经济合同法律风险控制(1)(1)教学文案959.pdf

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1、一、合同风险控制总则篇 1、要约及承诺的发出及撤回风险（1）是否成立要约（参见附件 1 要约书及附件 2 要约邀请书）；（2）要约如何撤回（参见附件 3 要约撤回书）；（3）要约如何撤销（参见附件 4 要约撤销书）（4）是否成立承诺（参加附件 5 承诺书）（5）承诺如何撤销（参见附件 6 承诺撤销书）2、审查签约主体是否合格（1）对法人的资格审查。a 是否依法成立；b 有没有必要的财产或经费；c是否有自己的名称、组织结构和场所；d 是否能独立承担民事责任，主要查看是否能够提供企业法人营业执照、企业代码证;（2）对非法人单位的资格审查。a 是否按规定登记并取得营业执照;b 分支机构以其所从属的法

2、人单位的名义签订合同的,审查其所从属的法人单位的资格及其授权;（3）对外方当事人的资格审查。a 该企业或组织是否合法存在;b 法定名称、地址、法定代表人姓名、国籍以及企业或组织注册地；c 企业是有限公司还是无限公司，是否具备法人条件;（4）对自然人个人的资格审查。a 是否具有相应的民事行为能力;b 是否可以独立订立的合同；c，不能独立签订的，能否取得该自然人的法定代理人的追认。(5)对于特殊行业的当事人,是否能够提供生产许可证、经营许可证或相应的资质；特殊许可经营的行业：必要经营资质的行业：3、与签约主体相关的当事人的资格审查(1)对保证人的资格审查。A 是否具有民事行为能力；b 保证人是否具

3、有代为清偿主债务的能力;c 保证人的限制性规定：一、国家机关不得作为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外；二、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人；三、企业法人的分支机构（除有书面授权）、职能部门不得作为保证人。(2)对代订立合同的代理人的资格审查。a 审查代理人的代理身份和代理资格即是否有被代理人签发的授权委托书;b 其代理行为是否超越了授权范围;c 审查其代理权是否超出了代理权限。4、审查对方是否具有履约能力 根据合同标的的大小、对企业的影响程度和依赖程度考虑审查深度(1)要求对方提供或查询银行征信证明；(2)提供财务报表(3

4、)实地考察(4)5、审查合同名称与合同内容是否一致（1）核查合同内容性质；（2）合同名称是否涵盖合同内容；6、审查合同订立程序是否合法 审查合同订立程序是否合法，应从以下几个方面进行：(1)审查合同是否需要经过有关机关批准或登记或备案，如果有关法律、法规规定需要履行上述手续的，应审查是否履行了上述手续；(2)如合同中约定经公证合同方能生效，应审查合同是否经公证机关公证；(3)如果合同附有生效期限，应审查期限是否届至；(4)如果合同约定第三人为保证人的，应审查是否有保证人的签字或盖章，(5)采取抵押方式担保的，如法律规定或合同要求必须办理抵押物登记的，应审查是否办理了登记手续；(6)采取质押方式

5、担保的，应按合同中约定的质物交付时间，审查当事人是否履行了质物交付的约定。(7)审查合同双方当事人是否在合同上签字或盖章；(8)签名或印章上的企业名称是否和当事人姓名或者名称一致；(9)签字人是否是企业法定代表人或其授权代表；(10)签字盖章的方式是否符合法律规定或合同的约定。7、审查合同条款是否完备 6.1 审查合同是否具备以下必备条款：（1）当事人的名称或者姓名和住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或报酬；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法。6.2 必备条款外，建议包含下列条款：（1）保密条款；（2）由谁负责解释条款；（3）补充条款订立方式 以

6、上条款应做到具体、明确、切实可行。9、注意缔约过失责任 如何界定缔约过失（1）是否为恶意磋商行为；（2）应当披露的的信息未披露；（3）是否能利用缔约过失责任维护权益；9、注意合同的有效性问题（1）审查合同条款及签订合同的过程中，是否涉嫌存在合同法中所规定的合同无效、免责条款无效、可申请变更或撤销的情况；（2）合同中的约定是否违反法律、行政法规的强制性规定；（3）审查合同中所用的法律术语、技术术语是否规范；（4）审查交易标的物的质量标准是否符合法律的明确规定；（5）审查合同名称与合同内容、属性是否一致，特别是有名合同的名称与合同内容是否存在冲突。注：合同个别条款无效并不导致整个合同无效，整个合同

