10法2张尧10270088小产权房问题的法律规制10589.pdf
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1、乐山师范学院毕业论文(设计)1 小产权房问题的法律规制 张尧 摘要 小产权房是指在农村集体土地上开发建设,未获得国家建设用地使用权证向城市居民销售,由享有该土地所有权的乡镇政府或者村委会颁发产权证书的房屋。小产权房建设和销售不符合法律的规定,购房者不能获得国家认可的房产证。小产权房问题的根源是城乡二元土地所有制,政府监管不到位是小产权快速发展的原因。小产权房问题关系到房地产市场的健康发展,关系到城乡统筹,关系到社会和谐稳定。本文通过对小产权房的理论分歧、法律特征、法律风险、产生原因,法律规制、司法实践、处理政策、救济途径的分析,对我国小产权房问题的解决提出建议。关键词 小产权房 集体建设用地使
2、用权 土地流转 城乡二元土地制度 国研中心“383”改革方案的公布,让中国备受争议的土地制度将再度引起激烈讨论,小产权房问题又被推到了风口浪尖之上。我国现行的土地制度是城乡二元结构,其存在市场进入不平等、价格扭曲和增值收益分配不公等弊端。改革目标是建立两种所有制土地权利平等、市场统一、增值收益公平共享的土地制度,促进土地利用方式和经济发展方式转变。近年来,地价和房价快速上涨,房地产市场极度膨胀,人们的工资涨幅跟不上房价的涨幅,所以出现了小产权房欣欣向荣的景象。土地改革方案指出在现有土地权属基础上,赋予农民土地处置权、抵押权和转让权;在集体建设用地入市交易的架构下,对已经形成的“小产权房,按照不
3、同情况补缴一定数量的土地出让收入。如果改革方案顺利实施,小产权房的身份就将转正,那么这一历史遗留问题也将会得到妥善解决。一、小产权房的理论研究 小产权房问题自上世纪九十年代就已经存在,基于经济发展的需要和社会因素的考虑,有关部门并没有采取有效的措施来治理此类问题。近年来随着房地产市场火热,小产权房持续升温,小产权房问题层见叠出,本节通过对小产权房的理论研究来认识何为小产权房。(一)小产权房的概念 关于小产权房的概念,学者们的理解各不相同。有的学者是以大小产权房做对比而引出小产权房的概念,他们认为,没有获得国有土地使用权证的房屋称谓小产权房;获得国有土地的使用权证的房屋称谓大产权房。有的学者是以
4、给小产权房直接定义的方式来给出自己的见解,以张琦、乔新生、孟大川教授为代表。北京师范大学张琦教授认为,“小产权房指在农村集体土地上建设的房屋,由享有该土地所有权的乡镇或村经济合作社的机构制作颁发权属证书的房屋。”1中南财经政法大学乔新生教授认为,“小产权房指农村集体土地所有人,将集体土地用于修建房屋并且出售给购买者,但双方约定没有国家的土地使用权证和房屋所有权证,只有村集体发放的房屋所有证明的房屋。”2中共成都市党委孟大川教授认为,“小产权房指在农村集体土地上,未缴纳土地出让金等费用建设的向农村集体组织之外的居民销售,其产权证由乡政府或村委会颁发产权证的房屋。”3虽然他们对小产权房的理解的各不
5、相同,但是对其的理解由共同点,第一,小产权房是利用集体土地乐山师范学院毕业论文(设计)2 建造的;第二,小产权房获得的房屋权属证书是由乡镇政府或村委会颁发的。第三,根据目前法律规定,小产权房获得产权证不具有法律效力。根据上述专家们的研究总结,笔者认为小产权房是指在农村集体土地上开发建设,未获得国家建设用地使用权证向城市居民销售,由享有该土地所有权的乡镇政府或者村委会颁发产权证书的房屋。(二)关于小产权房法律属性的理论分歧 从小产权房是否合法来看,有的学者认为小产权房不合法。第一,农民集体所有的土地不得用于非农建设,包括耕地、宅基地等;第二,农民的宅基地只能在本集体组织内部流转,而不能出售给集体
6、组织以外的人员;第三,小产权房任意建设,不符合城乡规划的需要。有的学者认为小产权房合法,其符合我国宪法第 10 条规定:“农村和城市郊区的土地,除法律规定属于国家所有的以外,属集体所有。所以禁止小产权房违反了公平与法治的原则。从小产权房合法化的利弊来看,有的学者认为小产权房合法化,正面效应大于负面效应。第一,我国房地产市场土地价格高,房屋价格上涨过快,房地产市场供应关系不平衡。小产权房建设在集体所有的土地上,打破了政府垄断土地市场的局面,增加了建设用地的供应量,降低城市住宅和建设用地的价格,从而缓解城市住房压力,以达到平衡供需的效果。小产权房合法化有利于构建多元的房地产市场体系,缩小城乡差距,
