「略论医疗侵权纠纷中举证责任的分配」46890.pdf

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1、略论医疗侵权纠纷中举证责任的分配 一、医疗侵权纠纷及医疗侵权纠纷损害赔偿之诉的涵义 医患关系,是指以医师为主体的群体一方,与患者为主体的群体另一方,基于医师为患者提供疾病诊疗服务而形成的法律关系。而非医患纠纷则泛指非医患双方之间所产生的纠纷比如非法行医、美容服务纠纷等。医患纠纷又分为医疗纠纷和非医疗纠纷。医疗纠纷是指医患双方围绕医疗活动(包括收诊和进行诊疗护理)而产生的争议;而非医疗纠纷则是医患双方之间在医疗活动中对医疗活动内容本身没有争议而在其他方面产生的争议,比如拖欠医疗费用等。医疗纠纷又分为医疗侵权纠纷和医疗服务合同纠纷。医疗侵权纠纷是就医疗机构在医疗活动中是否过失致患者人身损害,以及造

2、成的财产与精神损害是否应当予以赔偿以及如何赔偿所产生的纠纷，包括医疗事故和医疗事故以外的医疗侵权纠纷。其中,医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理的法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。其他医疗侵权是指医疗事故以外的侵权行为。本文所论及的医疗侵权纠纷包括医疗事故和其他侵权纠纷。医疗侵权纠纷损害赔偿之诉是指患者及其亲属认为医疗机构及其医务人员的医疗行为存在过错造成患者人身损害以及带来财产和精神损害赔偿所引发的诉讼,包括医疗事故和医疗事故以外的其他侵权纠纷。二、医疗侵权举证责任分配的特殊性及其比较法上的考察 在民事诉讼中,举证责任又称证明

3、责任，它是指当事人对自己提出的主张有提供证据加以证明的责任。若不能证明自己的主张，将可能导致法院对自己不利的裁判，承担败诉的风险。承担举证的主体是民事诉讼的当事人，包括原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人、有独立请求权的第三人。除法律规定无须证明的事项以及法律明确规定举证责任倒置的情形外，均实行“谁主张,谁举证”的原则。举证责任的分配直接涉及双方当事人的切身利益,也是民事审判实践中的一个难点问题。一般情况下,构成侵权行为必须具备一定的要素才能成立。一般侵权行为的构成要件包括:有加害行为、有损害事实的存在、加害行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错四个方面。按照“谁主张，谁举证”的举证原

4、则,若要主张存在侵权行为,就必须同时举证证明上述四个构成要件。但无论在立法还是实践上,医疗侵权证明责任分配都具有其特殊性。因为医疗纠纷案件属于专业性、技术性较强的侵权损害赔偿案件。在现实生活中,患者和医疗机构之间虽然是平等主体之间的关系,但双方在知识结构、举证能力等方面有很大的差距。此类案件如按一般过错责任原则全部由患者举证，对于患者显然过于苛刻。因此，医疗侵权的举证责任如何分配、如何衡平医患双方的利益，是各国法律所共同关心的问题。(一）德国“表见证明”综合德国判例之意见，表见证明是指法院利用一般生活经验法则,就一再重复出现之典型事象，由一定客观存在事实，以推断某一待证事实之证据提出过程。表见

5、证明以单一的间接事实为基础,适用具有高度盖然性的经验法则推定主要事实的存在。由于其适用的是单一的经验法则，因此被告仅须提出足以动摇法官心证的反证即可,而原来负担举证责任的原告,必须再度就原主张的事实提出证明，直到法官获得确实的心证为止，否则，原告仍未尽其举证责任。对表见证明的性质,德国学术界有不同的认识。一种观点认为表见证明不过是法官在自由心证范围内适用经验法则的问题,因而是证据评价的问题；另一种观点认为表见证明是用来解决主要事实真伪不明时法院如何判决,所以具有转移举证责任的功能。第一种观点为通说,也是为法院判例所采纳的学说。(二)日本“大概推定”大概推定是指在侵权行为损害赔偿案件中，依一般情

6、况,具有“如无过失，损害不致发生”的情事，原告若证明损害之发生及一般情况存在，即可初步推定被告具有过失,而由被告就其并无过失之事实或行为负担反证责任,否则承担败诉风险。因此患者须证明医师有诊疗患者的事实及患者因其医疗行为受到损害,同时必须证明这种损害的发生违背了经验法则，方可推定医师在医疗上有责任。医师须证明其医疗行为符合当时医疗水准，及依据当时临床医疗水平的医疗行为,但仍无法回避对患者产生损害的情形下,才可以免责。“大概推定”原则的目的,在于减轻被害人的举证负担,其主要用于过失的证明，也有用于因果关系存在的证明。“大概推定”原则的地位，居于“事实本身说明过失”原则及“表见证明”理论之间,就其

