作出的生效判决、调解等法律文书，因而在执行中呈现出自身独有的一些特征和风险。（一）关于管辖法院 关于债务人不按约履行还本付息义务时，向何处法院申请强制执行的问题，民事诉讼法第二百二十四条第二款规定“法律规定由

16、人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行”。根据上述分析，当债务人不按约履行还本付息义务时，债权人可以向被执行人住所地或被执行财产所在地人民法院申请执行，而被执行人住所地或被执行财产所在地法院不一定是执行人所在地，在选择管辖法院上有一定的局限性，可能对被执行人更有利，不便于执行人顺利的实现债权。（二）公证手续瑕疵 4/6 公证的债权文书需要满足一定的条件和范围，并且要经过正当的公证程序，民事诉讼法解释第四百八十条规定“有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：(一)公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的

17、；(二)被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；(三)公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；(四)公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。人民法院认定执行该公证债权文书违背社会公共利益的，裁定不予执行。如果被法院认定认为为属于上述确有错误的一种或者法院认为公证债权文书违背社会公共利益的，裁定不予执行，债权人可能因此丧失最佳的追偿时机，导致债权无法得到保障。（三）排除起诉，无法及时进行财产保全 对于经公证的债权文书的不可诉性，最高人民法院于 2008 年 12 月 26 日正式发布了最高人民法院关于当事人对具有

18、强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理的批复（法释【2008】17 号），该批复规定，根据中华人民共和国民事诉讼法第 214 条和中华人民共和国公证法第 37 条的规定，经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。该批复正式确立了公证债权文书的不可诉性，排除债权人和债务人的诉权，对于债权人而言，表面上看起来是快速进入了执行程序，避免

19、了诉讼的拖沓，但是也存在一定的风险。第一，借款如果未到期借款人经营状况恶化，由于无法起诉，债权人则无法通过诉讼保全及时对债务人的财产进行查封、冻结，最后等借款到期到了执行阶段，可能债务人以无财产可供执行，只是一纸空文。第二，向法院申请执行前，债权人需要向公证机关申请出具执行证书，公证处出具执行证书需要对债务人履约情况进行核实，债务人得到消息后很有可能趁机转移财产，从而使债权人的债权无法得到保障。三、提醒 公证债权文书无需经过诉讼程序即可被法院强制执行，这样就使许多原本要通过诉讼程序解决的纠纷得以在诉讼之外就确定执行效力，有利于节约司法资源，降低当事人解决纠纷的成本。与此同时，公证债权文书在实践

20、中又出现了一些其独有的一风险。债务人不履行债务时，债权人只能向被执行人住所地或被执行财产所在地人民法院申请强制执行，而这两个法院可能都不是对债权人最有利的，反而对被执行人更有利。经公证的债权文书排除了债权人和债务人的诉权，债权人向公证机关申请执行证书，公证机关需要向债务人核实债务履行情况，债务人可能趁机转移财产。排除了诉权，债权人无法向法院申请诉前或诉讼中的财产保全，有可能导致债权无法得到清偿。因此，债权人在选择是否对债权证书进行公证时，需要根据自身实际情况谨慎作出决策。附：强制执行公证相关法律规定 （一）中华人民共和国公证法（2006 年 3 月 1 日实施）第三十七条 对经公证的以给付为内

21、容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。前款规定的债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机构。（二）中华人民共和国民事诉讼法(2012 年修正)第二百二十四条 发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。5/6 法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十八条 对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以

22、向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。第二百三十九条 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。（三）最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释（法释20155 号）第四百八十条 有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：(一)公证债

23、权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；(二)被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；(三)公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；(四)公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。人民法院认定执行该公证债权文书违背社会公共利益的，裁定不予执行。公证债权文书被裁定不予执行后，当事人、公证事项的利害关系人可以就债权争议提起诉讼。第四百八十一条当事人请求不予执行仲裁裁决或者公证债权文书的，应当在执行终结前向执行法院提出。第四百八十三条 申请执行人超过申请执行时效期间向人民法院申请强制执行的，人民法院应予受理。被执行

24、人对申请执行时效期间提出异议，人民法院经审查异议成立的，裁定不予执行。（四）最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复(法释200817 号)根据中华人民共和国民事诉讼法第二百一十四条和中华人民共和国公证法第三十七条的规定，经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。（五）公证程序规则（2006 年

25、 7 月 1 日实施）第三十九条 具有强制执行效力的债权文书的公证，应当符合下列条件：(一)债权文书以给付货币、物品或者有价证券为内容;(二)债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义;(三)债权文书中载明当债务人不履行或者不适当履行义务时，债务人愿意接受强制执行的承诺;(四)公证法规定的其他条件。第五十五条 债务人不履行或者不适当履行经公证的具有强制执行效力的债权文书的，公证机构可以根据债权人的申请，依照有关规定出具执行证书。执行证书应当在法律规定的执行期限内出具。执行证书应当载明申请人、被申请执行人、申请执行标的和申请执行的期限。债务人已经履行的部分，应当在申请执行标的中

26、予以扣除。因债务人不履行或者不适当履行而发生的违约金、滞纳金、利息等，可以应债权人的要求列入申请执行标的。6/6（六）最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知（司发通2000107 号）【以下简称“联合通知”】为了贯彻中华人民共和国民事诉讼法、中华人民共和国公证暂行条例的有关规定，规范赋予强制执行效力债权文书的公证和执行行为，现就有关问题通知如下：一、公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：（一）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；（三）债权文书中载明债务人不履行义务

27、或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。二、公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围：（一）借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；（二）赊欠货物的债权文书；（三）各种借据、欠单；（四）还款（物）协议；（五）以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；（六）符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。三、公证机关在办理符合赋予强制执行的条件和范围的合同、协议、借据、欠单等债权文书公证时，应当依法赋予该债权文书具有强制执行效力。未经公证的符合本通知第二条规定的合同、协议、借据、欠单等债权文书，在履行过程中，债权人申请公证机关赋予强制执行效力的，公证机关必须征求债务人

28、的意见；如债务人同意公证并愿意接受强制执行的，公证机关可以依法赋予该债权文书强制执行效力。四、债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书。五、公证机关签发执行证书应当注意审查以下内容：（一）不履行或不完全履行的事实确实发生；（二）债权人履行合同义务的事实和证据，债务人依照债权文书已经部分履行的事实；（三）债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。六、公证机关签发执行证书应当注明被执行人、执行标的和申请执行的期限。债务人已经履行的部分，在执行证书中予以扣除。因债务人不履行或不完全履行而发生的违约金、利息、滞纳金等，可以列入执行标的。七、债权人凭

29、原公证书及执行证书可以向有管辖权的人民法院申请执行。八、人民法院接到申请执行书，应当依法按规定程序办理。必要时，可以向公证机关调阅公证卷宗，公证机关应当提供。案件执行完毕后，由人民法院在十五日内将公证卷宗附结案通知退回公证机关。九、最高人民法院、司法部关于执行民事诉讼法（试行）中涉及公证条款的几个问题的通知和关于已公证的债权文书依法强制执行问题的答复自本联合通知发布之日起废 （七）司法部关于经公证的具有强制执行效力的合同的债权依法转让后，受让人能否持原公证书向公证机构申请出具执行证书问题的批复(司复200613 号)债权人将经公证的具有强制执行效力的合同的债权依法转让给第三人的，受让人持原公证书、债权转让协议以及债权人同意转让申请人民法院强制执行的权利的证明材料，可以向公证机构申请出具执行证书。（八）办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见(2008 年 4 月 23 日中国公证协会第五届常务理事会第五次会议通过)略。