建设工程劳务分包与专业工程分包的区别与应用.pdf

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1、1/10 何为劳务分包和专业分包？其区别在哪里？分包分为专业工程分包和劳务分包。专业工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业即专业分包工程承包人完成的活动。劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。其区别是：（1）分包主体的资质不同。专业工程分包持有的是专业承包企业的资质，其不同资质条件共有地基与基础工程等 60 种；劳务分包人持有的是劳务作业企业资质，其不同资质条件共有木工作业等 13 种。（2）合同标的的指向不同。专业工程分包合同指向的标的是分部分

2、项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现为包工包料；劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，其表现形式为包工不包料，俗称“包清工”。（3）分包条件的限制不同。总承包人对工程分包有一系列的限制，并且必须具备的一个重要条件是事先经发包人的同意；而总包人包括工程分包人的劳务分包则无需事先获得发包人的同意。（4）承担责任的范围不同。专业工程分包条件下，总包要对分包工程实施管理，总分包双方要对分包的工程以及分包工程的质量缺陷向发包人承担连带责任；而劳务分包条件下，分包人可自行进行管理，并2/10 且只对总包或者工程分包人负责，总包和工程分包人对发包人责任，劳务分包人对发包人不直接承担责任

3、。值得注意的是：在工程承发包领域还存在有一种违法分包行为，违法分包是针对专业工程分包而言的非法行为。国务院建设工程质量管理条例 第 78 条第 2 款规定，本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。这是国家法律对违法分包的四条禁令，违法者四条禁令的分包行为均是非法的无效的行为。建设工程劳务分包与专业工程分包的区别与应用 伴随建设工程市场

4、的竞争，无论是传统的大型国有建筑企业还是新兴的私营建筑企业纷纷转变原有的工程建设管理模式，其中重要的一个方面就是减少一线自有工人的数量，仅仅保留管理和技术人员。建筑企业在项目施工用工上也逐渐由最初的“临时工”到包工头组织施工队再到现在的劳务分包企业的劳务承揽的过程。劳务分包虽经过几年的发展，但实际的工程管理过程中还存在着一些问题，有必要进行一些探讨，以利于对劳务分包的理解与应用。一、劳务分包的的概念 “劳务分包”一词目前还没有法律或者法规对其作出明确的定义或3/10 者在具体的条文中进行规定。深圳市建筑劳务分包管理暂行办法对“劳务分包”的定义为，“施工总承包企业、专业承包企业将所承包建设工程中

5、的建筑劳务作业发包给具有劳务分包资质的建筑劳务企业的活动”。2001 年建设部颁布的建筑企业资质管理规定正式提到了“劳务分包”。将劳务分包与施工总承包、专业承包共同组成建筑企业三个资质序列。从建设部这一规章可以看出，建设部将建筑劳务企业定性为建筑企业。可见构成劳务分包的要素有：1、承担劳务的企业必须有建设主管部门认可的相应资质；2、劳务分包的民事法律关系的相对人是施工总承包企业或者专业承包企业，不可能是直接从建设单位承揽工程；3、劳务分包的内容或者标的为建设工程施工中的劳务，而不含技术、质量等。劳务分包是建设工程承包或者建设工程专业分包履行过程中工程承包人或者专业分包人通过将其承担的工程施工任

6、务中的劳务委托劳务分包人完成形成的民事法律关系。劳务分包是附随于建筑工程承包或者建筑工程分包，不可能独立出现。同时建筑劳务分包体现的只能是劳动操作这一劳务内容，不能体现与建筑工程承包有关的技术、管理等智力劳动这些核心内容。二、劳务分包与专业工程分包的区别 专业工程分包是工程承包人将建设工程施工中除主体结构施工外的其他专业工程发包给具有相应专业资质的施工企业施工的行为。专业工程分包与劳务分包具有一定的共性同时也存在一定的区别。在共性方面，首先，在目前有关部门的规章和文件中均将两者划归分包的范畴，强调两者分包的特性；其次，劳务分包和专业工程分包一样，其4/10 分包的基础为承包人从建设单位获得工程

7、施工的合同；再次，法律性质上劳务分包与专业工程分包均属于承揽合同关系，而不是劳务工与总承包人或者专业承包人形成劳动关系。劳务分包与专业工程分包之间的区别主要有：1、劳务分包与专业工程分包最核心的区别就在于分包合同的内容或者标的不同，两者涵盖的范围有明显的却别。劳务分包的内容仅仅为工程施工中的劳务部分。专业工程分包则包含完成专业工程的所有工作包括提供专业技术、管理、材料的采购等等。专业工程分包的内容一定包含劳务内容，劳务分包在专业工程范围内只是专业工程分包内容的一部分。2、在劳务分包和专业工程分包的主体选择上是不同的。我国对建筑企业施行资质管理制度。如上文，对建筑企业的资质分为三个序列，即施工总

