以保理业务为例浅谈企业编造合同融资的法律责任1.pdf

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1、1/6 以保理业务为例浅谈企业编造合同融资的法律责任 一、保理业务的概念及银行的审查义务 保理业务是一项以债权人转让其应收账款为前提，集应收账款催收、管理、坏账担保及融资于一体的综合性金融服务。目前，通过保理业务获得银行融资已经成为企业间较为流行的一种获取流动资金的方式，我国的保理业务量以及年增长量也排名于世界前列。国内保理合同属于无名合同，从法律性质上看兼具借款合同和债权转让合同法律关系的主要特征，借款关系或债权转让仅是一个方面，均不足以概括保理合同的全部内容。故保理合同法律关系主体应包括银行、买方、卖方三个当事人。对于保理业务中的基础贸易卖方（即应收账款债权人）而言，保理是以贸易中形成的应

2、收账款为基础的融资。如果应收账款形成的贸易背景不真实，则应收账款是否存在、叙做保理是否有效、保理银行如何保护自身利益等都将存在问题。近年来国内大量的保理纠纷案例显示，背景贸易虚假已经成为保理银行的主要融资风险之一，也是导致近年来保理业务频繁发生纠纷的主要因素。为此，中国银监会于 2013 年 7 月 31 日发出中国银监会关于加强银行保理融资业务管理的通知（银监发【2013】35 号，以下称“35 号文”），提出对于“不合法基础交易合同”不得开展保理融资，“所有单保理融资应严格审核基础交易的真实性”。2014 年 4 月 10 日，中国银监会又发布商业银行保理业务管理暂行办法（2014 年第

3、5 号令，以下称“暂行办法”），对商业银行办理保理业务进行了具体的规范，其中第十四条进一步明确规定：“商业银行受理保理融资业务时，应当严格审核卖方和/或买方的资信、经营及财务状况，分析拟做保理融资的应收账款情况，包括是否出质、转让以及账龄结构等，合理判断买方的付款意愿、付款能力以及卖方的回购能力，审查买卖合同等资料的真实性与合法性。对因提供服务、承接工程或其他非销售商品原因所产生的应收账款，或买卖双方为关联企业的应收账款，应当从严审查交易背景真实性和定价的合理性。”第十五条规定：“商业银行应当对客户和交易等相关情况进行有效的尽职调查，重点对交易对手、交易商品及贸易习惯等内容进行审核，并通过审核

4、2/6 单据原件或银行认可的电子贸易信息等方式，确认相关交易行为真实合理存在，避免客户通过虚开发票或伪造贸易合同、物流、回款等手段恶意骗取融资。”可见，保理银行具有对贸易真实性进行审查的义务，包括审查买卖合同、单据等资料的原件，并根据客户的具体交易情况来判断背景交易的真实性等，以避免客户骗取融资。二、背景贸易虚假的情形及其给银行带来的法律风险 暂行办法第十三条规定：“商业银行不得基于不合法基础交易合同、寄售合同、未来应收账款、权属不清的应收账款、因票据或其他有价证券而产生的付款请求权等展开保理融资业务。”结合实践情况，保理业务中背景贸易虚假至少包括三种情形。一种情形是贸易双方之间并没有真实的贸

5、易往来，这种情形下或者是贸易双方共同形成虚假的贸易文件而不履行文件项下内容，或者是卖方伪造买方签章伪造有关贸易文件，也同样不存在真正的履行。此时，买卖双方之间根本没有贸易行为，双方或者卖方却虚构出贸易文件来骗取保理银行的融资，很可能被认定为以合法形式掩盖非法目的而导致保理协议等文件无效。在保理协议等文件无效或者效力存在争议的情况下，保理银行主张作为应收账款的受让方向买方索要应收账款就缺少了合同依据，其主张有可能得不到法院的支持。而且，保理协议等文件中还往往约定了保理银行对卖方的诸多权利，例如要求回购权、不能取得应收账款时立即宣布融资到期等权利，如果保理协议等文件的效力存在瑕疵，保理银行要向卖方

