N天搞定小民法.pdf

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1、-.z 合同法的学理分类 一 有名合同=典型合同，即由法律规定其容并赋予一定名称的合同说明：目前有合同法规定的 15 种合同，及海商法保险法等单行法所确认的合同。无名合同=非典型合同 区分意义：适用规则不同：有名合同适用法律的明确规定；无名合同适用合同法总则及单行法中最相类似的规定。二 有偿合同，即双方互为给付，取得对价的合同。无偿合同，即一方只为给付而无对价的合同说明：共有 3 类无偿合同，即赠与合同+借用合同+保证合同。注意：可有偿或无偿的合同：委托合同、保管合同、自然人之间的借贷合同 区分意义：有偿合同的注意义务较重，有偿合同一般适用无过错原则，如赠与人仅在成心和重大过失下致人损害才承当

2、责任。有偿合同对当事人的民事行为能力要求高，无偿合同无需相对人具有完全民事行为能力。有偿合同是善意取得的构成要件。三 双务合同：双方互负债务。单务合同=片面合同，即仅一方负担债务，对方无负担债务。区分意义：双务合同中当事人才具有履行抗辩权。单务合同不存在互为给付及返还问题。四 诺成合同=不要物合同，仅意思表示一致，合同即告成立。实践合同=要物合同，需意思表示一致+交付标的物=合同成立说明：共有 4 种：定金、借用、保管、自然人间借贷、五 束己合同：遵循合同的相对性，权利义务仅限双方当事人。涉他合同：突破合同的相对性，权利义务涉及第三人关系。六 预约：约定将来订立一定合同的合同说明：预约本身具有

3、担保功能，预约人不履行义务的，可合并请求法院订立和履行本约。本约：因履行预约而订立的合同。区分意义：2 个合同之间是手段与目的的关系，即为预约和本约。七 确定合同=实定合同，即给付的容与围在合同订立时就已经确定。说明：大局部合同为实定合同 射幸合同=时机合同，即给付的容与围在合同订立时还未确定。说明：保险、抽奖、博彩合同等，法律未规定的均为非法。区分意义：确定合同等价有偿，不显失公平 射幸合同不要求等价有偿 八 一时的合同，即时间因素对给付无影响，合同目的因一次给付或分期给付即可实现。继续性合同，即给付因时间延续而变化，合同目的需要持续给付才能实现。说明：如雇佣、劳动、仓储、合伙、供给等。区分

4、意义：一时的合同一般而言，有溯及力，双方有义务恢复原状。-.z 合同的形式与条款问题 合同形式 形式 明示 口头形式 其它形式：肢体语言等 书面形式 一般书面形式：合同书/信件/数据电文电报、电传、电邮、电子数据交换 特殊书面形式：核准登记说明：核准登记为合同生效要件的类型：中外合营、中外合作、商标转让。批准 默示 作为的默示推定，即通过实施*种行为进展意思表示。不作为的默示沉默，即以消极方式进展意思表示，无动于衷。法律规定规则：试用买卖中试用期届满，买受人沉默表示肯定。被代理人知道他人以其名义代理而不作否认的，表示肯定。共同共有人知道个别共有人擅自将共有财产抵押未表示异议的，表示肯定。继承开

5、场后，继承人对于继承表示沉默的，表示肯定。继承开场后，受赠人对于继承表示沉默的，表示否认。第三人催告的，限制行为能力人的法定代理人沉默的，表示否认。第三人催告的，无权代理人的被代理人沉默的，表示否认。当事人约定规则：除法律规定当事人双方约定外，一方当事人不得单方约定沉默的法律效力，否则无效。继续性合同无溯及力，对已经经过的合同不受影响 继续性合同的续期，当合同期限届满时，当事人可采取默示方式延长合同期限 九 要式合同，即法律规定要求必须具备一定形式的合同。不要式合同，即法律规定不要求必须具备一定形式的合同说明：非典型合同都是不要式合同 区分意义：一般要式合同要求采用书面形式的主要类型：担保法保

