债权5443811387.pdf

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1、 债权 A.不当得利之债“意外之财”的归属 一、不当得利的概念和特征 概念：不当得利，是指没有合法依据，使他人受损失而自己获得利益。法哲：损人利己乃违反衡平。构成要件：1、受有财产上的利益。2、致使他人有损害 3、无法律上的原因。4、因果关系 二、不当得利的基本类型 1、因给付所生之不当得利 1）自始无给付目的 2）给付目的嗣后不存在 3）给付目的未达到 2、因给付之外的法律事实所生之不当得利（1）由于行为；a.基于受益人的行为（如：无权处分他人之物，非法出租他人财产或者转租他人财产）b.基于受损人的行为（如：如将邻家的耕地误以为是自家的耕地予以施肥，造成自己财产的损失）c.基于第三人的行为（

2、如：第三人丁擅自拿赵三家的化肥给李四家的耕地施肥）（2）由于法律规定（如：添附制度）（3）由于自然事件（如：他人之鱼进入自己的鱼池）三、不当得利的效力 依受益人主观心态为恶意或善意而有重大不同：（1）受益人为善意的，返还义务以现存利益为限，对已不存在的利益不负返还责任；（2）受益人为恶意的，返还范围为加重责任，不仅包括受领时的所得利益，还包括基于该利益所生的利益，对已不存在的利益的返还义务并不免除；不当得利的核心在于“当事人取得利益没有合法依据”，所以即使已成既成事实也不能受到法律的保护，获利人已经得到的“利益”应当返还给受损失之人。受损失人由此获得的请求权就是不当得利之债。民法通则意见第 3

3、1 条：返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息，利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。四、不当得利的司法难题不当得利、侵权、犯罪 1.不当得利的产生，完全基于法律规定，而非基于当事人之间的意思表示（合同），属于法定之债。2不当得利和“侵权”行为的区别：产生利益冲突的原因不同。侵权行为是加害人违法行为的结果，加害人主观上有过错；不当得利产生的主要原因，并不是不当得利者的主观过错，而是一些阴差阳错的情况。3.不当得利者不是犯罪，最多承担民事责任。民法通则意见第 94 条：拾得物灭失、毁损，拾得人没有故意的，不承担民事责任。拾得人将拾得物据为己有，拒不返还而引起诉讼的

4、，按照侵权之诉处理。其性质由不当得利转化为侵权，故由此引起的诉讼按侵权之诉处理。B无因管理之债对“助人为乐”的法定奖励 一、定义：无因管理，是指没有法定或者约定的义务，为避免他人利益受损失而自愿进行管理的行为。民法通则第 93 条规定无因管理人“有权请求受益人偿付由此而支付的必要费用”。这也是一种债的请求。二、“无因管理”成立的三个必备要件：1.必须是管理他人的事务。2.无因管理者的管理行为没有法律上的根据，即没有法律上的义务。3.必须是为他人谋利益的意思。三、无因管理的效力：（1）管理人对他人事务的管理要尽到一个善良管理人的义务：适当管理；通知义务；管理人基于故意、重大过失而导致被管理物损害

5、的，应付赔偿责任，但基于一般过失应免除或者减轻责任。（2）无因管理人有权请求受益人偿付由此而支付的“必要费用”。管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。”。C债的转移债可以在不同的主体间流转 一，债的转移的概念 债的主体发生变更，由新的债权人和债务人代替原债权人债务人，而窄的内容保持同一性。特点：1.是债的（主体 ）变更；2.不是债的（内容 ）的变更；二，债的转移的分类 债权人变更债权让与 捡到遗失物 据 为 己 有 拒 不 返 还 不当得利之债 侵权之债 侵占罪 返还义务 赔偿责任 据 为 己 有 拒 不 返 还 牢

6、狱之灾 概念：债权让与，是指在不改变债的内容的前提下，债权人将债权全部或者部分转让给第三人的行为。债权让与的条件 存在有效的债权。指债权真实存在；债券须有可让与性，以下债券不得让与：a，根据合同性质不得让与的债权包括：基于个人信任关系而发生的债权。如雇佣、委托、租赁等合同发生债权；不作为债权，如竞业禁止约定；属于从权利的债权，例如保证债权不得单独让与。但从权利可与主权利分离而单独存在的，可以转让。例如已经产生的利息债权可以与本金债权相分离而单独让与。担保法第 61 条规定“最高额抵押的主合同债权不得转让”担保法解释第 83 条规定“最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最

