浅谈不当解雇的法律责任961.pdf

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1、1/6 浅谈不当解雇的法律责任 内容摘要：解雇是劳动法中的一项重要制度，它涉及到雇主与雇员双方的利益，在对不当解雇原因及相关立法缺陷分析的基础上，提出了完善我国劳动合同中不当解雇的若干规制。总结了解雇与不当解雇的概念、特征和构成要件，列举了用人单位不当解雇劳动的情形，并从侵权责任、违约责任和违反公平原则三个方面来讨论不当解雇的责任形式，阐述了用人单位在不当解雇行为中应承担的法律责任，以维护劳动者就业权的基本稳定。关键词：不当解雇 构成要件 责任形式 解雇是劳动法中的一项重要制度，该制度涉及到雇主与雇员双方的利益。现代劳动法在赋予雇主单方解雇权的同时，又对该权利的行使施加了诸多限制，因此就产生了

2、不当解雇制度。我国劳动合同法为了保护劳动者的合法权益，对解雇制度进行了严格的限制，但也还存在诸多缺陷，需要不断完善。因用人单位对劳动者的不当解雇，会直接威胁劳动者劳动权的实现，一样用人单位会面临着一个不稳定的劳动关系，在这种的情况下，无法使企业求得稳定发展，故为各国劳动法所重视。大多数西方国家，公共部门的雇员享有稳定的工作保护权利，法律对解雇做了具体限制，明确规定要有正当理由才能解雇雇员。公共部门采用这种保护性规定的理论基础是基于雇员所具有的忠实、正直、自律性，或者雇员为完成工作已经进行了相当的、特定的人力资本投入的事实。而在私营部门，工作保护的规定却相对较少，私营企业主根据自身利益的需要，往

3、往将一些已经不需要的职工通过各种借口解雇，如借口职工违反劳动纪律、技术不合格、企业改组等将职工解雇。对于不当解雇，我国现行的法律只笼统规定了某些特殊群体有权抵御某些类型的解雇，而没有对整个劳动者群体的权利做出规定。解雇与不当解雇的概念与构成要件 解雇的内涵。解雇制度与劳动关系解除制度之间既有联系又有区别，解雇制度是雇主单方面对雇佣关系的终止行为，而劳动关系的解除包括劳资双方协议解除和劳资双方中一方单方解除劳动关系两种情形。因此，解雇属于劳动关系解除2/6 情形之一，其内涵和外延均比后者要窄。在我国劳动合同法中，解雇指的是用人单位单方解除劳动合同之情形。不当解雇的内涵。不当解雇是雇主(用人单位)

4、违反法律、法规、公共政策、劳动合同的约定或在没有不F 当理由的情况下单方解除劳动关系并给劳动者权益造成损害的行为。可见，不当解雇亦属解雇之一种，与E 当解雇相比较，不当解雇有以下特征：一、构成不当解雇的实质性要件是雇主的解雇行为违反法律、法规、公共政策、劳动合同的约定或缺乏E 当理由。二、不当解雇是损害劳动者合法权益的行为，就业权是宪法和法律赋予劳动者的重要权益，也是劳动者维持生计和自身发展的重要保障。而不当解雇行为侵犯了劳动者的就业权，使本来可以维持的劳动关系戛然而止，从民法的角度而言，不当解雇属于侵权行为。三、不当解雇是给劳动者造成损害的不法行为，在客观上导致了劳动者权益的受损，包括物质利

5、益也包括精神利益。基于民法上的损害补偿原则，劳动者可以请求用人单位进行赔偿或补偿。解雇自由与解雇权限制。从各国劳动法关于解雇的立法来看，有两种解雇的制度模式，即解雇自山和解雇权限制。所谓解雇自由是指雇主根据一方的自山意志即可单方面解除劳动关系。解雇自由原则的确立源于民商法中的私法自治理念，劳动关系在本质上是一种契约关系，当事人双方既然有权根据意愿自山缔结劳动关系，当然可以基于自己的意志单方解除劳动关系。雇主的解除自山权属于雇主经营管理权的内容之一，也是雇主提高经营效率和维持企业秩序的重要手段。限制解雇权滥用是指雇主的单方解除权受到国家法律的制约，亦即雇主在行使单方解除权时，必须符合法律对解除权

