-一建法规-知识点总结(最终版)-打印21345.pdf
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1、5 6【法的纵向冲突(上位法高于下位法)】【法的横向冲突】同一机关制订 新的与旧的冲突 按新的 特别的与一般的冲突 按特别 新的一般与旧的特别冲突 不按新也不按特别,谁制订谁裁决 不同机关制订 地方法规与部门规章冲突 国务院认为应适用地方法规,国务院裁决 国务院认为应当适用部门规章,提请全国人大常委会裁决 A 部门规章与 B 部门规章冲突 国务院裁决 部门规章与地方政府规章冲突 7 行政法规、地方性法规的备案:行政法规 报 全国人大 省级地方法规 报 全国人大+国务院 设区的市、自治州地方法规 报 全国人大+国务院 自治州县的自治条例和单行条例 报 全国人大+国务院 部门规章 报 国务院 地方
2、政府规章 报 国务院+同级人大 设区的市、自治州的地方政府规章 报 省人大+省政府 地方性法规 地方政府规章 宪法 法律 行政法规 部门规章 7 法的形式(立法机关立法、行政立法、地方立法):法的形式 制订机关 名称规律 宪法 全国人大 法律 全国人大及常委会 XX 法 行政法规 国务院 XX 条例 地方法规 省级、设区的市级人大及常委会 部门规章 国务院各部委 XX 规定、办法、实施细则 地方政府规章 省级、设区的市级政府 法律,无需备案。行政法规,在全国人大常委会备案。地方法规、民族自治条例单行条例,在全国人大常委会+国务院备案。部门规章、地方政府规章,在国务院备案。9 法的形式 制订机关
3、 名称规律 宪法 全国人大 法律 全国人大及常委会 XX 法 行政法规 国务院 XX 条例 地方法规 省级人大及常委会 设区的市人大及常委会 自治条例、单行条例 自治区人大 自治州、自治县人大 部门规章 国务院各部委 XX 规定、办法、实施细则 地方政府规章 省、自治区、直辖市、设区的市政府 11【法人资格的取得】成立之日取得:行政法人 不需要办理登记的事业法人和社团法人 核准登记后取得:企业法人 需要办理登记的事业法人和社团法人 19【物权的种类】所有权 对自己的物的权利,含占有、使用、收益、处分四项权能 用益物权 对他人的物的占有、使用、收益权 建设用地使用权、地役权、宅基地使用权、土地承
4、包经营权 担保物权 对他人的物的优先受偿权 抵押权、质权、留置权 甲(占、用、益、处)乙(占、用、益)丙(“优先受偿权”)21 22【物权效力】不动产物权 登记生效主义 自登记时生效,不登记不发生物权效力 例外 1:地役权 登记对抗主义 自地役权合同生效时设立,可以不登记。但未经登记不得对抗善意第三人 例外 2:依法属于国家所有自然资源 可以不作所有权登记 动产物权 交付主义 自交付时生效 例外:机动车、船舶、航空器、企业动产 登记对抗主义 自交付时生效。但未经登记不得对抗善意第三人 22 需役地及需役地的用益特权转让时:受让人同时享有地役权 供役地及供役地的用益特权转让时:地役权对做受让人具
5、有约束力 24 脱落、坠落 推定过错责任 建筑物所有人、管理人或使用人 倒塌 无过错责任 建设单位与施工单位连带(因其他责任人原因造成)其他责任人 抛掷 公平责任 可能加害的建筑物使用人 31【知识产权的类型比较】保护对象 保护期限 起点 展期 著作权 文教、艺术、软件作品 自然人:作者死后 50 年;单位:首次发表后 50 年 作品完成日 不予展期 专利权 工业发明创造 发明 20 年,实用新型、外观设计 10 年 申请日 不予展期 商标权 服务商标、商品商标 10 年 核准注册日 可以展期 36【保证合同约定不明】有约定的 无约定或约定不明的 保证方式 按约定 按照连带责任保证 保证期间
6、按照主合同履行期限届满起 6 个月 保证范围 按照全部债务(主债权+利息+违约金、损害赔偿金+实现债权的费用)36 38【施工中常见的担保种类】(4 类)种类 主体间关系 保证内容 施工投标保证金 投标人向招标人提供(乙向甲)投标人为自己的有效投标行为担保 履约保证金 中标人向招标人提供(乙向甲)保证施工合同顺利履行 工程款支付担保 招标人向中标人提供(甲向乙)保证按照合同约定支付工程款 预付款担保 承包人向发包人提供(乙向甲)避免承包人拿到预付款后跑路或挪用 39【抵押权的设立】不动产抵押权 登记设立主义 自登记时设立,不登记不设立(重复抵押的,按登记顺序)动产抵押权 合同设立主义 自抵押合
7、同生效时设立,无须登记(重复抵押的,按合同生效顺序)例外:机动车、船舶、航空器、企业动产的抵押权 登记对抗主义 自抵押合同生效时设立,可以不登记。但未经登记不得对抗善意第三人 40【担保方式比较】人的担保 保证 第三人提供 物的担保 抵押 可能是债务人本人,也可能是第三人提供 不转移占有 质押 转移占有 留置 债务人本人提供 转移占有 金钱担保 定金 转移占有 41 46【民事责任、行政责任、刑罚种类】民事责任(民民)违约责任 继续履行;采取补救措施;赔偿损失;违约金;定金 侵权责任 停止侵害;排除妨碍;消除危险;返还财产;恢复原状;修理、重做、更换;消除影响恢复名誉;赔礼道歉 行政责任 行政