7、促进社会公平。第二,农民出卖小产权房可以从中获得经济收益,拓宽融资渠道,有利于农村经济建设和发展。第三,小产权房的开发必然会促进农村各项基础设施的建设,带动城乡一体化发展。有的学者认为,小产权合法化,负面效应大于正面效应。第一,我国人多地少,18 亿亩耕地是保障粮食安全的底线,小产权房由于占用了大量的耕地,威胁到了我国的粮食安全。第二,小产权房不能获得国家认可的房产证,所以既不能获得抵押贷款,也不能获得担保融资,更不能办理房屋过户登记,这样就增加了交易的不稳定性;第三,小产权房价格低廉,会冲击正常的商品房价格,在一定程度上扰乱了房地产市场的秩序。从小产权房买卖行为的有效性来看,有的学者认为在本
8、集体经济组织内部成员之间买卖小产权房的,一般可认定其买卖行为有效;向本集体经济组织以外的人员出卖小产权房的们一般认定其买卖行为无效。凡是非法占用耕地,不符合土地利用规划而建设的小产权房,就此达成的房屋买卖协议应认定为无效。(三)小产权房的的法律特征 1、小产权房的购房者不能获得国家认可的房产证 商品房销售管理办法规定,房地产开发商在销售商品房时应具备“五证”和“两书”。“五证”是指建设用地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设施工许可证、商乐山师范学院毕业论文(设计)3 品房预售许可证。“两书”是指住宅质量保证书和住宅使用说明书。“五证”和”两书”是房地产开发商进行合法开发、经
9、营与销售活动的法律依据,缺一不可。“五证”的基础是国有土地使用权证。也就是说,小产权如果没有获得国有土地使用权证,也就不可能其他四证。物权法规定,不动产未经登记,不发生法律效力。所以房屋只有经过房管部门登记后,买受人才能依法成为所有权人。小产权房所占用的土地属于违法用地,国土资源部不可能给予登记发证。因此,小产权房没有合法的房屋所有权证和建设用地使用权证。2、小产权房的买卖合同为无效合同 合同法第 52 条规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。强制性规范是指所规定的的权利、义务具有绝对肯定形式,不允许当事人之间相互协议或任何一方予以变更的法律规则。土地管理法第 43 条规定,“任何单
10、位和个人进行建设,必须依法申请使用国有土地。”第63 条规定,“农民集体所有的土地不得用于非农建设。”这两条规定的权利、义务具有绝对肯定形式,不允许当事人之间相互协议或任何一方任意予以变更,属于强制性规范。因此这类小产权房买卖合同违反了法律的强制性规定,应为无效合同。根据目前已有的案例来看,如果出卖人和买受人因小产权房的而发生法律纠纷的,法院通常会认定小产权的买卖双方都有过错而根据合同法的诚信原则,一般会判决卖方承担主要责任,买方承担次要责任。所以最终的结果,法院判决买方腾房,卖方返还购房款并补偿买方的经济损失。3、买受人无法获得拆迁补偿 小产权房的转让行为没有法律依据,无法得到我国有关部门的
11、认可,如果买受人购买小产权房后,国家征收集体土地用于公共设施建设或者出卖给房地产开发商,买受人很难得到相应的拆迁补偿。小产权房建设在集体所有的土地上,不能办理产权流转登记,所以小产权房的所有权人实质上并不是买受人而是农村集体组织或者村民,也就是说集体土地被征收时,补偿的对象是农村集体组织或村民而不是买受人。即使小产权房的买受人能够获得补偿也只能获得房屋拆迁补偿款,而不能获得其他属于集体经济组织或者村民的补偿款。因此小产权房的买受人会有巨大的经济损失。4、小产权房质量难保障 一方面,小产权房因为没有“五证”,其开发不符合法律的规定,不能办理房屋的抵押登记,如果开发商在开发小产权房的过程中出现资金
12、链断裂的状况,很难从银行获得贷款,开发商为节省成本完成房屋工程建设,势必会改变最初的设计方案,工程建筑标准,采用较次的建筑材料等,从而导致小产权房出现质量问题。另一方面,开发商基于成本和利益的考虑,也不会向有关部门缴纳维修资金,如果房屋出现质量问题,买受人很难获得赔偿。二、小产权房问题产生的原因分析 乐山师范学院毕业论文(设计)4 小产权房问题纷繁复杂,那么要解决小产房问题,就得找出其产生的原因。本节通过对我国土地制度和政府监管的分析来找出小产权房问题产生的主要原因。(一)城乡二元土地所有制度是小产权房产生的根源 我国的土地制度是城乡二元土地所有制,即国有土地和农村集体所有的土地进行不同管理。
13、城市的土地属于国家所有,国有土地使用权在市场上可以自由流转,转让的价格主要由市场来决定。农村的土地属于集体所有,土地承包经营权的流转限于集体所有权性质和农业用途,不能自由转化为城市用地,政府征地是农村土地转化为建设用地的惟一合法途径。4根据土地管理法第 63条和房地产管理法第 6 条规定,房地产开发只能针对国家所有的土地,农村集体所有的土地想要改变以前的用途,进行开发建设,只能通过国家相关部门合法补偿征收后,把集体所有土地转化为国家所有的土地,然后才能出卖给房地产商进行开发建设。城乡二元土地所有制度造成了我国土地征收收益分配不合理的局面,根据中国社会科学院农发所的研究,在目前的商品房开发过程中