6、行使该等权利也就没有了合同依据，从而给保理银行控制风险、将可能的损失转移给卖方增加了难度。而且，在此种情况下，买卖双方或者卖方根本就是出于骗取银行融资的故意，并非只是为了解一时之急，所以金额往往巨大，且提前做好了充分的逃债准备，保理银行往往很难追踪到对方的资金或者资产，获得偿还的可能性很小。另一种情形是卖方对同一应收账款进行多重转让，致使其权属不清。卖方利用应收账款已在保理银行或者商业保理公司等第三方办理出质或者转让后，又利用同一应收账款再向其他银行或保理公司出质或者转让的，在卖方与保理银行或者商业保理公司产生权利纠纷的场合，我国法律并明确没有规定哪方能获得优先权。因此，如果应收账款债权的权属

7、不清楚，那么当出现商业纠纷时，保理银行3/6 的利益就得不到保障，可能出现保理银行已提供给卖方融资却没有取得应收账款所有权的情况，这样保理银行就无法从债务人那里得到清偿。还有一种情形是贸易双方虽然存在真实、有效的贸易合同，但卖方尚未履行或仅部分履行交货义务，却利用该等贸易文件项下的全部账款向保理商叙做保理业务。与第一种情形不同的是，卖方并非不打算履行交货义务，只不过是超前利用尚未产生的应收账款（即未来应收账款），在尚未履行或仅部分履行交货义务时就以全部账款叙做保理业务。而保理业务主要是针对赊销贸易，即卖方先行交货后买方再在一定期限内支付货款，也正是这一时间差形成了卖方对买方的应收账款，从而卖方

8、可以该应收账款转让给保理银行进行保理业务。因此，如果卖方并未履行交货义务，却以尚未产生的应收账款叙做保理业务，也应属于贸易背景不真实的一种情形。卖方尚未履行交货义务却以未来应收账款叙做了保理业务，也即卖方对买方的应收账款尚未产生，就已将尚未产生的应收账款“转让”给了保理银行。此时，应收账款尚不存在，也即应收账款转让的标的物并不存在，显然转让成为了无本之木，该转让是否成立、效力如何都将存在争议。并且，由于卖方没有履行交货义务在先，买方对卖方具有先履行抗辩权，并且可以此对抗保理银行，拒绝向保理银行支付款项。需要说明的是，在第一种贸易不真实的情形下，即使保理协议等文件未被认定为无效，但由于卖方在客观

9、上并未履行交货义务，保理银行同样还要面对后一种情形下的全部风险。另外，当上述风险发生、保理银行由此产生损失时，保理银行还可能被法院认定为保理银行没有尽到审查义务而根据具体案情（例如保理协议被认定为无效的情况下）要求保理银行承担相应过错责任。此时，至少在民事法律关系上，保理银行可能面临自行承担部分损失、无法向卖方或买方追偿的风险。三、背景贸易虚假时法律主体的责任 对于目前实践中愈演愈烈的无真实贸易背景融资，企业和银行两方面都有责任。企业作为贸易融资的主体，是法律责任的首要承担者，银行作为贸易融资业务的经办人，有时甚至处于主导地位，更是责无旁贷。(一)企业的法律责任 1.民事法律责任 4/6 无论

10、是买卖双方串通还是卖方伪造买方签章，抑或是卖方利用尚未产生的应收账款叙做保理业务，都存在明显的骗取保理银行融资的恶意，根据合同法第 52 条规定，以合法形式掩盖非法目的的合同，应当认定为无效合同。卖方为获取贷款虚构贸易，导致应收账款债权并不存在，保理合同也就失去了事实基础。根据 合同法 第 58 条规定，合同无效后，合同各方当事人因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。实践中，在贸易背景虚假情况下，无论合同是否被认定无效，卖方均不具有合法债权，因此，卖方将应收账款转让给银行的行为无