8、处罚(官民)警告;罚款;没收违法所得;责令停产停业;暂扣或吊销许可证;取消投标资格 行政处分(官官)警告;记过;记大过;降级;撤职;开除 刑事责任(国家罪犯)主刑 管制;拘役;有期徒刑;无期徒刑;死刑 附加刑 罚金;剥夺政治权利;没收财产;驱逐出境 不动产 动产 权利 抵押权 质权 留置权 46【民事责任、行政责任、刑罚种类】民事责任(民民)违约责任 继续履行;采取补救措施;赔偿损失;违约金;定金 侵权责任 停止侵害;排除妨碍;消除危险;返还财产;恢复原状;修理、重做、更换;消除影响恢复名誉;赔礼道歉 行政责任 行政处罚(官民)警告;罚款;没收违法所得;责令停产停业;暂扣或吊销许可证;取消投标
9、资格 行政处分(官官)警告;记过;记大过;降级;撤职;开除 刑事责任(国家罪犯)主刑 管制;拘役;有期徒刑;无期徒刑;死刑 附加刑 罚金;剥夺政治权利;没收财产;驱逐出境 47【重点区分三对概念】行政处罚(违法)刑罚(犯罪)拘留 拘役 罚款 罚金 没收违法所得 没收(合法)财产 51【施工许可证的适用范围(房屋建筑、市政基础设施)】不需要领取施工许可证的工程 不适用建筑法 抢险救灾工程 不适用建筑法,开工自然不需要经过行政机关审批 临时建筑 农民自建低层住宅 适用建筑法但不领取施工许可证 小型工程 建筑面积300m2 或投资额30 万元 应办理开工报告的工程 由国务院另行规定其范围、权限、程序
10、 军用房屋建筑 是否实行施工许可由国务院和中央军委另行商定 53【施工许可证与开工报告的对比】施工许可证 开工报告(官民)管理机关 县级以上建设行政主管部门 按国务院规定的 权限和程序 适用范围 小型工程不需要领取 开工期限 领证后 3 个月内 获批后 6 个月内 不能按期开工 申请延期,延期以两次为限,每次不超过 3 个月 不予延期 开工后 在建项目停工 1 年,报告后即可复工 停工、复工应报告(无核验程序)1 年,核验后方可复工 53 范围+规模,两条件同时具备才需要招标 范围 规模 情况 1:总投资3000 万元(要考察单项合同额)情况 2:总投资3000 万(不考察单项合同额)公用事业
11、+基础设施 施工200 万 勘察、设计、施工、监理、重要材料设备采购,不论单项合同额大小,全部需要招标 全部或部分使用国有资金 重要设备材料采购100 万 外国政府、国际组织援建 勘察、设计、监理50 万 54 56【资金落实的标准】工期超过 1 年 工程合同价 30%工期不到 1 年 工程合同价 50%暂定 62【专业工程分包与劳务作业分包的比较】专业工程分包(专业承包资质,36 个类别)劳务作业分包(施工劳务资质,不再设类别和等级)相同点:应分包给有相应资质的分包单位 总承包合同约定 或建设单位事先认可 不需要建设单位认可 主体结构不得进行专业分包 主体结构中的劳务作业可以全部分包 专业分
12、包单位不得再进行专业分包 专业分包单位可以将劳务作业全部再分包 建设工程规划许可证 建设用地规划许可证 划拔:先领证,再领地 出让:先领地,再领证 城镇用地 63【资质申请】适用 首次申请资质 新建企业首次提出资质申请(不考核业绩,按最低资质等级核定)资质续期 资质有效期满 资质变更 企业名称、地址、注册资本、法定代表人变更 资质升级 符合相应资质条件,扩大承接业务范围(有 12 种法定的信用不良行为之一的,1 年内不予批准)资质增项 65【资质的撤回、撤销、吊销、注销】撤回(可以重新核定)合法取得后,不再具备相应资质条件 撤销 原本不具备相应资质条件而非法取得 吊销 合法取得后,因违法而受到
13、吊销处罚 注销 被撤销、吊销、关闭后,或有效期到期后未及时办理续期手续,为确保证书失效而办理注销手续 70 74 83 【挂靠、转包违法分的处罚】挂靠、超越资质:责令改正、没收违法所得、并处罚款(合同价 2%4%);2 年 2次的,可以责令停业整顿;2 年 3 次的,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。转包、违法分包:责令改正、没收违法所得、并处罚款(合同价%1%);2 年 2 次的,可以责令停业整顿;2 年 3 次的,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。挂靠、转包、违法分包,造成工程损失的,对建设单位负连带责任。注册建造师概念:通过考核或考试资格证书,注册注册证书和执业印章 84 施
