和某诉马某合资合作开发房地产合同纠纷案代理词.pdf

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1、和某诉马某合资、合作开发房地产合同纠纷案代代 理理 词词尊敬的审判员：受和某委托，xx 律师事务所指派我担任其诉讼代理人。现就本案依据事实、法律及法理发表如下代理意见，请参考。一、本案一个重要争议焦点是，一、本案一个重要争议焦点是，被告马某是否违反约定的出被告马某是否违反约定的出资义务资义务,它关系到被告能够按约定比例分享利润（如果有的它关系到被告能够按约定比例分享利润（如果有的话）话）,以及被告是否要承担原告代其垫付的投资款的本息以及被告是否要承担原告代其垫付的投资款的本息.(一）马某在法庭上并未提供能够证明其出资的证明，而本案全部来自于马某的证据能够证明，马某并未履行出资义务，房屋预售款依

2、法不能充抵投资而据以参与利润分配。1、按照被告制作提供的“报销凭证”可以计算出,原告从 2006年至 2010 年 6 月 27 日，共投入 3683440 元，而整个工程从 2006 年至 2009 年实支出 282244。20 元。2010 年即开始楼房预售，即 2010年以后费用是用收取的预付款支出的.根据被告提供的六马路顺达综合楼统计，当年售楼回款即达到 12286239 元之巨，占总回款 87,足以支付所有费用还绰绰有余，被告的投资用在哪里？2、被告声称其投资 2594570 元,但在庭审中并未提供证据证明其投入该款项，以及投入时间，用于支付的项目。被告提供商品房预售许可证，意图证明

3、办证时间 2010 年 10 月等同于售楼回款时间，办证时间前支出款项“算被告投资,这是一种没有必然因果关联的不合逻辑的推断，无法达到证明目的。因为办证前已开始预付款收取。被告手中有房屋买卖合同，有售楼预付款收取收据，这才是售楼开始时间及回款时间的有力凭证,若对被告有利，被告何以隐匿不出具？3、楼房预售款依法不能充抵被告投资。最高院关于审理涉及国有土地使用权转让合同纠纷案件适用法律问题的解释 二十三条规定：“当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，人民法院不予支持”。（二）被告马某既然违反了约定的出资义务，根据诚实信用原则、权利义务一致的原则以及公平原则，如果本案有利润的话,依法无权参与

4、利润分配。原、被告之间的房地产合作开发合同约定的非常明确，“预计前期投资 400 万元，甲方(原告）出资前期投资款 60%，乙方（被告)出资前期投资款 40%。而实际履行中，原告承担了全部前期投资3683440 元，事实上为被告垫付投资1473376 元。根据我国民法关于权利义务相一致原则及公平原则之精神，股东享有权利的基础应是相应的出资(本案并无以劳力或其他方式入股的约定)，如果在被告违约的情况下,仍然按照约定分配比例分配利润（如果有利润)，不符合上述原则精神，也不利于制裁不诚信的违约行为。(三）被告“借鸡生蛋”截留近300 万，让原告独自承担全部投资款的本息 5543577 元，对原告是极

5、不公平的。被告应按约定出资比例，承担投资款的贷款本息,以弥补原告的损失.本项目全部投资款 3683440 元，全部来源于原告月息 3。5的贷款。被告在售楼回款后分批支付原告的 5840000 元，全部用来逐笔还本付息，原告不但未取得利润，至今尚欠本息 5543577 元.因此，该开发项目，实际上是亏损的.因原告代被告履行了40%的投资义务，上述所欠投资款的本息 5543577 元，性质上是共同债务，应由原、被告双方按出资比例分担。但现在被告擅自截留售楼款 300 万,当作利润据为己有,而被告名下还欠投资款本息 5543577 元，天天被债权人追债，这显然是不公平的。被告律师在法庭讲，“投资是你