7、高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权”物权法第 204 条规定“最高额抵押担保的债权确定之前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外”。b，当事人约定不得转让的债权 c，依法不得转让的债权 达成让与协议 对债务人的债权让与通知，未经通知该转让对债务人不发生效力 3、债权让与的效力 1）债权让与的内部效力。是指债权让与在转让人与受让人间发生的法律效果。（1）受让人取代原债权人的法律地位；（2）债权及其从权利转让于受让人。如担保权、利息债权等随主债权移转；（3）为使受让人能够行使债权，让与人应交付债权证书，并尽告知义务；（4）让与人对让与的债权负瑕疵担保责任。但不

8、对债务人的履行能力负责。2）债权让与的对外效力。是指债权让与对债务人及第三人发生的法律效果。（1）债权让与只有在向债务人为债权让与的通知时，才能对债务人发生效力；（2）表见让与的效力；当债权人将债权让与第三人的事实通知债务人后，即使让与并未发生或该让与无效，债务人基于对让与通知的信赖而向该第三人的履行仍然有效。（3）债务人对原债权人的抗辩权得向受让人为之；（4）债务人得主张以其债权与让与的债权抵销。债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。债务人变更债务承担 债务转移，是指不改变债的内容，债务人将其负担的债务

9、移转于第三人负担。2、债务承担的要件 1）须有有效债务的存在 2）须所移转的债务具有可移转性 3）债权人或债务人与第三人之间订立有承担债务的协议。4）债务承担须经债权人的同意。免责的债务承担全部债务转移 免责的债务承担。是指债务人经债权人同意，将其债务全部移转给第三人负担。并存的债务承担部分债务转移 并存的债务承担。并存的债务承担，又称债务加入，是指原债务人并没有脱离原债务的关系，而第三人又加入到原存的债务关系中来，并与原债务人共同向同一债权人承担债务。债务承担的效力 从属于主债务的从债务一并移转于承担人承担。如，附随于主债务的利息债务等，注意：担保债务并不能随主债务的移转而移。第三人为原债务

10、人提供担保的，除担保人愿意继续承担担保外，担保责任因债务的承担而消灭。债权债务同时转让给第三人债的概括承受 1、是指债的关系中的当事人一方将其债权债务一并转移给第三人，由第三人全部继受债权债务的情形。关键词：另一方当事人的同意。合同承受：是指合同当事人一方与第三人订立合同，将其合同权利义务全部或部分地移转给该第三人，经对方当事人同意后，由该第三人承受合同地位，全部或部分地享受合同权利，承担合同义务。企业的合并与分立：是指两个以上的企业合并为一个企业。三，债的转移的原因 法律行为 法律规定 法院判决 D，要约与承诺 要约邀请，是希望他人向自己发出要约的意思表示。如：招标公告、招股说明书、拍卖公告

11、、商业广告 要约是希望和他人订立合同的意思表示。如商场里的标价 承诺是受要约人同意要约的意思表示。2、要约生效的时间 我国合同法采取到达主义，即要约送达到受要约人能够控制的地方时开始生效。要约生效时间和承诺起算时间 要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。3 要约的撤回和撤销 要约的撤回。要约可以撤回，但撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前，或者与要约同时到达受要约人。要约的撤销。要约可以撤销，但撤销要约的通知应当在受要约人发出承

12、诺通知之前到达受要约人 不得撤销的要约 （一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。4 要约的失效 有下列情形之一的，要约失效，即要约丧失法律约束力：拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；承诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容作出实质性变更。5、承诺 （1）承诺的概念 承诺是受要约人同意要约的意思表示。（2）承诺的构成要件 I.承诺由受要约人向要约人作出。II.承诺原则上应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。III.承诺应在合理的期限内作出。IV.

13、承诺的内容应当与要约的内容一致。（3）承诺生效和合同成立 承诺的生效方式 I.承诺通知到达要约人时生效。II.承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。合同成立的时间和地点 I.承诺生效时合同成立。II.承诺生效的地点为合同成立的地点。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。6.承诺的撤回 承诺在未生效之前可以撤回，但撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。E,违约责任(一)违约责任概述 概念 合同当事人违反合同义务应承担的民事责任 特征 以合同债务为基础 可以由当事人约定 财产责任(二)违约责任的形式 一、继

14、续履行 二、支付违约金 概念 合同预定的，一方违约时，应向对方支付的一定数额的货币。基本性质：（1）预定的赔偿金 （2）具有惩罚性和赔偿性（我国）（3）违约生效 违约金的增减 1、违约金损失，可要求增加 例：甲、乙订立标的额为 100 万元的合同，约定一方违约应承担 5 万元违约金。后甲违约，致乙损失 6 万元。问：乙可以请求甲承担多大的违约责任？答:6 万元 2、违约金过分高于损失，可要求适当减少 例：上例中致乙损失 5000 元，问:乙可以请求甲承担多大的违约责任？答:对 5 万元予以适当减少，法官取得自由裁量权 3、违约金高于损失，适用违约金 例：上例中致乙损失 4 万元，问：乙可以请求