7、效力而言，近乎“表见证明”理论,但就推定的对象来看，又偏向于过失的存否,较接近“事实本身说明过失”原则。由于日本实务见解所建立的“大概推定”原则，大多主要运用于过失的认定，较少运用于推定加害行为与所生损害之间的因果关系,因此也有人称之为“过失的大概推定”原则。(三)美国法“es ipsa loquitu”“s ipsa loquitur”即事实本身说明过失，该原则起源于罗马法,其原意为“事情不言自明”，即从事实推定加害人具有过失。“res ipsa loquitr”应该具备三个条件才能够适用：(1)如果被告(医师)没有过失,事故通常不会出现；（2)被告(医师）控制引起病人伤亡的原因;（3)原告

8、(病人)没有过失。适用“res ipsa lqitur”产生两种诉讼效果:一是产生第一表面过失推论（rima fae iferen of neligenc)。要求医师提供合理解释说明没有他的过失病人的损失同样发生；否则,第一表面过失推论成立，医师承担责任。二是产生举证责任倒置。三、我国医疗侵权举证责任分配制度的历史演变 医疗侵权纠纷发生后,究竟是患方还是医方负责举证,这既是能否公平合理解决问题的关键，也是医患双方最大的利益冲突点。上文探讨了德国、日本、美国的相关规定,那么,我国法律上对于医疗侵权举证责任的分配又经历了怎样的变化呢?(一)20年 4 月日前，医疗诉讼适用“谁主张，谁举证”让我们把

9、视角转到0 年或者 20 年前，那时的医疗纠纷可以说是凤毛麟角。在因医疗行为引起的侵权诉讼中,医疗机构与患者之间在距离证据的远近、接近证据的难易程度、收集证据能力的强弱等方面存在显著差异。“而医疗机构显而易见的是控制证据源、距离证据最近的一方,具有较强的证明能力。”但在 2002 年医疗事故处 理条例出台前，医疗机构没有义务提供病历,而患乎要承担医疗诉讼中的全部举证责任,举证的过程对患方来说几乎是“不可能完成的任务”。在相当长的历史时期内，由于缺乏医学知识的患者举证能力不足，导致大量的医疗纠纷没有得到赔偿或者仅仅是廉价赔,引起了公众对医院和医生极大的不满，也让人们开始反思制度的缺陷。(二)2

10、年 4 月 1 日-010 年 6 月0 日,举证责任倒置规则出台 最高人民法院于 2002 年 4 月颁布 关于民事诉讼证据的若干规定(以下简称 规定）第 4 条第款第项规定，“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”虽然没有法 律明确规定,但该司法解释被广泛理解为医疗诉讼适用“举证责任倒置”,并在司法实践中广泛适用。法律的制定是各方博弈的结果,并都有其特定的历史背景，举证责任倒置的出现也不例外。世界上绝大多数国家因医疗行为引起的侵权诉讼中，虽然都适用“谁主张，谁举证”原则,在一定条件下,都或多或少地施行部分举证责任倒置。而举

11、证责任倒置很大程度上是因为受害人就某种事由具有举证的障碍，是法律为了减轻受害人的举证负担而采取的一种保护措施。当绝对的“谁主张、谁举证”原则在我国医疗诉讼中越来越多地暴露出缺陷时,在患者权益受到侵害的事实和各方呼声中，“举证责任倒置”在最高人民法院出台的司法解释中“正式亮相”。但承认该法条积极意义的同时，其在实施过程中产生的弊端也无法忽视。举证责任倒置适用 8 年多时间里,对举证责任倒置的理解和应用似乎越来越违背立法者的本意。过错与因果关系推定一直是医疗诉讼中的重点与难点，两者都加给了医方,确实过分加重了医方的责任和压力。且患者将举证责任倒置错误理解为全部由乙方承担举 证责任,医生似乎大多也这

12、样认为,举证责任倒置越来越“偏离正轨”。（三)2010 年 7 月日,过错归责原则及附条件的过错推定 209 年 1月6 日，比规定法律位阶更高的侵权责任法正式出台，并将于01年 7 月日正式实施。相比原来的过错及因果关系的双推定原则,侵权责任法第 54 条明确规定,医疗侵权行为的归责原则为过错责任原则。在患者因诊疗活动受到损害而与医疗机构发生损害赔偿纠纷的诉讼中,原告患者须就“医疗机构及其医务人员有过错”进行举证,并承担举证不能的后果。但 侵权责任法 第 58 条又同时规定,患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错”这种“推定”过错实际上与原来的举证责任倒置有很大的不同。原来是从“损害”直接推定“过错”，从现在的规定来看,必须要符合“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，一定程度上实现了有条件的过错推定。