8、承包、专业承包、劳务分包资质。劳务分包要求劳务分包企业具有劳务分包资质，而专业工程分包要求专业承包企业具有专业承包资质。3、法律对劳务分包和专业工程分包的管理不同。建筑法中对专业工程分包有明确规定。要求对分包的专业工程在承包合同中约定或者得到发包人的同意。虽然目前对劳务分包的规定并没有上升的法律层面，但是最高人民法院在关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 中规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”。可见最高人民法院在案件5/10 审理中是认可劳务分包行为的。4、专业工程分包允许将其承包的

9、专业工程施工中的劳务分包给劳务分包企业，但是不得将专业工程本身再分包。劳务分包企业不得将其承包的劳务再分包或者转包。4、在劳务分包企业履行劳务分包合同中的劳务义务后获得的是劳务报酬和一定的劳务管理费用。专业工程分包企业在履行了工程分包合同后获得的工程价款中除劳务报酬部分外还有提供的技术、管理、材料等费用。这一区别也是由劳务分包与专业工程分包的内容决定的。通过上面的阐述可以看出，劳务分包与专业工程分包并没有严格的界限。一方面，界限的模糊在有些情况下造成合法的劳务分包被认定为违法分包；另一方面，也为违法分包提供了由头和外衣。劳务分包的出现以及发展的背景决定了劳务分包的先天不足。劳务分包是建筑企业在

10、恶劣的市场竞争中为摆脱包袱降低成本，转嫁风险所采取的手段。早期通过减少自有职工人数，大量聘用临时工或者包工头组织的施工队。随着欠薪问题引发的社会问题越来越严重，进而形成了劳务分包企业和劳务分包的形式。建筑企业的技术以及管理是与具体的施工联系在一起的，并不能完全独立或者分开。建设单位将图纸提供给施工单位，就是要求施工单位利用自己的技术、管理知识完成工程。劳务分包其本质是认为将施工这一整体行为区分出单独的劳务部分，本身并无科学依据支撑。貌似是通过劳务分包企业相关制度的建设保护劳务工的合法权益，实质上是帮助施工企业摆脱劳动用工的风险，损害了劳务工的实际利益，将风险由处于关系链条最低端的劳务企业6/1

11、0 承担最终也就是由劳务工承担。可以说，劳务分包这一形式并没有解决建筑市场中劳动用工的乱象，反而将其中的法律关系复杂化。三、劳动分包应用中的几个问题 1、劳务分包的主体有特殊规定，因主体不适格引发的风险。我国对建筑企业施行资质管理制度。劳务企业虽是这几年才发展起来，但自2001 年以来建设部已经将资质管理制度适用于劳务企业。由于我们传统的用工形式是包工头带队，在一些工地仍然存在建筑施工企业将劳务直接分包给包工头的现象。在这种情况下将给建筑施工企业带来巨大的潜在风险。这些风险主要有：（1）发生纠纷后，劳务分包合同被认定无效；（2）发生安全生事故、工伤事故后，造成施工单位直接承担责任；（3）包工头

12、的行为随意性大，易发生拖欠工资、携款潜逃等事件；（4）易发生通过非法手段获取合同外利益或者在缺乏利润时失去诚信拒不履约的行为。为避免主体不适格的风险，作为建筑施工企业对劳务分包应引起重视。应改变我们以往的用工习惯，将劳务用工的范围限定在经合法注册并获得相应资质的劳务分包企业上来。使用有资质的劳务分包企业提供的劳务，一方面，双方的法律关系为承揽关系，从业人员与施工单位并不存在直接的劳动合同关系，避免直接用工所带来的风险。同时，从法律上讲，劳务企业与其员工之间的属于劳动关系，劳务企业的欠薪与施工单位并没有任何法律关系。工人也不应该直接向施工单位讨要工资。现在为解决拖欠工资问题，有关政府部门撇弃施工

13、单位与劳务企业之间的劳务合同，要求直接向劳务工支付工资的行为，其7/10 实质并无任何法律依据，这只是有关部门为解决欠薪问题的所采取的简单粗暴手段而已。2、劳务合同约定工作内容不严谨，导致劳务分包被认定为违法分包或者转包的风险。劳务分包的出现和发展的背景就是建筑市场的恶性竞争，风险不断增加的环境下，建筑企业为降低成本和风险，将本应具有的劳务工人排除在企业职工的范围之内。在早期将风险完全抛给包工头后，引发了一系列的社会问题，未解决这些问题，规范劳务用工，才出现的劳务分包企业。建筑工程施工本身就属于劳动密集型行业，其管理、技术与劳务本身就是一个整体，并不存在明显的界限，也无法人为地将其区分开来。作

14、为不是在正常环境下诞生的一类企业，必然会存在先天的不足。不足之一就是，什么范围分包内容属于劳务分包？现在劳务分包的趋势是，施工企业希望劳务企业承担越多的工作约好，以降低自己的生产管理成本。正如上所述，由于界限的模糊，既有可能造成双方签订的合同被认定违法分包或者转包无效。为避免该风险，在签订劳务分包合同时一定要对分包的范围或者内容的表述进行仔细的推敲，明确将与技术、主要设备、材料、工程管理等方面的工作从分包合同中区别出来，将劳务分包的范围严格限定在劳务这一范围上来。这一“度”的把握需要我们的合同管理人员结合日常的管理经验，在签订合同时仔细研究。在建筑市场中，现在存在大量以劳务分包名义行转包或者违