15、甲承担多大的违约责任？答:5 万元 三、赔偿损失 补充性而非惩罚性 完全赔偿原则 合理预期原则 四、采取补救措施 五、定金制裁 是合同当事人为确保合同的履行而自愿约定的一种担保形式 违约定金的惩罚性：定金罚则！给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。违约金与定金的关系 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。F，合同的义务 债务人的义务 (一)主义务、从义务、附随义务 1.主合同义务 如房屋买卖合同：买方（支付价款）卖方（移转标的物所有权）合同关系固有的、必备的，决定合同类型的基本义务。2

16、.从合同义务 如房屋出卖人交付产权证明文书，名马之出卖人应交付血统证明书。债权人可单独请求履行 补助主给付义务 目的完全满足债权人利益 3.附随义务：合同法第 60 条规定：当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。提示：附随义务扩大了合同当事人的义务，即法律无规定、当事人无约定，依诚信原则,当事人必须遵守和履行.合同履行中的抗辩权 一、双务合同履行中的抗辩权概述：概念：双务合同履行中的抗辩权，是在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。二、同时履行抗辩权 （一）同时履行抗辩

17、权概念 指在应当同时履行的双务合同中，履行期届满时，一方当事人不能履行或者不能适当履行，另一方当事人享有拒绝履行的权利。（二）同时履行抗辩权的适用条件：一是只能产生于双务合同中，双方当事人互负对待给付。二是该合同没有约定先后履行顺序，且均已界清偿期。三是对方未履行债务或未按约履行债务。四是对方的对待履行是可能履行的。三、先履行抗辩权(后履行抗辩权)（一）先履行抗辩权概念 先履行抗辩权，是指依照合同约定或法律规定负有先履行义务的一方当事人，届期未履行义务、履行义务有瑕疵时，相对方为保护自己的利益而中止履行合同的权利。先履行抗辩权是后履行义务人的权利，因此有的学者称之为后履行抗辩权。（二）先履行抗

18、辩权的成立条件：一是双方当事人基于同一双务合同而互负债务。二是两个债务依法、依约定、依交易习惯存在先后履行顺序。三是先履行一方到期未履行或未适当履行债务。如：迟延履行、部分履行、瑕疵履行。四是对方的对待履行是可能履行的。（三）行使先履行抗辩权，是否需要通知对方?应区别不同的情况，采用不同的规则。第一，当因对方不履行合同义务而行使先履行抗辩权的时候，可以不通知对方。第二，当负有先履行义务的一方当事人的给付有重大瑕疵时，或只履行一部分时，依诚实信用原则，后履行一方行使先履行抗辩权时应通知对方。（四）先履行抗辩权的效力 终止？中止？先履行抗辩权的成立并行使，产生后履行一方暂时中止履行自己债务的效 力

19、，对抗先履行一方的履行请求，以此保护自己的期限利益、顺序利益。四、不安抗辩权 （一）不安抗辩权概念 不安抗辩权，是指双务合同一方当事人依约应先履行其债务，但在履行前，发现后履行一方难以对待履行时，先履行一方可以暂时中止合同履行的权利。（二）不安抗辩权适用的条件：1、双方当事人因同一双务合同而互负债务。2、抗辩方负有先为给付的义务，且已届履行期限。3、后履行义务人有不能为对待给付的现实危险。是针对相对人欠缺信用和欠缺履行能力两种情形。1、经营状况严重恶化。2转移财产、抽逃资金，以逃避债务的。3丧失商业信誉的。4、有其他丧失或者可能丧失履行债务能力情形。三、不安抗辩权的行使及其效力：抗辩权方在中止

20、履行时，应承担如下两项附随义务。1、及时通知对方的义务。2、举证义务 合同法 第 68 条第 2 款规定：“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”债的消灭 一、债的消灭的概念和效力 （一）概念：是指债的关系在客观上不复存在，又称为债的终止。（二）债消灭的原因 1、基于当事人的意思 2、基于债的目的 3、基于法律的直接规定 三）债消灭的一般效力：1、债的当事人之间的权利义务关系归于消灭。2、从权利消灭。3、负债字据的返还。4、债的关系消灭以后，当事人应当履行相应的附随义务。如通知、协助、保密等。二、清偿 （一）概念和种类 1、概念 是指当事人实现债权目的的行为。注意：与履行意义相同，