6、行使限制的规定，对于法律明文禁止解除的情形，雇主不得解除。效率和公平并不是完全对立的，同理，自由解雇和解雇限制也不是根本冲突的，就如同近代民法向现代民法变迁的过程中，对契约自山原则的限制并不是彻底否定私法基本原则一样，强调对解雇的限制，不过是在传统的强调效率的基础上，开始关注公平价值。不当解雇的构成要件有以下几个方面：不当解雇是用人单位在解雇劳动者时，无“无正当理由”，主观上有过错。用人单位合法解雇劳动者必须是基于正当理由解雇劳动者，如经双方协商解除，符合径直解除、预告解除、经济性裁员3/6 相关规定的解除。不具备书面的形式，未遵守解除期限的，如用人单位未提前30 日以书面形式通知劳动者或者未

7、额外支付劳动者1 个月工资的。德国劳动法规定：在解除劳动合同时双方都应遵守的解约期限，解约期限包括基本解约期限、延长了的解约期限和试用期的解约期限，如果不遵守解约期限的，解约无效。未尽说明义务，用人单位应将解雇的事由、解雇期限的起止时间、解雇引起的相关待遇的处理和经济补偿等事项明确告知劳动者，而未告知的。用人单位有违法、违反公共政策解除或违反劳动合同、集体合同约定的解除行为。不当解雇的原因。不当解雇普遍存在，总的说来，有以下几个方面原因：首先，我国的人口数量庞大，劳动力资源过剩，就业市场供求失衡，用人单位没有人力资源紧缺的后顾之忧。其次，法律对用人单位解雇权的制约和对劳动者权益的保护力度不足。

8、虽然我国于 2007 年颁布了劳动合同法，在原有劳动法的基础上进一步完善了我国的劳动法律制度，但是，劳动合同法在劳动合同解除的规定上，基本还是沿袭了旧法的规定，对用人单位单方解雇权的限制不到位，在客观上为用人单位不当解雇提供了可乘之机。再次，我国企业，尤其是中小型企业的人力资源管理制度仍不规范，人力资源管理人员的法律素质有待进一步提高，这导致人力资源管理中的违法、违规操作现象难以有效遏制。不当解雇的责任形式(一)不当解雇的情形 除违反径直解除、预告解除、经济性裁员等相关规定的不当解雇外，还包括违反限制解除规定的相关情形。对限制解除，我国劳动法第29 条劳动合同法第 42 条作了具体规定。劳动合

9、同法规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第 40 条(预告解除)、第 41 条(经济性裁员)的规定解除劳动合同：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的。女职工在孕期、产期、哺乳期的。劳动合同到期的，应当延续劳动合同到“四期”(医疗期，孕期、产期、哺乳期)届满为止。在本单位连续工作满 15 年，且距法4/6 定退休年龄不足 5 年的。法律、行政法规规定的其他情形。此外，不当解雇还包括以下情形：职工因参加工会活动而被解除劳

10、动合同的：工会工作人员因履行法律法规所规定的职责而被解除劳动合同的；劳动者因控诉用人单位的违法行为而遭解雇的；因歧视而遭解雇的，如因性别、社会出身等而遭差别待遇解雇的；因结婚而遭解雇的：违反残疾人保障法对残疾人员的解雇；以劳动者违反用人单位规章制度为由的解雇，但所依据的规章制度并未公布、公开：以劳动者不服从安排或旷工为借口的解雇；没有任何理由对劳动者的解雇；逼迫劳动者自动离职；出于恶意签定短期劳动合同而随意对劳动者的解雇，等等。(二)不当解雇的主体 不当解雇是用人单位在解除劳动合同时存有过错，因此，用人单位是承担不当解雇责任的主体。1解雇无效、继续履行。用人单位不当解雇劳动者的，其解雇无效应继