7、无效并不导致合同约定的仲裁条款无效。10、审查合同形式是否合法。对合同的形式法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。应当采用书面形式订立的合同包括：融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同和技术转让合同及借款合同（自然人借款另有约定的除外）保证合同、抵押合同、质押合同等，定金应以书面形式约定。10、对合同条款明确性的审查 在审查应注意合同中的权利义务是否明确，以避免当事人因权利义务不明而丧失权益或导致损失。此类审查包括可识别性、明确性。（1）条款内容是否明确、具体、可识别、可履行；（2）合同约定的程序是否明确、具体且定有时限、义务归属；（3）争议处理方式是否明确具体且有时限、义务归

8、属；（4）条款之间是否由于配合问题而存在权利义务不明确的缺陷；（5）是否由于表述不严谨而存在权利义务不明确；（6）权利义务及违约是否具备可识别性；（7）附件内容是否明确、是否与合同正文冲突，如有冲突是否有解释顺序。11、对合同条款实用性的审查（1）是否明确界定双方各自的责任；（2）是否设定避免争议的条款；（3）是否明确合同中履行方式及顺序、履行地点；（4）合同中对管辖等条款。12、合同变更及转让阶段需做的审查（1）合同变更协议是否采用不采用书面形式；（参见附件 7 合同变更协议书范本）（2）合同变更是否履行法律规定的批准、登记手续；（3）合同转让是否采用书面形式：（参见附件 8 合同转让协议书

9、范本）（4）合同变更是否履行法律规定的批准、登记手续 股东变更登记流程 股权转让协议流程 13、不可抗力的法律风险控制（1)确定不可抗力事件的范围：尤其是双方需要特别排除的事件，如政府行为是否属于不可抗力等；(2)事件发生后通知对方的期限以及迟延通知的责任；（参见附件 9 不可抗力通知书）(3)出具证明文件的机构：（权威专业鉴定结构）(4)不可抗力哪些导致合同解除，哪些只是部分解除，哪些只是暂停履行等；(5)如何减少损失措施 a 费用减免、b、保险 14、合同解除阶段的审查（1）合同解除条件是否成立；（2）合同解除通知书是否寄送；（参见附件 10 合同解除协议书）合同解除通知书的送达形式：（3

10、）是否有行使抗辩权的情形；（4）是否有行使保全措施的情形；（5）是否有减损措施 合同解除后的减损措施有：二、合同风险控制分则篇 1、买卖合同 (1)注意审查对合同项下标的的描述，应当有品名、规格、型号、数量、单价（或总价）。(2)交货条款：交货时间、地点是否确定，不确定情况如何推定 (3)付款方式是否明确(4)验收方式是否明确(5)应注意审查运输费用的承担、运输和交货条款的是否衔接 （6）买卖标的转移时间是否确定（7）标的物上的知识产权归属是否明确（8）标的物交付期限是否能确定，不能确定如何推定（9）因买受人人原因致未按期交付的风险承担主体如何确定（10）路货买卖中的风险负担责任是否明确（11

11、）受领延迟的风险负担如何确定(12)检验条款是否约定明确，以何标准检验(13)是否满足约定的包装要求（14）标的物存在瑕疵的的质量担保责任是否明确（15）买受人的是否尽到通知义务（通知书见附件）(16)注意安装、调试、初验、试运行和终验条款(17)注意保修期限的起始点和保修期内故障的处理。(18)索赔和违约责任是否符合双方约定和法律规定 (19)争议解决：注意审查仲裁条款的效力问题。(13)不可抗力条款：应注意对不可抗力的界定是否和法律规定的一致。（14）注意分期付款买卖合同的解除问题(15)注意分批交货合同的解除问题（16）注意试用买卖、凭样品买卖那些条件下导致合同解除的问题 购房合同注意事

12、项（1）合同签订前重点核查开发商相关资质：a 开发商的营业执照、房地产开发企业资质证书;b 一证两书：商品房预售/销售许可证、商品住宅质量保证书、住宅使用说明书。c 交房一定要有新建住宅交付使用许可证。d、房管部门统一制定的内、外销商品房预售/出售示范合同文本，可以补充协议加以修改、补充；e新建住宅质量保证书f新建住宅使用说明书 2、租赁合同 (1)、注意合同法对租赁期限的特别规定（合同法第 214、215 条），这是租赁合同审查的重点之一。(2)、对于出租方对租赁标的是否享有完整的权利。鉴于审查合同时缺乏相关的权利证明材料，因此可以要求出租方对于其享有对租赁标的的完整权利作出承诺，并在违约责