14、,土地增值部分的收益分配,农民获得的补偿款仅占 5%到10%。5农民是集体土地的所有权人,而农民的土地补偿款却仅有土地增值收益的 5%到 10%,不能真正体现土地价值,不是土地的价格,不是土地所有权的补偿,违背所有权制度的法理。也就是说,农民的土地被国家征收后只能获得低廉的土地补偿金,但是出卖给房地产开发商,就能获得高额的土地补偿金,在权衡两者的利益后,农民当然的将集体所有的土地出卖给开发商。(二)政府监管缺失是小产权房快速发展的原因 房地产的开发需要具备“五证”,“五证”的审批分别由规划部门,建设部门,国土资源部门,房管资源部门负责,而耕地上建设的小产权房,除了上述部门有尽管权限外农业部门也
15、有监管的职权。一方面,小产权房的监管部门众多,各个职能部门对小产权房的监管相互交叉,这些职能部门互相推诿责任,造成了小产权房监管缺失。另一方面,由于小产权房涉及利益群体众多,监管部门多放任其发展,即使做出监管,发现违法建筑,也没有采取有效的治理措施,不足以抑制小产权房发展。正是因为相关管理部门对小产权房置之不理,促使购买小产权房的人越来越多,普通老百姓看到这种购销两旺的局面自然而然地产生了侥幸心理,所以小产权房愈演愈烈的局势,相关部门负有不可推卸的监管责任。三、小产权房法律、法规现状及存在问题分析 小产权房现有的法律规范散见于法律,行政法规,部门规章和地方政府规章中,并没有形成完整的体系。另外
16、小产权房问题在司法实践中也存在诸多困难。本节通过对小产权房现有法律规范以及小产权房的司法实践的分析来找出小产权房的症结之所在。(一)小产权房现有的法律、法规 乐山师范学院毕业论文(设计)5 目前我国土地法律制度不健全,损害了农民的合法利益。土地管理法第 10 条规定,“农民集体所有的土地依法属于村农民所有的,由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。”由此可见,集体经济组织对集体土地享有占有、使用、收益、处分的权利。但是在实际的操作过程中,只允许国家建设用地直接进入土地市场流转,不允许集体所有的土地直接进入土地市场流转,造成了农村集体土地和国有土地进入土地市场的地位不平等,集体组织对集体土地的
17、所有权并没有得到真正的体现。另外法条还规定,基于对公共利益的需要,国家可以依法对土地实行征收并给予补偿。但是,法条中并没有明确界定公共利益的范畴,造成行政机关滥用行政权力,无限制地扩大公共利益的范围。民法通则 第 73 条第 3 款和 物权法 第 56 条规定了,“集体所有的财产受法律保护。”但是实际上集体土地的流转只能通过国家征收的方式,不能由集体组织直接转让,农民私权利的自由行使行使受到了很大的限制。另外,物权法没有对土地所有权的登记、集体土地所有权的行使保护、争议的解决作出明确规定,只规定适用土地管理法等法律和国家有关规定去。我国法律、法规虽然规定了国有土地和集体土地使用权的取得方式、应
18、尽的义务、承担的责任,但是没有对小产权房作出明确的界定,也没有提出比较切实可行的治理措施。部委和地方政府只是通过发布规章和规范性文件的方式来制止小产权房进一步发展,但往往事与愿违,小产权房问题愈演愈烈。基于此,购房者和开发商对小产权房的买卖产生了侥幸心理。以 2009年深圳市颁布的 关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定为例,决定一经公布立即引起巨大反响,许多媒体和民众将其视为小产权房的转正令,预期深圳市的小产权房可能拿到全国首个“准生证”。但之后国土资源部紧急通报小产权房实质是违法建筑,深圳小产权房“转正”系误读。深圳市人大处理的国有土地上的违法建筑与在农民集体土地上违法建设的小产权房有本
19、质的区别。实际上,深圳市依法采取拆除、没收、确权、临时利用等多种方式处理,对少数经依法处理,罚款和补交地价后确权的建筑,也主要是明确使用权,并不能简单地理解为允许全部成为商品房进入市场流通。6 (二)小产权房司法实践 从法院受案数量来看,小产权房诉讼案件呈逐年上涨的趋势。以开封市为例,2009年开封市两级法院受理各类房屋纠纷案件 172件;2010年受理 355件;2011年受理此类案件 419件。7从当事人胜诉状况来看,大多数的卖方都能胜诉,获得房屋的所有权。无论是江西首例小产权房买卖合同无效案,北京宋庄画家村案,还是其他的小产权房纠纷案可以看出,在小产权房纠纷中,大多数卖方的诉讼请求都能得
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