15、法分包之实的现象。建筑法等法律法规严格禁止对工程进行转包，同时对专业工程分包在程序上也严格加以限制。为了达到转包或者违法分包的目8/10 的，一些人希望利用劳务分包的自身的缺陷，为违法行为披上合法的外衣。但这一目的能否在实际中实现值得思考。我们已经说过，劳务分包中的劳务并没有严格的界限。在正常的劳务分包中也极易被认定为违法分包或者转包，实质的转包和违法分包并不能通过劳务分包的表象蒙混过关。只要我们仔细研究双方签订的合同条款的实质内容也就很容易分辨出其中的违法行为来。之所以现实中会出现大量劳务分包式的转包和违法分包，是因为认定违法分包或者转包并不会给建设单位带来实质上的好处，建设单位一般也不会主

16、动提出，其最终关心的还是工程的质量、造价以及工期。但是我们仍不应忽视这中间隐藏的风险。一旦建设单位为了达到某种目的，通过认定劳务分包为违法分包或者转包，将会给施工单位带来巨大的违约风险。3、包工头挂靠劳务企业给施工代为带来的风险。和施工企业挂靠一样，劳务分包的挂靠也同样会带来各种各样的风险，对施工单位来讲，将劳务分包给挂靠的包工头其必然会面临较多的风险。首先，包工头与挂靠的劳务分包企业之间仅仅存在缴纳和收取管理费的关系，劳务分包企业并不会真正关心包公头是否会全面的履行劳务分包合同。劳务分包企业的管理体制并不能在劳务施工过程中真正的得以贯彻执行，劳务分包企业的履约能力并不能反映包工头的实际履约能

17、力。其次，包工头在履行劳务分包合同过程中可能仅仅追求经济利益，并不会关心企业的信誉等品牌利益。在履行合同过程中，如果出现无利可图，无法获得预期的经济利益时，诚信较差的包工头往往选在各种手段不履行合同或者要求在合同约定之外获得利益。这也是为什么施工9/10 企业与劳务分包企业（包工头）经常出现的纠纷并非合同约定不明或者没有约定造成的，而是直接要求增加工程款或者不继续履行合同。如以拖欠工人工资为由到有关部门上访、拦路、围堵工地等。再次，劳务分包管理不善，发生安全、质量事故。由于劳务分包的包工头并没有一套有效的管理班子，对工人施工的管理是一种简单的粗放的管理。同时工人流动大，技术以及安全培训不到位，

18、发生安全、质量事故也是在所难免。一旦发生安全、质量事故造成停工或者有关部门的处罚将会给是施工企业造成重大损失。4、劳务作业被违法转包分包带来的纠纷风险。现在的建筑市场在施工的各层次都存在违法转包或者分包的情形存在。现在的劳务分包市场同样存在大量的违法转包或者分包的情形，并且不易被察觉。现在的劳务分包企业的用工并没有摆脱“包工头”带队等形式。大包工头带小包工头，小包工头带老乡亲友的组织形式，劳务分包企业实际上也并不直接对工人进行管理。如果劳务分包企业将劳务分包或者转包给他人，然后又以分包企业劳务队的表象出现，施工企业也很难拿出确切的证据证明存在转包或者分包。但是进行劳务分包、转包的小包工头无法从

19、劳务分包企业或者劳务报酬，必然会通过各种手段去索要劳务报酬。如果是理性的小包工头可能会通过诉讼要求劳务分包企业支付拖欠的劳务报酬。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 的规定小包工头也可以将施工单位也作为被告起诉，要求施工企业在未付的工程款范围内承担责任。如果施工单位能够严格按照合同约定向劳务分包企业支付工程款，最终10/10 并不会因此承担责任，但是毕竟为处理该诉讼事宜需要付出精力和费用。如果遇到不理性的小包工头，可能并不按照法律规定进行维权，而是通过吵闹、上访、堵路等手段直接要求施工企业支付劳务报酬，结果往往造成施工企业非常被动，甚至难以挽回的损失。以上是对劳务分包中可能遇到的几个问题做的简单介绍。劳务分包和专业工程分包本身似乎并不应存在混淆，但是建设工程自身的复杂性决定了劳务分包和专业工程分包有着千丝万缕的联系，也需要我们在实践中对两者的特性进行归纳，以期不会因未能有效区分造成法律上的风险。在劳务分包过程中，无论是施工企业还是劳务分包企业都应注意其中可能存在的风险，注意风险防范。在不能改变整个建筑市场大环境的情况下，劳务分包企业或者施工企业只能通过提高自我的风险的防范意识以及防范能力，来减少风险，这也是体现企业管理能力与水平的关键所在。