21、但履行是从债的效力、债的动态方面讲的，而清偿是从债的消灭的角度讲的。2、种类 债务人清偿和第三人代为清偿 三、抵销 1、概念 是指二人互负债务时，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。2、抵销的条件 1）须双方互负有债务，互享有债权。2）须双方债务的给付为同一种类。抵销的债务一般为金钱债务。合同法 100 条：债务的标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。3）须双方的债务均为可抵销的债务。如：提供劳务的债务以及抚恤金、退休金、抚养费等与人身不可分离的债务。四、免除 1、概念：是指债权人抛弃债权，从而全部或部分终止债权关系的单方行为。1、免除的意思表示

22、须向债务人为之。2、债权人须具有处分能力。3、免除不得损害第三人利益 2、效力：绝对消灭的效力。五、提存 1、概念 提存是指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债务人将该标的物交给提存部门而消灭债务的制度。2、提存的合法原因 （1）债权人迟延受领；（2）债权人下落不明；（3）债权人死亡或者丧失行为能力，又未确定继承人或监护人；（4）法律规定的其他情形 3、提存的效力 （1）自提存之日起，债务人的债务归于消灭。（2）提存期间提存物的孳息归提存受领人所有；（3）标的物所有权转移归提存受领人所有，风险也随之转移；（4）因提存部门过错造成毁损、灭失的，提存部门负有赔偿责任。（5）债权人领取提存

23、物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。六、混同 是指债权和债务同归于一个人，致使合同关系消灭的事实。七、解除合同 合同解除，是指在合同成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或者仅向将来消灭的行为，也是一种法律制度。1、协议解除 2、法定解除 法定解除的条件（1）因不可抗力致使不能实现合同目的。即仅有不可抗力，还不能导致合同解除；只有合同目的不能实现时，才产生法定解除权。（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务。即当事人一方有根本预期违约时，非违约方可以解除合同，并且可以要求违约方承担违约

24、责任。（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。即迟延履行主要债务时，非违约方必须履行催告义务，并且要给予违约方一个合理期限，合理期限届满仍未履行的，方可解除合同。合同的生效 合同的成立:事实判断 合同的生效:法律价值判断 口诀:合同成立与生效，多数成立即生效。（法律、行政法规规定）批准登记始生效，条件成就始生效，期限到时亦生效。一、原则:绝大多数合同,成立即生效 第 44 条 依法成立的合同，自成立时生效。二、例外 （一）第 44 条 法律、行政法规规定应当办理批准等手续生效的，批准时生效。专利法实施细则(行政法规)第 14 条 中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或

25、者专利权的，由国务院对外经济贸易主管部门会同国务院科学技术行政部门批准。（二）合同附生效条件的，自条件成就时生效（45 条）条件特点：1.将来发生的事实 2.可能发生也可能不发生（三）合同附生效期限的，自期限届至时生效。期限特点：1.将来发生的事实 2.确定到来的事实 第二节 合同的生效要件 有下列情形之一的，合同无效：一、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；二、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；三、以合法形式掩盖非法目的；四、损害社会公共利益；五、违反法律、行政法规的强制性规定。一、缔约能力规则 合同的当事人具有相应的民事行为能力（第 9 条）(一)自然人的缔约能力 1.完全

26、行为能力人:具有完全的缔约能力 2.限制行为能力人：具有限制的缔约能力 效力待定的合同（后面详述）3.无行为能力人：不具有缔约能力 法定代理人代理 4.限人和无人享有订立纯获利益合同的资格.（二）法人的缔约能力（合同法解释一第 10 条）1.法人超越经营范围订立合同，原则有效 2.无效的三种情形：（1）违反国家限制经营(黄金、麻醉品)（2）违反国家特许经营(食盐、烟草制品)（3）法律、行政法规禁止经营(毒品)二、意思表示自愿真实规则 意思表示:外部表示行为(所说)内心效果意思(所想)意思表示真实、一致 意思表示不真实、不一致（1）不真实(主观)A 欺诈 构成要件:1.客观上有欺诈行为 2.欺诈

27、人有欺诈故意 3.受欺诈人因欺诈而陷于错误 4.受欺诈人因该错误而为意思表示 B 重大误解（受害人自己的原因）构成要件：1.误解人对重要事项存在认识上的显著缺陷 2.误解人遭受重大损失 3.根本违背当事人订立合同的目的 （2）不自由 A 胁迫 构成要件:1.存在胁迫行为 2.胁迫人有胁迫故意 3.受胁迫人因胁迫而发生恐惧 4.受胁迫人因恐惧而为意思表示 5.胁迫行为是非法的。B 趁人之危 构成要件:1.他方陷于危难境地 2.一方当事人故意利用他方的危难境地 3.不得已订立合同 4.结果导致合同权利义务显失公平 三、合法性规则 不违反法律、行政法规(强行性规范)或者社会公共利益(公序良俗)1.任意性规范:“可以”2.强行性规范:“应当”、“必须”、“不得”第 272 条：建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。