14、工许可证 开工报告(官民)管理机关 县级以上建设行政主管部门 按国务院规定的 权限和程序 适用范围 小型工程不需要领取 开工期限 领证后 3 个月内 获批后 6 个月内 不能按期开工 申请延期,延期以两次为限,每次不超过 3 个月 不予延期 开工后 在建项目停工 1 年,报告后即可复工 停工、复工应报告(无核验程序)1 年,核验后方可复工 84【豁免招标与豁免公开招标的区分】招标 直接发包 公开招标 邀请招标 1、涉及国家秘密、国家安全、抢险救灾而不适宜招标的;1、涉及国家秘密、国家安全、抢险救灾,适宜招标而不适宜公开招标的;2、以工代赈的;2、受自然地域环境限制,只有少量潜在投标人可供选择的
15、;3、施工主要技术采用不可替代的专利或专有技术(只有一家能做)3、项目技术复杂或有特殊要求,只有少量潜在投标人可供选择的;4、已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能自行建设;4、采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。5、采购人依法能够自行建设;注意批准机关:国家重点项目:国家发改委批准 省重点项目:省政府批准 6、在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程,原中标人仍具备承包能力,并且其他人承担将影响施工或者功能配套要求。89 【开标、评标】开标应掌握四个要点:开标时间与投标截止时间是同一时间;有权检查投标文件密封情况的人:投标人、投标人推选的代表或公证人员;唱标;投标人对开标
16、有异议的,应当当场提出,招标人当场答复。评标委员会应掌握六个要点:至少 5 人(由招标人代表与技术、经济专家两部分组成);单数;不得与投标人有利害关系,也不得是监管部门人员;专家不少于 2/3;专家随机抽取,招标人代表直接确定;定标前名单应保密。91【拒收(不予受理)、否决投标(废标)、要求澄清说明的区分】拒收(当场就能发现)否决投标(当场不能发现)(重大偏差)要求澄清、说明(细微偏差)逾期送达的 投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字 含义不明确的内容 未送达指定地点的 投标联合体没有提交共同投标协议 明显的文字计算错误 未密封的 投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件 未通过资格预审
17、的 同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投 标报价,但招标文件要求提交备选投标的除外 投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价 投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应 投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为 92 招标文件 投标文件 招标公告或投标邀请书 投标函(及附录)投标人须知 法定代表人身份证明或授权委托书 评标办法 联合体协议书 合同条款及格式 投标保证金 工程量清单 已标价工程量清单 技术标准和要求 施工组织设计 投标文件格式 项目管理机构 拟分包项目情况表 资格审查资料 94 投标保证金金额:(1)招标投标法实施条例规定,招标人在招标文件中要求投标人提交
18、投标保证金的,投标保证金不得超过招标项目估算价的 2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。(2)2013 年经修改后发布的 工程建设项目施工招标投标办法 进一步规定,投标保证金不得超过招标项目估算价的 2%,但最高不得超过 80 万元人民币。投标人应当按照招标文件要求的方式和金额,将投标保证金随投标文件提交给招标人或其委托的招标代理机构。98【法定时间要求】招标人发出(第一份)招标文件 提交投标文件截止时间20日前 招标人发售资格预审、招标文件 5 日 招标人澄清、修改招标文件 提交投标文件截止时间15日前 中标候选人公示 3 日 签订合同 发出中标通知书后 30 日 98 98【投标人异
19、议程序和投诉程序】四件事情两步走,其他事情一步走 对资格预审文件 提出异议 至迟在提交资格预审文件截止时间 2 日前(若招标人澄清,则 3 日前)招标人收到异议后 3日内答复,答复前暂停招投标活动 招标人不答复,或投标人对招标人答复不服的,可以向招标办投诉 对招标文件提出异议 至迟在提交投标文件截止时间 10 日前(若招标人澄清,则 15 日前)招标人收到异议后 3日内答复,答复前暂停招投标活动 对开标提出异议 开标现场当场提出 招标人当场回复并书面记录 对评标结果提出异议 中标候选人公示期间 招标人收到异议后 3日内答复,答复前暂停招投标活动 其他事项 知道或应当知道该违法事实之日起 10