6、证合同、抵押合同、质押合同、定金合同。合同法商业贷款、长期租赁、融资租赁、建立工程、技术开发、技术转让等。知识产权类著作权转让合同。合伙企业法合伙协定。保险法保险合同。劳动法劳动合同。十 其它：民事合同、商事合同、行政合同：以订立的主体和适用的法律规不同而进展分类。-.z 法 律后果 法律规定或当事人约定需采取一定书面形式订立，但事后双方却未按照规定或约定订立书面合同，而用口头订立的，其法律后果：原则上，合同不成立，例外情形，即一方已经履行主要义务+对方表示承受合同成立 在量上到达一定标准 合同条款 必备条款 合第 12 条规定的 8 大条款中，一般而言，仅当事人名称或、标的、数量为 3 大必

7、备条款外，其它条款属建立性规。说明：必备条款具备的，合同成立，欠缺的，合同不成立，其它条款具备与否不影响合同成立，可另行补充补正。条款补充补正 除 3 大必备条款外，没有约定或约定不明确的可按照以下规则处理：第一步：依合第 61 条解决：当事人协议确定依合同有关条款确定依交易习惯确定 第二步：依合第 61 条无法解决，适用合第 62 条进展补充确定。特殊条款 格式条款 提供方应对格式条款中的免除责任和限制责任尽到提示+说明义务否则，可申请撤销该格式条款 格式条款不得违反法律规定的情形否则，格式条款无效 合第 52 条、第 53 条/提供方免除责任情形/加重对方责任情形/排除对方权利情形 解决争

8、议条款 解决争议条款种类：协商条款说明：无排除诉权的效力 调解条款说明：无排除诉权的效力 仲裁条款说明：有排除诉讼管辖的效力，涉外合同可自由选择中外仲裁机构。选择受诉法院条款说明：仅当事人有权选择+受诉法院与合同有一定联系+不得违反级别、专属管辖有效 被告住所地、原告住所地、合同履行地、合同签订地、标的物所在地 选择法律适用条款说明：仅当事人有权选择假设当事人没有选择，适用与合同有最密切联系的国家法律 我国为统一法国家，国合同不需要选择 条款解释 一般情形：一般合同的解释规则=文义解释/整体解释/目的解释/依交易习惯解释/遵守老实信用原则 特殊情形：同一合同适用不同合同文本的，其效力依当事人约

9、定 无约定则视为同等效力同等效力的不同合同文本用目的解释 格式条款的解释规则：适用一般解释规则/依通常理解解释/依不利于提供方原则/依非格式条款优先原则 保险合同的解释规则：依有利于被保险人的原则解释 要约 要约 条件：是特定人的意思表示+向希望与之缔约的受要约人发出+有订立合同目的+要约的容具体、明确+有受拘束的意思表示 受要约人可特定或不特定 类型：标的、数量、价格确定的意思表示、悬赏广告 要约邀请=引诱要约，希望他人向自己发出要约的意思表示-.z 要约邀请类型=寄送的价目表、拍卖广告、招标广告、招股说明书、商业广告可能转化为要约 要约撤回 条件：对尚未生效的要约有阻止其生效的意思表示+在

10、要约到达受要约人之前或同时到达受要约人成功撤回 说明：拍卖中竞价人一经发出要约，不得撤回。要约生效 条件：到达主义即到达受要约人及其代理人可控制围，至于受要约人是否看到则在所不管，电子要约的则为进入特定系统为准 效力：要约人有承受承诺的义务，不得随意撤回、撤销、变更要约 受要约人取得承诺的资格 要约期限=受要约人的承诺期限，其规则：要约人可自由约定，但不得违反局部法律对要约期限所做的限制规定。要约撤销 条件：对已经生效但未承诺的要约又消灭其效力的表示+在要约到达受要约人之后，作出承诺之前到达成功撤销 例外情形，要约不得撤销：要约人明示要约不可撤销的。要约人确定了承诺期间的。受要约人有理由相信要

