劳动合同法再引辩论：各方主要争议点难达共4071.pdf

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1、5 月 8 日，劳动合同法实施条例(草案)公布，并向社会征求意见。草案主要就劳动合同法实施中饱受争议的无固定期限合同、经济补偿与赔偿金的关系、劳务派遣等方面的问题作出了规定。特别是无固定期限合同的条款，被部分舆论以“偏向资方”作为质疑。今年全国“两会”，不少企业界政协委员提案，要求以实施条例或者司法解释的方式对其进行修改。在南方周末记者接触到的公开提案中，针对劳动合同法的提案占今年全国政协法律类提案数量的近1/3。对一部具体法律有如此集中的意见，在近年来全国两会提案中比较罕见。除玖龙纸业董事长张茵领衔 37 名政协委员递交提案外，常州长兴集团董事长汤燕雯、宗申产业集团有限公司董事长左宗申等也通

2、过提案要求修改该法。甚至有提案特别建议，要改变传统的由劳动和社会保障部门制定实施细则的做法，应该由国务院出面制定实施条例，提高立法层次，保证实施细则的权威性。由国务院颁布条例对有关法律进行解释、明晰，其意义在于弥补通常法律条文的模糊带来的实践困难，这在中国并不少见。国务院此次颁布条例，被企业界寄予期望。在他们看来，现有劳动合同法对劳动者权利保护过度，限制了企业的经营自主权，有必要通过条例重新平衡劳资双方关系。正因如此，据南方周末记者了解，此次制定实施条例，国务院方面非常慎重。虽由国务院法制办主要负责，全国人大法工委等部门实际也参与其中。国务院法制办曾多次小范围征求意见并数易其稿，尽管如此，各方

3、对主要争议点依然难达共识。有人高度肯定，有人抨击违法 对于目前出炉的条例草案，法律专业人士内部同样意见不一。在中华全国总工会民主管理部部长郭军看来，草案非常值得肯定。因为“它确实解决了实践中感到困扰的一些具体问题”。郭军举例说，合同订立日到用工日尚未建立劳动关系如何处理，是实践中时有遇到的问题，对此劳动合同法没有具体规定。草案第五条规定得很明确：发生这种情况时，劳资双方可以依法解除劳动合同并承担双方约定的违约责任，用人单位无需承担劳动者的医疗费用等责任，也无需向劳动者支付经济补偿。草案第九条被郭军视为最大亮点。该条规定，劳动合同法所指“连续工作满十年”(也就是必须和劳动者签订无固定期限合同的年

4、限)，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行之前的用工时间。“这就是针对诸如华为集体辞职现象的。”郭军说，“有这一条，草案就成功了一半。”而华东政法大学教授、劳动合同法专家董保华认为，草案保持了劳动合同法一贯的模糊风格。更大的问题是，“动机可能是好的，结果却和劳动合同法发生多处冲撞。”董保华说，“这是不可原谅的做法。”外界最为关注的草案第 28 条，列举了用人单位可以解除无固定期限合同的14 种情形。据董保华介绍，这 14 种情形在劳动合同法中分别由 4 个条款规定，涵盖了解除合同的 4 种不同情况，有些情形的解除在劳动合同法中有前提限制，草案将其集中罗列，实际上割裂了立法的原意。据

5、董保华分析，草案中第 16 条、第 40 条、第 28 条等都与劳动合同法明显冲突。无固定期限合同：没有突破 “这样规定，只能说明立法者急于表明无固定期限合同不是铁饭碗。”董保华说。在他看来，这是“此地无银三百两”的做法，宣告色彩大于实际法律意义。但仅从字面上看，不少劳动者认为，草案给了用人单位极大的解雇自由权。“一共 14 条，我都看了，每一条基本上都是单位说了算。”广州经济开发区某公司的职员说。他觉得，这样一来，劳动合同法规定的无固定期限合同的有关条款形同虚设。无固定期限劳动合同的相关规定，主要包括两方面，一是劳动者在特定条件下有权要求用人单位必须签订无固定期限劳动合同，二是有固定期限的劳

6、动合同到期终止要向劳动者支付经济补偿金。这一直是劳动合同法争议的最大焦点。批评者认为无固定期限劳动合同实际上是铁饭碗，扼杀了劳动力市场的自由流动性，与回到计划经济时代无异。支持者认为无固定期限合同实际上是有条件的长期雇用制度，在劳动者有严重过错等法定情形下用人单位完全可以解除合同，不存在终身制和铁饭碗的问题。然而支持者郭军分析，视劳动合同法如大敌，无非是原来没有受法律约束的习惯，无非是希望企业的经营成本“归零”，无非是想要绝对的自主用工决定权。对劳动密集型中小民营企业来说，无固定期限合同是个沉重的包袱，导致其选择用人机制不畅、用人成本增加。张茵领衔的提案中甚至建议取消无固定期限劳动合同。尽管条

7、例草案没有取消无固定期限合同，不过，广州市经济技术开发区某加工企业的人力资源专员表示，感觉还是有所松动，她的依据也仅仅是“有 14 种情形可以解除”。条例草案技术上的处理确实给人以倾向资方的第一感觉。实际上，多位专业人士告诉南方周末记者，草案中对无固定期限劳动合同的规定没有突破劳动合同法的制度框架。西北政法大学教授、劳动法专家郭捷说，条例草案没有突破，也不应该突破。“万一工人拿刀过来砍我们怎么办”无论劳动合同法，还是新出炉的实施条例草案，都无法令董保华满意。他希望，劳动合同法的修改必须坚持唯一的方向：柔化目前过于刚性的用工机制。一部法律的实施效果，最低限度是社会各群体能接受，最高限度是各方面都

8、满意。董保华认为，劳动合同法的实施效果连低限都无法达到。对很多劳动密集型中小民营企业而言，劳动合同法可能是压垮他们的最后一根稻草。今年 3 月，上海市工商联就劳动合同法实施对劳动密集型民营企业的影响进行问卷调查。结果显示，新法实施后，五成企业减少劳动用工数量，以降低运营成本。广州市经济技术开发区社区管理局一位劳动争议仲裁员告诉南方周末记者，在劳动密集型企业聚集的珠江三角洲，很多企业为适应新法感到异常痛苦。上述上海市调查结果显示，劳动合同法实施后，四成企业的态度是维持现状，三成企业积极应对，二成企业观望同行业企业的措施。“对于很多企业，等于是让小学生适应大学的课程。”该仲裁员说。他也明显感到，新法出台后，劳动争议仲裁中可自由裁量的空间小了，因为现在的条文刚性很大，企业承担的举证责任更为严苛。另一方面，劳动者诉讼热情空前高涨。有当事人在仲裁庭上说，希望本案能成为认真执行劳动合同法的典型案例。这位仲裁员认为，劳动合同法还是需要进一步调整。否则，可能出现大面积违法的现象，这对法律的权威性无疑是巨大的伤害。董保华建议，应该由地方结合实际情况先制定实施办法，在总结地方经验上，由全国人大常委会适时进行修改。据南方周末记者了解，地方上出台相关办法的动力并不大。一位地方劳动和社会保障部门的人告诉记者，他们不愿做这种吃力不讨好的事情，“万一工人拿刀过来砍我们怎么办”