20、日内 直接向招标办投诉 暂定 112 先定标,再报告,(监督部门审查并确认招标情况合法后)再发中标通知,招标人应当自确定中标人之日起 15 日内,向监督部门提交招标投标情况书面报告。【建筑工程施工转包违法分包行为认定查处】违法发包,是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人,或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。转包,是指施工单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。违法分包,是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定,把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人
21、施工的行为。挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义,承揽工程的行为。112 114 116【诚信行为网上公示】施工中的行政处罚 招投标处理决定 7 日上网 20 个工作日上网 6 个月3 年(整改有实效的,经省级建设行政主管部门批准可以缩短,最短不得少于 3 个月)6 个月(取消招标投标资质资格6 个月,从其期限)123 【建设工程合同订立过程的特殊性】招标公告、招标文件 要约邀请 投标文件 要约 中标通知书 承诺 【发包的法定要求】直接发包:应发包给有相应资质的单位;招标发包:应发包给依法中标的单位。【发承包的禁止性规定】发包有 2 个禁止:禁止肢解发包(何谓肢解设计以单项工程为最
22、小发包单位;施工以单位工程作为最小发包单位);禁止发包给不具有相应资质条件的单位;承包有 2 个禁止:禁止挂靠和被挂靠;禁止无资质或超越资质等级承担项目;分包有 4 个禁止:禁止分包给不具备相应资质条件的单位;禁止擅自分包(未经建设单位认可);禁止主体结构分包;禁止分包再分包。1)要约到达受要约人时生效,但投标文件并非送达招标人时生效,而是自投标截止时生效;2)承诺到达要约人时生效,但中标通知书并非送达中标人时生效,而是发出时就生效;3)承诺生效时合同成立,但建设工程合同为法律规定应当采用书面形式的合同,因此,发出中标通知书时合同不成立,而是自双方签订合同书时合同才成立。【要约-承诺规则】要约
23、:包含的交易条件完整充分,(无需对方补充),足以使合同成立。要约邀请:包含的交易条件不完整不充分,(需对方补充,否则)不足以使合同成立。承诺:不改变不增加不补充任何新的实质交易条件(否则为新要约)。127 129 130 欠款 就高不就低 有约定按约定;无约定按贷款利息。垫资 就低不就高 有约定的按约定,高于贷款利率部分不支持,低于贷款利率的部分支持;无约定的,不予支持。【施工合同工期纠纷】实际工期=竣工日-开工日-业主指令施工暂停天数-工期顺延天数 管理、实务教材:施工合同示范文本(2013)中对竣工日的约定:工程经竣工验收合格的,以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期;因发包人原因
24、,未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告 42 天内完成竣工验收,或完成竣工验收不予签发工程接收证书的,(也)以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期;工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有工程之日为实际竣工日期。法规教材:最高法院司法解释对竣工日的认定:建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。两者关系:合同对竣工日认定方法有约定的,按约定;没有约定或约定不明,发生争议起诉的,按解释。130 131 132【损
25、失赔偿范围与被违约方减损义务】赔偿损失=直接损失+可得利益(间接损失)违约方订立时的合理预见范围 135 【住宅优先受偿权】买房自住人 承包人工程实际支出 抵押权人 其他债权(承包人损失)注:此实际支出,为已经物化为工程的支出,包括垫资、管理费,不包括质量保证金、欠款利息(机会成本损失)和违约金。中华人民共和国合同法:第六十一条 合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条 当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,适用下列规定:(一)质量要求不明确的,
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