11、效，其法律后果应由合同缔约方按照过错责任承担。(二)行政法律责任 治安管理处罚法第五十二条规定，有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（一）伪造、变造或者买卖国家机关、人民团体、企业、事业单位或者其他组织的公文、证件、证明文件、印章的；（二）买卖或者使用伪造、变造的国家机关、人民团体、企业、事业单位或者其他组织的公文、证件、证明文件的。因此，在卖方伪造买方签章尚不构成犯罪的场合，卖方不仅应承担相应的民事责任，还可能要接受一定的行政处罚。(三)刑事法律责任 根据上述虚构贸易背景的三种情形，卖方可能涉嫌触犯以

12、下两个罪名：伪造公司印章罪和骗取贷款罪。根据刑法第二百八十条第二款的规定，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金。因此，如果卖方伪造签章的行为已经触犯刑法的，就需要承担刑事责任。骗取贷款罪是刑法修正案（六）新设的罪名，刑法第一百七十五条规定，以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。虚构贸易背景骗取银行或者保理公

13、司融资的行为，扰乱了我国的金融管理秩5/6 序，客观上会给银行或者保理公司造成重大损失，就应按犯罪进行处罚，但如果行为人主观上具有非法占有目的1，那就应当以贷款诈骗罪而不是骗取贷款罪论处。(二)银行的法律责任 1.民事法律责任 如前所述，如果银行对于合同无效也有责任的，应当承担相应的过错责任。此处不再赘述。2.行政法律责任 暂行办法 规定了商业银行违反第十三条规定叙做保理，银监会及其派出机构可采取银行业监督管理法第三十七条规定的监管措施，即“银行业金融机构违反审慎经营规则的，国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构应当责令限期改正；逾期未改正的，或者其行为严重危及该银行业金融机构的稳健运行

14、、损害存款人和其他客户合法权益的，经国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准，可以区别情形，采取下列措施：（一）责令暂停部分业务、停止批准开办新业务；（二）限制分配红利和其他收入”。商业银行在办理保理时应注意审查审慎经营，否则可能受到上级监管部门的行政处罚，但随着我国商业保理的发展，很多保理公司相继成立，对其监管既没有统一的法律法规，又缺乏有力的监管部门，现在各地保理业务的开展都处于试点阶段，多个地区纷纷针对商业保理业的发展制定和修订管理办法，而各地地区间管理手段和管理措施显现出非常大的差别，这对我国保理乃至国际保理的发展不利，但鉴于我国保理业发展的水平，这一阶段是不可越过的，希

15、望随着我国保理业务的发展，相关监管措施也逐步统一和完善。3.刑事法律责任 1 1996 年 12 月 26 日最高人民法院关于审理诈骗案件具体适用法律若干问题的解释第三条、2001 年 12月 21 日全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要以及2010 年 12 月 13 日关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释第四条对于是否存在“以非法占有为目的”做了具体规定，主要是看行为人有无下列行为：(1)携带集资款逃跑的;(2)肆意挥霍集资款，致使集资款无法返还的;(3)使用集资款进行违法犯罪活动致使集资款无法返还的;(4)明知没有归还能力而大量骗取资金的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，

16、以逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的;(7)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的;(8)拒不交代资金去向，逃避返还资金的;(9)具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的等等。6/6 暂行办法第十五条规定“商业银行应当对客户和交易等相关情况进行有效的尽职调查，重点对交易对手、交易商品及贸易习惯等内容进行审核，并通过审核单据原件或银行认可的电子贸易信息等方式，确认相关交易行为真实合理存在，避免客户通过虚开发票或伪造贸易合同、物流、回款等手段恶意骗取融资。”而第三十三条、三十四条规定了商业银行违法办理保理业务应当承担的法律责任，这两条规定是针对商业银行做保理商违反相关法律应承担的责任，然而内容不够具体明确，对于保理诈骗应当以何罪定案以及量刑幅度如何在我国司法审判中尚处于空白状态。