11、约不可撤销，并作出了履行合同的准备工作。要约失效 要约失效的原因：要约被拒绝。承诺期间未作出承诺的。要约被依法撤销的。受要约人对要约容作出实质性变更的，视为新要约。特殊情况：拍卖中，不断有更高的应价出现。承诺 承诺 条件：由受要约人发出+原则上以通知的方式作出+在要约的期限作出+容与要约一致承诺发出 也可依交易习惯或要约说明者以行为作出 说明：未确定期限的，以对话方式订约的应当立即作出，以非对话的形式应当在合理期限到达，否则构成迟到或迟延。说明：允许细微变更，制止实质性的表更，但假设要约人反对或之前已表示不得做任何变更的，则均不可变更。承诺迟到 条件：迟发，即逾期未发出+迟到=承诺无效，视为新

12、要约例外情形：要约人及时通知表示承受的，该承诺有效，合同成立。承诺迟延 条件：未迟发+迟到迟到原因为第三人原因导致=原则上承诺是有效的例外情形：要约人及时通知逾期而不承受的，承诺为新要约。承诺撤回 条件：对已发出但尚未生效的承诺有阻止其生效的意思+在承诺到达要约人之前或同事到达承诺被撤回合第 27 条 效力：承诺已经到达即生效，合同即成立，故不存在承诺的撤销情形。承诺生效 条件：到达主义以行为作出承诺的，作出行为时即生效合第 26 条 效力：承诺生效，合同即告成立合第 25 条说明：此为理论上合同成立的时间，而时间中合同成立时间以下述为准。-.z 合同成立时间 承诺生效时间=合同成立时间合第

13、25 条 当事人采用合同书面形式订立合同的：双方当事人签字、盖章、摁手印时=合同成立时间 合第 32 条 注意：双方会签的，同时完成时=合同成立时间双方异时签的，最后一方完成时间=合同成立时间；当事人采用信件或数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立前签订确认书：签订确认书的时间=合同成立时间合第 33 条 注意：在实践生活中，以规则为主。合同成立地点 承诺生效地=合同成立地 以合同书订立合同的：双方会签地的=会签地为合同成立地异时异地签的=最后一方签字地为合同成立地 约定的签字地 实际签章地的，约定签字地=合同成立地 合同成立与生效的关系模式如何判断成立与生效 绝大多数合同，合同成立即生效。

14、合第 44 条 局部合同，合同成立时并不当即生效，符合条件的即生效。说明：合同成立，但不能生效说明：一类：以登记、批准为生效要件的合同。合第 44 条 二类：附生效条件的合同，条件成就时合同生效。合第 45 条 三类：附生效期限的合同，期限届满时合同生效。合第 46 条 一类无效的合同，自始无效。一类可撤销的合同被撤销的，自始无效。三类效力待定的合同不被追认或被撤销的，自始无效。四类中条件不符合的那些合同 附：附条件的合同：属将来发生会发生的+具有不确定性+合法的+当事人约定而非法定的事实 条件有效附条件的合同 说明：不得附条件的民事行为：法定抵消合第 99 条、票据背书票第 33 条 条件成

15、就规则：条件成就与否，应以自然状态发生为准。当事人为自己利益而不正当的阻止条件成就的 视为条件成就。当事人为自己利益而不正当的促成条件成就的 视为条件不成就。注意：附条件与附期限的区别：前者的事实不确定，偶然发生，后者的事实一定发生，只是时间降临不确定；附条件与附义务的区别：前者是作为合同生效的条件，后者不影响合同效力。合同的各个阶段 时间/行为 3 月 1 日磋商 6 月 1 日成立 7 月 1 日生效 8 月 1 日履行 9 月 1 日终止 阶段 缔约阶段 成立未生效 生效阶段 履行阶段 终止阶段-.z 权利义务 先合同义务 一般拘束力 合同效力 依约定履行 后合同义务 可能责任 缔约过失

16、责任 不得擅自变更、解除 预期违约 实际违约 违反后合同义务的责任 对应法条 第 4243 条 合第 8 条 第 108 条 第 107 条 第 92 条 效力待定合同 合同类型 相关法理 处理规则 效力待定合同 情形：一限制民事行为能力超出其能力围订立的合同。法定代理人或被代理人 追认权：属形成权，一经追认，合同有效。【条件】对相对人作出追认意思+明示/推定+受催告的，须 1 个月作出 追认有效 拒绝权：属形成权，一经拒绝，合同无效形式不限。经催告的，沉默表示拒绝 二无权代理人订立的无权代理行为。说明：无权代理的效力待定合同又分三种情形：没有代理权的情形 超越代理权的情形 代理权已经终止的情

