我国古代契约制度的特点和影响研究.pdf

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1、我国古代契约制度的特点和影响研究我国古代契约制度的特点和影响研究（一）中国古代契约制度的表现形式中国古代契约制度的表现形式以民间惯例为主，成文的书面形式比拟少。此种现象是在我国特有的文化历史背景下出现的，它具有强烈的历史局限性与文化局限性。在中国历史上，封建“国家”的直接统治只及于州县，再往下，有各种血缘的、地缘的和其他性质的团体，如家族、村社、行帮、宗教社团等等，普通民众就生活于其中。这些对于一般民众日常生活有着绝大影响的民间社群，无不保有自己的组织、机构和规章制度，而且，它们那些制度化的规那么，虽然是由风俗习惯长期演变而来，却可以在不同程度上被我们视为法律。当然，这些法律不同于朝廷的律例，

2、它们甚至不是通过“国家”正式或非正式“授权”产生的，在这种意义上，我们可以统称之为“民间法”1。民间法具有多种多样的形态，但其实质都是一种民间惯例。从一定的角度上来说，民间法是封建法律的补充，具有官府与民间共同认可的法律效力。中国古代法律在对民事法律关系的调整与标准上，通过以制止性、惩罚性为特征的刑法典的性质和形式来表现；对违犯民事法律法规的行为均采用了法律责任的刑事责任承当方式而非民事责任的承当方式。这样，在中国古代的民事法律关系具有很强的刑事法律关系的性质；民事法规也具有刑事法规的特征。于是，民事法规与刑事法规不分，民事法律均采用刑事法律的形式并与刑事法律一起规定在刑法典之中。从而也就顺理

3、成章的造成中国古代的民事法律标准缺乏，而法律典籍在编纂体例和构造上也呈现出民刑不分、诸法合体的特征。直到晚清修律前，还没制定过单一的诉讼法。有关诉讼的法律规定或散见于律典，或见于条例，从形式上看，不仅刑事诉讼与民事诉讼没有明显的区分，就是实体法与程序法也同样没有严格的划分，这种状况决定于中国古代的国情，反映了关于法律体系的认识水平与立法技术的水平。造成此种现象的出现，笔者认为主要有两个方面的原因来阐述：1、中国传统社会中，占据社会思潮主流的为主张“德政”与“礼治”的儒家思想。在其影响下，封建社会统治阶层在制定维护其政权的法律法规时偏向“重刑轻民”的法律思想，主张以德治万民，排斥诉讼。、“无讼”

4、，成为传统法律文化上的最高追求。建立一个和谐、有序的社会，是中国先哲们的政治理想。尽管各家学派思想剧烈交锋、莫衷一是，但对于诉讼的看法却殊途同归。道家崇尚自然和谐、自然的境界，向往“小国寡民”的理想社会，提倡“寡欲”、“无为”，“使民不争”1。儒家期待的也是没有诉讼、没有纷争，人们和睦相处、情同手足的和谐社会。“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”2，既代表了儒家对诉讼的看法，也是传统诉讼观的核心内容。孔子在“听讼”的同时追求“无讼”的目标；“听讼”是实现无讼的一种手段，“无讼”才是听讼的最终目的。法家主张“以刑去刑”，最终目的也是取消刑杀和诉讼。因此，“无讼”观念成为一种理想和价值追求，成为中国古

5、代社会的法律思想文化的最高准那么。2、中国传统社会是一个以小农自然经济为主体的农业经济社会模式。交通不便、商业流通滞后、户籍管理严格等原因造成中国古代民众处于一个狭小的社会空间里，即“熟人社会”空间。社会人与人之间的关系复杂，可能是邻居，同时是工作同事，甚至还可能是亲戚，于是构成了一个“熟人”的社会。同时，人们的生产局限于直接或间接利用土地，离开土地难以生存，其结果就是社会流动性差，形成了相对“静止”的社会。在费孝通看来，这种社会构造影响了其中人的行为和人的文化，形成了特殊的制度：每个人拥有着特定的身份，在处理家庭纠纷、解决社会困难的时候就习惯于采用差序格局、长老统治、无为政治、无讼等礼治的方

6、式。31、中国古代契约制度具有团体本位特色，契约制度的主体不是个体存在，而是与整个社会严密联系，不可分割。在中国古代社会中，有一条联系社会、贯穿整个古代社会历史的纽带中国特色的伦理人常。其以血缘、宗法、等级为实体内容构成社会的人际关系网络，其核心是血缘关系，家族本位。伦理一词，实际指的就是古代宗法社会中的血缘家族为根底的人伦尊卑等级秩序，亦称伦常，即人伦道德。中国自古就有“家国相通”之说，家与国并无明确界定。从来中国社会组织轻个人而重家族，先家族而后国家，是以家族本位为中国特色之一，宗族思想成为封建专制统治的政治思想观念。宗族制度是中国古代以家长制为核心、以血缘关系为纽带的特殊社会体制。梁启超

7、先生曾谓：“中国古代的政治是家族本位的政治。”对于传统社会的绝大多数而言，宗族关系是人生中最主要的社会关系，一个人的生、养、病、死，生前的婚姻嫁娶、择业谋生，身后的祭葬承嗣等等人生根本问题，大约没有能脱离与宗族的关系的。宗法精神贯穿于中国古代及近代社会构造中，是维系社会构造的纽带，是稳定社会的因素，宗法观念全面地支配着中国古代社会生活的方方面面。在这中情况下，个体牢牢依附于血缘关系和宗族关系，缺乏个体性与独立性。宗族中形成的人伦关系，继续约束着每个个体，个体始终依附于族权、父权、夫权的人伦关系之中。梅因的古代法一书中认为：“权利制度的有无关键在于个人主体性在社会（法律）上的成认与否”。以“亲亲

8、”、“尊尊”的宗法思想为指导的“礼治”和以“三纲五常”强调身份和等级观念的“儒教”为传统的中国古代思想从起始就漠视人的主体性。人们往往不被视为一个个人，而是始终被视为一个特定团体的成员而存在。换句话说，社会的单位是“家族”而非“个人”。由此产生了一些法律上的重要特征。首先，“个人并不为其自己设定任何权利，也不为其自己设定任何义务。他所应遵守的规那么，首先他所出生的场所，其次他作为其中成员的户主所给他的强行命令”。1进一步说，权利、义务的分配决定于人们在家族等“特定团体”中具有的身份(贵族或平民、父或子、夫或妻等)。其次，财产权利与亲族团体的权利纠缠在一起，难以别离。中国古代社会的家庭制度的一个重要特点即：家庭成员之间“同居共财”，家庭的财产由家主掌控，家庭的活动由家主决定。家庭成员的个人主体身份受到制约。再次，“个人道德的升降往往和个人所隶属集团的优缺点混淆在一起，或处于比拟次要的地位”。2实际上，不特道德责任如此，法律责任也是如此。