11、续履行。继续履行责任，是受合同所要实现的目的决定的，是合同实际履行原则在责任制度上的体现。只要有继续履行合同的要求和可能时，当事人就应当继续履行合同。但劳动合同中，继续履行只适用于用人单位，而不能适用于劳动者，因为在劳动合同中，由于劳动者的劳动力与劳动者的人身不可分离，如果强制劳动者继续履行劳动给付义务，势必会限制劳动者的人身自由，与不得强迫劳动这一国际通行的劳动合同履行原则相违背。我国民法通则和合同法以法律的形式确立了继续履行是我国承担合同违约责任的方式。民法通则第 111 条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施”。合同法第 1

12、07 条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。工会法第 52 条和工会法解释第 6 条规定，因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的职工，既可以要求继续履行劳动合同，也可以要求赔偿损失。现实中，国外不少国家的劳动立法也规定了劳动合同的继续履行原则。如依据英国衡平法的规定，法院可颁发“履行令”，强制违约的雇主继续履行合同至合同期限届满。5/6 2，违约金。违约金是指由当事人通过协商预先确定的，在违约发生后作出的独立于履行行为之外的给付。违约金责任是我国合同法确定的合同违约方应当承担违约责任的方式之一。

13、是否支付违约金以及违约金的数额是由当事人预先约定好的。一般认为，违约方只要有违反了合同的行为存在，且此行为不具有免责事由，而且双方有违约金的约定，则必须要承担违约金责任。我国立法和司法实践中承认违约金具有补偿性和惩罚性的双重性质。违约金的意义在于对履行利益的补偿。因此，本质意义上的违约金应当是补偿性的违约金。另外，在确定违约金的基本性质为补偿性的同时，不排除当事人在公平、诚实信用原则的指导下，约定适用惩罚性的违约金。违约金的惩罚性，表明了它与损害赔偿的基本区别。如果违约金只有补偿性而无惩罚性，则违约金的作用就基本上同于约定的损害赔偿，从而抹杀了违约金所固有的特点，而不能有效地制裁违约行为，充分

14、保护非违约方的利益。在劳动合同中，除法律有特别规定外（如服务期、保密条款），一般不得对劳动者约定违约金。3经济补偿。根据国家劳动法律、法规及有关政策，在一定的条件下，用人单位与劳动者在解除劳动合同时应支付经济补偿金。对劳动者的经济补偿金，由用人单位一次性发给。关于经济补偿金是否应该缴纳个人所得税的问题，2001年 9 月，财政部、国家税务总局联合发出通知，从 2001 年 10 月 1 日起，个人因与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入，其收入在当地上年职工平均工资 3 倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过的部分按照有关规定，计算征收个人所得税。企业依照国家有关法律规定宣告破产，企业职工

15、从该破产企业取得的一次性安置费收入，免征个人所得税；4赔偿责任。赔偿责任是指一方当事人违法违约造成对方损失时，应承担以其相应价值的财产给予补偿的责任。赔偿责任作为承担劳动合同违约责任的一种形式已经得到世界各国法律的确认。劳动法第 98 条规定，用人单位违反本法的规定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。为明确用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任，违反有关劳动合同规定的赔偿办法第 3 条作了具体规定。5行政责任。用人单位不当解雇劳动者的，劳动者可以向有关部门申诉，要求对该用人单位或单位负责人进行行政处罚或行政处分。6/6 一般说来，在这五种责任形式当中，侵权型的不当解雇其责任形式主要以后三种为主，违约型的不当解雇主要以前三种责任为主，不公平解雇型的主要以 1、3、4 责任形式为主。其中，经济补偿金是不当解雇所产生的必然责任形式。参考文献：1 程延园英美解雇制度比较分析兼论解雇中的法律和经济问题 中国人民大学学报，2003(2)2杜文雅 杨善长人民论坛学术 总第 321 期 3张维权 李振宇 白小平 劳动法理论与实务 甘肃科学技术出版社，2007