17、形 相对人催告权：属形成权，一经拒绝，合同无效，自始无效。撤销权：属形成权，一经撤销，合同无效，自始无效。【条件】善意相对人+对法定代理人或被代理人进展意思表示+明示通知+在法定代理人或被代理人作出追认前作出合同无效 三无权处分人订立的合同。追认权：经权利人追认的合同有效。事后无处分权人取得处分权的合同有效。不具备以上两种情形的合同无效，自始无效。注意：效力待定合同不同于表见代理，表见代理原则上属确立有效的行为。可变更、可撤销合同 合第 52、54 条 受欺诈而订立的合同。受胁迫而订立的合同。乘人之危的合同。因重大误解订立的合同。订立合同时显失公平的合同。根本规定：变更合同/撤销合同形成权【条

18、件】受害方行使情形/双方均可行使+自撤销人知道或应当知道撤销事由之日起 1 年行使+必须经法院或仲裁确认合同被撤销 除斥期间，不行使权利消失 不得自己确认【效力】当事人请求变更合同的法院或仲裁只可变更，不得撤销 当事人请求撤销合同的法院或仲裁可酌情变更或撤销【消灭】明示或以其行为推定表示放弃/除斥期间不行使权利 -.z 无效合同 一类行为人不具有行为能力合同 无行为能力人订立的非纯获利、处分零花钱的合同。当事人违反国家限制经营规定而订立的合同。当事人违反国家特许经营规定而订立的合同。当事人违反法律法规制止经营规定而订立的合同。二类意思表示不真实合同 一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害了国家

19、利益。恶意串通，损害国家、集体或第三人利益，如担保第 30 条 1 款。三类容合同 以合法形式掩盖非法目的合同，例如名为联营实为接待的联营协议。损害社会公共利益的合同，如合第 329 条。违反法律法规的强制性规定的合同。条件：全国性法律法规+强制性规 违反了国家法律法规的强制性规定 非地方性的法律法规 非任意性规 【被确认无效、被撤销的法律后果】溯及力问题 无效或被撤销后，原则上有溯及力的，自始无效。局部无效问题合同局部无效的，不影响合同的其它条款的效力，解决争议条款就具有独立性，其有效。返还问题以全部返还为原则，应原数标的物尚存或原价返还。赔偿问题一方有过错的，该方进展赔偿 双方有错的，各自

20、承当责任该责任为缔约过失责任 收归国家、集体、第三人问题：此行为仅适用于无效合同的情形，其收归对象为取得的财产或双方约定取得的财产。合同的履行与双务合同中的履行抗辩权 合同履行情况【一般情况】应当全面履行、正确履行、适当履行。【特殊情况】履行约定不明确的条款按合同条款的补正和补充措施进展，即合第 61、62 条 受领不能情形，即债权人分立、合并、变更住所未通知债务人，或其它方式使债务人履行困难的可终止履行或提存不违约。债务人提前履行的 原则上债权人可拒绝，但该情形不损害债权人利益的不得拒绝，但因提前履行而增加的费用由债务人承当。债务人局部履行的 原则上债权人可拒绝，但该情形不损害债权人利益的不

21、得拒绝，但因提前履行而增加的费用由债务人承当。债务人超额履行的 原则上债权人可拒绝也可承受，承受的按照合同约定价款支付，拒绝的应当及时通知出卖人。同时履行抗辩权【条件】因同一合同互负债务+双方债务人无先后履行顺序+双方债务均届满+他方尚未履行可行使 由合同直接约定或推定应当同时履行【行使】他方不履行可提出完全的抗辩权；他方不完全履行的可提出相应的抗辩权；【效力】具有阻却他方请求权的效力他方请求权未消灭。不具有请求他方先为给付的权力应同时履行。-.z 合同诉讼纠纷 先履行抗辩权【条件】因同一合同互负债务+双方债务人有先后履行顺序+双方债务均届满+他方尚未履行先给付义务可行使 合同约定或法律规定有