13、任条款中明确若出租方违反该承诺保证的，视为出租方违约。出租方对租赁标的物是否享有完整的权利，往往影响到合同的效力，因此在审查时应当特别注意。(3)、租赁标的的维护问题，合同法第 220 条规定，原则上是由出租人履行维护义务，但当事人可以约定，因此在审查合同时应注意是否由关于标的物维护的特别约定，如没有，在维修义务属于出租方。(4)、租赁合同中如有转租条款的，应审查是否明确转租需经出租人同意。此外，应根据情况提示转租的法律后果，及承租人度于租赁标的的毁损灭失仍应向出租人承担赔偿责任。(5)、一部分合同采用的名称是租赁合同，但通读合同全部条款后会发现，改合同实质上是一个融资租赁合同，合同法对融资租

14、赁合同有专门的规定，因此熟悉这些规定才能对融资租赁合同进行全面审查。同时，对融资租赁合同，通常宜采用买卖和租赁两个合同分别进行约定，因此应注意两份合同的呼应一致。(6)、违约责任方面，应注意出租人迟延交付租赁标的，交付的租赁标的有瑕疵（包括权利瑕疵和质量瑕疵等方面）的违约责任，承租人迟延支付租金、违反合同约定使用租赁标的、擅自转租、擅自改善租赁标的等方面的违约责任。3、建设工程合同（工程类合同）(1)、这类合同特别要注意审查合同总额或称工程总价和款项支付条款之间的联系，特别要注意是否有对工程款的审计的条款。有些合同在工程概况条款中约定了合同总额，该数额是确定的，但在付款条款中又约定了经审计后再

15、付款，显然，这样的合同条款是相互矛盾的，因当在合同总额中写明是暂定数额，具体款项案审计结果确定。(2)、工程类合同涉及大量的合同附件，要注意与合同的相关条款的一致性。(3)、竣工验收条款和付款条款是紧密联系的，因此要注意审查竣工验收条款。此外，竣工验收又关系到交付、保修期等。(4)、注意违约责任的约定，特别要注意到工期延误、因工程质量问题造成无法验收时的违约责任等。(5)、对于经过招投标程序的，还需要审查有关的招投标文件与合同约定是否相符。4、业务合作类合同 (1)、对于业务合作类合同，首先要审查合作各方是否具有合作的主体资格条件，尤其是对特定的行业如通信类行业，必须经过特定的审批，取得从事该

16、行业的资格，如果不具备这样的资格，可能导致所签订的合作协议因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。(2)、需要认真审查合作各方的义务，分析可能出现的违约情形，对各方的责任应界定明确。(3)、涉及合作分成的条款应仔细审查。(4)、注意违约责任条款。(5)、合作类合同中往往有保密条款存在，如没有的，一般可以建议增加。(6)、部分合作类合同为了规避对主体资格的限制，双方会采用代理方式进行合作，对这种合作模式应注意费用的支付问题，在合同条款中不应出现“业务分成”等概念，有关费用只能以代理费等形式体现。5、广告发布合同 (1)、发布合同因发布的媒体不同，对于合同条款的约定也有所不同，应当注意的是在电视台

17、、电台发布的广告，必须有播出证明作为合同的附件，同时该播出证明也是支付价款的依据。(2)、对于户外发布广告如路牌、电子显示屏等，则应注意审查保养、维护的约定。(3)、部分发布合同往往和制作相联系，发布方还承担广告制作的义务，因此对于合同中涉及的制作条款也应认真审查（具体见广告制作合同的审查部分）。(4)、注意对违约责任条款的审查。6、广告制作承揽合同 (1)、广告制作合同也因制作的广告类型不同而体现出不同的权利义务约定方法。在审查时应当注意定做方获委托方对制作的要求，一般这种要求应以书面形式提出，并作为合同的附件。(2)、该类合同应符合合同法中关于承揽合同的规定，因此审查时应熟悉掌握合同法和广告法的相关规定。(3)、需要认真审查的条款是验收条款，主要涉及验收的标准和方法。验收条款与付款、违约责任、制作要求的条款密切相关，因而需要重点审查。(4)、付款条款应联系验收条款审查。(5)、注意对违约责任条款的审查。附件：各类合同范本 1、要约 2、要约邀请书 3、撤回要约书 4、撤销要约书 5、承诺书 6、撤销承诺书 7、合同变更协议书 8、合同转让协议书 9、不可抗力通知书 10、合同解除协议书 11、一般性商品买卖合同 12、商品房购买合同 13、商事租赁合同书