作品的独创性5145.pdf

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1、论作品的独创性 一 作品独创性的概念 所谓作品的独创性，就是指作品必须是作者独立创作完成，不能是对他人已有作品的抄袭、剽窃或者复制。世界知识产权组织曾解释为：独创性是指作品是作者自己的创作，完全不是或者基本不是从另一作品抄袭来的。各国著作权法虽然对独创性高低的要求不尽一致，但一般并不排斥两个以上的作者就同一题材独立创作出相似的或者雷同的作品，只要作品是作者独立创作完成的，各自都享有著作权。独创性对作品质量没有要求，也没有作品创作的先后之分。二 如何判断一件作品是否具有独创性（以著作权来论）如何判断一件作品是否具有独创性并非十分简单的事情。对著作权来说。著作权法不保护作品的思想、观点、信息等。作

2、品的主题思想、事实或者事件、人物或者其他信息等可能相同，但对思想、内容的表达方式不同，具有作者独特的风格、手法、技巧，反映出作者有别于他人的构思和对事物的认识，说明一部作品有别于另一部作品，具有特异性。如何界定表达相同或者不同，并没有也不可能有一个具体标准。仅仅在一些语言、段落结构上有所不同，或者一件实用美术作品仅仅在色调、线条等方面有所区别，是否就意味着具有特异性在多大程度上有区别才构成特异性这需要根据不同作品的具体情况做出判断。一般情况下，应该是从整体上看创作手法不同，作品具有明显的特异性。如果一部作品在已有相同主题的作品发表的情况下，仅仅在某些语言上、段落上、布局上或者线条上等方面做些调

3、整，大部分表达与在先发表的作品没有本质上的区别，很难说在后作品具有特异性。三 作品独创性的表现形式 独创性是仅就作品的表现形式而言的，而不涉及作品中包含或反映的思想、信息和创作技法。一部科学论著尽管使用了一部已有作品的思想、信息和创作技法，但只要没有对已有作品借以表达这种思想和信息的结构和语言进行完全的或实质的模仿，与已有作品存在差异，就具有独创性。当然，这并不是说，一部作品中使用已有作品的思想和信息在任何情况下都不涉及道德规范或其他法律规范。独创性也并不限于原始作品。改编、翻译、注释、编辑或整理已有作品而产生的演绎作品，尽管不是绝对的独立构思的产物，但仍然是经过一定的创作活动产生的，而不是对

4、改编、翻译、注释、编辑或整理同一部已有作品而产生的另一部演绎作品的完全的或实质的模仿，因而也具有独创性。独创性与作品的文学、艺术或科学价值的大小无关，一幅由儿童独立完成的书法作品，即使艺术价值很小，没有经济利用的可能，仍然具有独创性。四 作品独创性的意义 著作权的取得和专利权、商标权的取得不同,当今大多数国家和地区在作品著作权的产生上奉行自动保护主义,不存在独创性审查。即作品一经产生,就享有著作权,不需要履行登记公告等其他手续。实际上,任何作品都是人们思想和情感的表现形式,作品创作出来以后,能够满足人们的精神生活需要,它必然会对人类精神生活产生直接的影响,因此,作品的独创性实际上是由能够接触到

5、该作品的社会公众“自然而然地”加以评判的。从此种意义上讲,作品的独创性并不具有法律意义。只是在特殊情况下,当当事人对某一作品的独创性发生争议而不能调和时,需要法官最后裁判时,作品的独创性才具有法律意义。因为只有在确认了作品是否具有独创性以后,才会相应地涉及到当事人能否主张权利、权利归属及司法侵权的问题。特别是对涉及著作权权属争议时,如抄袭、部分复制、模仿,往往需要对作品是否具有独创性进行评判。正如有学者所说的,对于作品的独创性判断,并非是一个纯理论的问题,也非单纯的事实问题,而是一个实践问题。那么解决这一问题,就能够给法官判案提供一个尺度,增强司法实践中的可操作性。五 我国关于独创性规定的现状

6、及改进措施 关于我国应采取什么样的独创性界定标准，理论界一直存在争议。司法实践中,一般采用“独立创作”的原则来作为作品独创性的标准。但是由于缺乏法律依据,对不同的案件独创性的标准亦有不同,也给法官带来了很大困扰。所以构建合理的、适合我国国情的、内涵相对确定的独创性判断标准,是解决作品是否享有著作权乃至处理侵权纠纷最行之有效的方法,也是完善我国著作权法律制度的客观需要。对比世界各国的规定，我国对作品独创性的界定主要存在下列不足：第一，概念模糊。在我国著作权制度中，独创性是一个模糊概念。根据现行著作权的立法规定，无法找到对独创性的合理解释。第二，标准单一。我国在司法实践中多采用独立创作完成的观点。

7、如果只采用独立创作完成的判断标准来认定作品独创性，而没有在独立创作完成这个标准加上必要明确的补充要求，必然会导致法官在裁判过程中自由裁量权过大，难有说服力来判定作品的独创性，引发更多争议。基于我国著作权法的立法宗旨和基本原则和我国的著作权保护实践的现实状况，我国应该采取一般原则和特殊原则相结合的标准。将“智力投入”作为衡量所有作品独创性的一般标准，即只要作者在作品中投入了智力劳动，就认为该作品具备独创性。采纳这个标准作为一般原则，既避免了英国法标准保护过于宽泛的缺点，也避免了美国法采用创造性的概念的缺陷，同时也不至于像德国法那样严格，可以在几乎所有类型的作品中适用。而对于特殊类型的作品，独创性

8、标准的高或低则体现在智力投入的量的标准上，针对作品类型的特点，“智力投入”的数量上采取或严格或宽松的判定标准，作为特殊原则。另外，“技艺性智力成果”和“机械性智力成果”应当被排除在外。而按一定的顺序、公式或结构完成的作品，不同人的智力劳动会得到相同的结果，这种表达具有惟一性，因而也不应认定为具有独创性。我认为,我国著作权法上对作品独创性的界定应符合以下要求:第一,独创性是独立创作完成。作品必须是作者独立创作出来的才受到著作权法保护,这是普遍比较容易接受的结论。换而言之,独创性首先是指作品必须是作者个人通过自己的独立构思,运用自己的技能技巧,发挥自己的聪明才智独立完成的劳动成果,而不是从他人那里

9、剽窃、抄袭过来的。第二,独创性必须体现作者的个性。所谓的“个性”指的是作品是作者思想和情感的表达,体现了作者的选择、取舍、安排和设计的结果。具体地说,作者创作是作者将思想或感情通过外在形式传达给他人的行为,是作者将素材、主题进行构思、分析、整理、加工,并按照自己意志通过一定媒体得以表达的过程,通过自己的独立构思,运用自己的技巧、技能和方法,直接产生了反映自己个性特点的作品。那些单纯的事实堆砌、乱写乱画,智力机械劳动、智力技艺劳动成果及其他纯工匠式的制作,虽然也是独立创作完成的,但因其不具有个性,而应被排除在著作权保护之外。第三,独创性也不是绝对的,也不可能是绝对的。并不存在绝对意义上的独创。任何智力活动都是以前人的智力劳动成果为基础。著作权法所保护的是独创性的作品,而不是“首创性”的作品。这就是说,作者的表达是独创的,并不是说作品背后的思想内容是独创的,即使是古老的、世人皆知的主题或思想观念,只要作者能够以独特的表达加以表达、阐述,都可以构成独创性,并得到著作权的保护。两个作者各自独立创作了相同的作品,也可以同时获得不同的著作权。