22、先后顺序的 后给付义务人为抗辩权人【效力】具有阻却他方请求权的效力他方请求权未消灭。具有请求他方先为给付的权力。不安抗辩权【条件】因同一合同互负债务+先给付义务人的债务已届满+他方有难为给付的风险+他方未提供担保可行使 合第 68 条【行使】后给付人有合第 68 条情形之一，有确切证据证明的先给付人可中止履行，并及时通知对方 对方提供担保的或恢复履行能力的，先给付人因当恢复履行后给付人未提供担保且在合理期限未恢复履行能力的可解除合同。说明：先给付人负证明责任，可在其无担保或不能履行时解除合同。合同的债权保全 代位权【条件】债权人对债务人的债权合法且已届清偿+次债务人对债务人的债权合法且已届清偿

23、+债务人怠于行使债权+此行为危害到了债权人的债权实现 【注意】非专属性与人身的债合解二第 12 条 处理规则：【诉讼管辖问题】由次债务人住所地法院管辖【当事人】原告债务人说明：以自己名义行使代位权，请求数额以债权为限 被告次债务人说明：可援用对债务人的抗辩权抗辩债权人，需承当诉讼费用但可以从实现的债权中优先支付，即由债务人最终承当 第三人债务人说明：可被追加为被告【效力】次债务人向债权人直接履行，债权人与债务人的债消灭，债务人与此债务人的债相应消灭。【特殊情况】诉讼冲突解决：债权人已起诉债务人的，又提起代位权之诉的，代位之诉成立的应当受理，但须在债权人与债务人诉讼判决生效后进展。代位之诉不成立

24、的，应通知其另行起诉。多个债权人对同一债务人提请代位之诉的，应当合并审理。债权人已提请代位权之诉的，债务人债务人就余下局部起诉次债务人的通知其另行起诉 债务人另行起诉的，符合条件的应当受理先审理代位权之诉，待判决生效后再进展。撤销权【条件】债权人对债务人的债权合法且已届清偿+客观上债务人有不正当的行为合第 74 条+债务人有诈害债权人债权的意思+危害到债权人的债权实现+在自知道或应当知道撤销事由处理规则：【诉讼管辖问题】债务人住所地法院管辖【当事人】原告债权人说明：债权人可请求受让人受益人将利益返还给债务人 被告债务人说明：需承当诉讼费用，第三人如有过错应当适当分担 第三人受让人受益人说明：可

25、以被追加为被告【效力】该撤销权之诉为形成之诉，一经撤销，债务人与受让人的行为自始无效。【特殊情况】多个债权人对同一债务人提出撤销之诉的，应当合并审理。-.z 之日起 1 年行使必须不超过债务人的行为发生之日起 5 年 【不当行为类型】放弃到期债权/放弃未到期债权/放弃债权担保/恶意延长到期债权的履行期/无偿转让财产/以明显不合理的低价转让财产且受让人明知70%为低价/以明显不合理的高价转让财产且受让人明知30%为高价 合同权利义务的消灭【相关法理】债的消灭原因：基于当事人的意思抵销、免除、解除意定之债特有 基于债的目的混淆、清偿、不能履行 基于法律的直接规定 说明：意定与法定之债消灭的共同原因

26、：清偿、抵销、提存、免除、混淆。债的消灭，使附属于债的权利也消灭，如担保物权、保证债权、违约金等。清偿【清偿人】债务人连带债务人、保证债务人、破产财产管理人/债务人的代理人法律规定、当事人约定或性质上需由当事人履行的债务例外/第三人第三人需有代他人清偿债务的意思【清偿受领人】债权人/债权人的代理人/第三人债据吃欧人、破产财产管理人、行使代位权的债权人、债权人同意让与后的新债权人、债权人和债务人约定的第三人 【效力】债消灭；如委托关系的第三人有求偿权，如赠与的第三人无求偿权；代为清偿中履行或不符合约定的履行，债务人承当违约责任；特殊情形：代物清偿，即债权人受领他种给付替代原定给付，使债消灭因其有