6、自己的事”,“有钱你投，无钱你就别投”，“你贷款与被告无关，完全是罔顾契约、不讲事实、法律的无理说词。如果被告按约定出资，原告贷款出资当然与被告无关.问题是被告没有出资,其违约给原告造成负担和损失。没有原告贷款投资,就没有开发项目的顺利完成，被告还能“借鸡生蛋”吗?我国合同法第一百一十三条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失.被告应当承担因违约给原告造成的损失，也即原告代付的投资款的本息。二、关于本案各项支出及费用的认定二、关于本案各项支出及费用的认定（一）原告投资及支出1、原告前期投资款为 3683440 元其中，

7、3672440 是被告报销凭证上认可的数额,另 11000 原告已出具证据证实。法庭上已无争议。2、原告支付 200000 元工程款庭审中提供刘 xx 出具收条证实.3、原告另行支出费用 790173 元。法庭上已提供明细。工程虽然是大包，但明细上项目非大包范围内,而且是工程必备项目支出，也不在被告支出明细中。法庭上未提交证据的原因，是因为和某在监狱服刑，很多证据无法查找，客观上无法提供。4、原告投资款本息数额达 11383577 元（计算区间 2006 年到2015 年 10 月）。已付 5840000 元，还欠 5543577 元。原告投入的前期投资款 3683440 元，来源于原告月息

8、3。5的贷款。被告分批返回的 5840000 元售楼回款，原告用于逐笔偿还贷款本息，至今尚欠本息 5543577 元，有还旧贷新延续至今的贷款抵押合同证明。并非像被告所想象，原告收回投资，还拿了利润5840000-3672440=2167560 元。（二）被告支付部分1、被告支付的施工费应为 3345286.8 元。工程款总价 3545286。8 元，有工程总决算单证实。原告支付200000 元工程款，庭审中提供刘海峰出具收条证实，被告实际付刘海峰施工费应为 3345286.8 元.2、被告支付的其他费用应为 5634972。98 元。被告主张支出各种费用 6796721。48 元，经原告审核

9、，对无任何票证(哪怕白头条)证实的，符合常情常理的一律认可,不符合常理甚至重复计算的当然不予认可。被告有提供证据证明的义务。3、被告售楼回款后返回原告款项 5840000 元。被告报销凭证上注明为6240000，因原告付了施工费400000元，原告实际收到 5840000 元。该项在庭审中已核实，应无争议。三、关于房款收入的认定三、关于房款收入的认定据被告提供，已售出楼房 39 套，金额 14134257。5 元。该数额也无争议.未售出住宅 3 套，营业房 1 套，车库 2 套。还有三套不应计算在内，其中一套抵顶挂靠费用；另两套设计是厕所，不能办房本，被告单方将此两套厕所划到原告名下。剩余楼房

10、分配并非双方合意，是被告单方划分行为,原告并不认可。在纠纷解决前，原告认为剩余房屋不应在任何一方名下，应按未售出收入计算。四、关于盈亏认定四、关于盈亏认定本开发项目实际亏损 22830005 元，被告退出截留款2997438。52元，还应分担亏损 50%，11415005 元.详见明细。五、关于被告截留款认定五、关于被告截留款认定被告截留售楼款 2997438.52 元，详见明细。综上,本案开发项目由于开发时间长,平米大大缩水（系被告过错导致）,事实上并未盈利.其实，本案简单的计算一下，原告独自投资368 万开发房地产,历时六年,共拿回 584 万，其利润在哪里？368 万存银行六年利息是多少？按月息 1 分的贷款利息计，六年利息就达260余万。2006 年，月息 1 分的贷款到哪里能够贷到？被告违反出资义务,借鸡生蛋,除截留近 300 售楼款还擅自分配了剩余楼房；原告未拿到任何利润,还背负 5543577 元巨额贷款本息，于法于理都是不公平的.依照法律规定，被告或者承担违约责任，赔偿原告代付的贷款利息损失，平均分配开发收入；或者按合同约定承担亏损，即退出截留款,平均分担亏损。被告可自行选择.请法庭从民法公平原则、权利义务一致原则出发,制裁不诚信的违约行为,以维护原告的合法权益。附:1、盈亏计算明细2、被告截留款计算明细XXX 律师事务所Xxx2016 年 3 月 12 日