27、偿与否，瑕疵担保责任存在与否依原债务而定，故名无色性契约 【条件】原债务存在+以他种给付代替原种给付+当事人达成合意 代物清偿有效 货币、财务、劳务、权力 4 者替换 【效力】债消灭；原债务有偿的，清偿人对替代物负有瑕疵担保责任。法定抵销【条件】互负互负债务+同种双方债务的标的物种类和品质一样+到期主动债权已届清偿 抵销生效合第 99 条 说明：只需具备以上 3 个条件，是否有担保、是否过诉讼时效期间、是否数额完全一样，均在所不管。抵销权为形成权，其不以对方同意为要件对方对抵销有异议的，应在约定异议期向人民法院提出，否则不予支持。对期限有约定从约定，无约定则在抵销通知到达之日 3 个月【效力】

28、一经抵销，两者在相应的债的围归于消灭。-.z 提存【条件】因债权人原因造成债务人履行困难+提存对象为债的标的物标的物尚在或价款标的物毁损 提存有效 合第 101 条/法律直接规定提存，担第 49、69、70、77、78、80 条【效力】在提存围，债权人和债务人的债消灭。提存所有权、风险、孳息、费用均由债权人承当。提存部门负有妥善保管义务说明：如违反致损的，应当对债权人负赔偿责任。提存之日起 5 年必须提走，否则扣除提存费用后归国家所有。免除【条件】无因性+有抛弃债权的单方行为+向债务人作出形式不限 免除生效 一经免除，不得撤销 混淆 混淆，即债权债务同归一个主体的事实导致债的消灭，如兼并说明：

29、如债权债务涉及第三人利益的，债不消灭。解除 见下章 合同的解除【相关法理】合同解除 协议解除=双方解除 单方解除 单方解除之事先约定约定解除权形成权 单方解除之法律规定法定解除权形成权 法定解除权一般规定 不可抗力【条件】发生不可抗力+致使合同目的不能实现 不可抗力有效，双方有法定解除权【义务】及时通知对方不可抗力发生的事实+对不可抗力事实负有证明责任+不可抗力不是发生在迟延履行后 发生方符合义务的，可以免除赔偿责任合第 117、118 条 预期违约【条件】履行期届满前+一方明确表示不履行或不履行主要债务仅限主要债务 非违约方有法定解除权，可要求承当违约。合第 108 条 迟延履行【2 种类型

30、】当事人一方迟延履行主要债务+经催告后在合理期限仍未履行 非违约方有解除权 当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为+致使合同目的不能实现 非违约方有解除权 其他根本违约【条件】一方有违约行为+违约的后果致使合同目的不能实现+违约方预知或应知违约后的结果发生 非违约方有解除权【N 种类型】不履行/迟延履行/瑕疵履行/局部履行/其他情况 情势变更原则【条件】合同成立时是公平的区别于显失公平+履行过程中出现明显不公平区别于一般商业风险+此不公平是当事人订立合约时无法预见的区别于不可抗力 特殊：不当然解除，一方当事人可要求变更合同，但是否变更或解除由法院进展考量。-.z 法定解除权特殊规定【1】不需对

31、方有违约行为，双方当事人均有任意解除权。委托合同。不定期租赁合同。标的已公开的技术开发合同【2】不需对方有违约行为，一方当事人享有任意解除权。加工承揽合同的定作人合同法第 268 条。货运合同的托运人在货交收货人之前合同法第 305 条。保管合同中，存放人享有任意解除权；没有约定保管期限的保管合同，保管人也享有任意解除权合同法第 376 条。保险合同的投保人保险法第 15 条。【3】需一方有违约行为，另一方有特别解除权。分期付款买卖合同。借款合同。租赁合同注意解除权的除斥期间为 6 个月。承揽合同。【4】明显不得解除的：保险第 15、50 条；海商第 227、228 条；劳动第 29 条；解除

32、权的行使 解除权应当在除斥期间行使说明：除斥期间由法律规定或由当事人约定 否则，有催告的，为催告后的 3 个月合理期限行使。未催告的，为解除权发生之日起 1 年合理期限行使。解除权为形成权，其意思表到达达对方后即生效，合同解除，且不以对方的同意为要件。说明：如对方有异议的，可向人民法院起诉，有约定异议期限的，无约定异议期限的，期限为解除合同通知到达之日起 3 个月，如逾期未行使的，法院不予支持。效力 尚未履行的终止履行。已经履行的，依照情况和合同性质，当事人可要求恢复原状。解除权人有损失的，可要求对方赔偿损失。一般而言，合同解除后，一方无权要求对方负担违约金或定金。主从物问题：因标的物的主物不

33、符合约定而解除的，及于从物；相反，从物被解除的，不及于主物。说明：继续性合同 无溯及力 一时的合同 有无溯及力取决于当事人双方协议解除或解除权人单方解除的意志。有溯及力的，适用双方互为返还或单方返复原则。无溯及力的，就已经履行的局部进展清偿即可。缔约过失责任与违约责任【相关法理】合同未成立 缔约过失责任 保护信赖利益目的 合同已成立 违约责任 保护履行利益目的 缔约过失责任-.z【含义】缔约过失责任，即合同成立前的缔约过程中，因缔约一方致使合同不成立、不生效、无效或被撤销，对其所具有的过错所承当的责任。【条件】当事人违反先合同义务非合同义务+主观有过错+对对方造成损失+前 2 者之间具有因果关

34、系 缔约过失责任成立 说明：先合同义务是指要约生效后，合同成立生效前，在缔约过程中的说明、告知、注意义务。信赖利益=直接损失缔约过程中的费用+间接损失丧失订立同类合同的时机所产生的损失 【情形】恶意磋商，使合同不成立。合第 42 条 订立欺诈，使合同不成立。合第 42 条 侵害对方商业秘密合第 43 条。说明：无论合同成立与否，利用缔约过程对对方商业秘密造成侵害的，构成缔约过失责任与侵权责任的竞合。合同虽成立，但是合同不能生效。合解二第 8 条：恶意不办理作为合同生效要件的登记、批准手续而使合同不能生效的。因一方过失，使合同无效。合第 58 条、担第 5 条。因一方过失，使合同被撤销。合第 5

35、8 条 违反老实信用原则的其他缔约过失行为。合第 42 条 特殊说明：商业秘密保护具有重要意义，违反了一定义务可能承当了多种法律责任，我国直接规定了涉及商业秘密的法律责任，见 P450 众合。违约责任【违约行为形态】【归责原则】一般情形：采无过错原则，其构成要件只需一方有违约行为 违约责任 特殊情形：采过错原则，其构成要件：一方有违约行为+主观过错 违约责任，其情形：赠与合同合第 189 条；客运合同合第 303 条；保管合 违约行为形态 预期违约 明示毁约 默示毁约 以履行期限是否届满为界限 实际违约 履行不能 自始不能，其不属于违约行为形态 嗣后不能=不履行 迟延履行 迟延交付 迟延受领

36、不完全履行 瑕疵履行=瑕疵给付/加害给付 局部履行 其他违约行为-.z 同合第 374 条；仓储合同合第 394 条；委托合同合第 406 条 【违约责任体系】损害赔偿金 约定损害赔偿金说明：与违约金相似，合第 114 条 1 款 法定损害赔偿金 惩罚性法定损害赔偿金合第 113 条 2 款 补偿性法定损害赔偿金=实际损失+可得利益损失 【三金】三金=违约金+定金+损害赔偿金 违约责任体系 继续履行说明：适用金钱之债或种类之债，但有例外，即法律上或事实上不能履行、标的物不适于强制履行或履行费用过高。采取补救措施说明：适用瑕疵给付，采取补救措施可与赔偿损失并存，但有特别规定的适用特别法消费第 4

37、5 条 修理、更换、重作、退货、减价等 赔偿损失 违约金=法定违约金/约定违约金合第 114 条 1 款 定金罚则 合第 115 条、担保第 89 条 一 违约金与定金规则：二者不可同时并用 须注意：两者的选择是依非违约方意志而选择对其最有利的一个；二 违约金与补偿性法定损害赔偿金：二者不可同时并用 须注意：前者为约定，后者为法定，且有补偿性功能，故不可同时并用；违约金损失，可要求增加；违约金损失高于损失但不过分，适用违约金不再调整；违约金损失过分高于损失，一般指超过 30%，可要求予以适当减少；三 定金与补偿性法定损害赔偿金：二者可同时并用 须注意：前者为约定，后者为法定，分别具有惩罚性和赔偿性功能，可以并用；