挂靠经营合同纠纷之收款权利人确定问题.pdf

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1、-.z.挂靠经营合同纠纷之收款权利人确定问题 被告委托代理人：夏富林，*文典律师事务所律师。原告*诉被告*A 建设监理*挂靠经营合同纠纷一案，本院于 2015 年 1 月 13日立案受理后，追加*B 房地产开发*为第三人参加诉讼，依法由审判员宋晓轩独任审判，适用简易程序分别于 2015 年 3 月 30 日、5 月 28 日公开开庭进行了审理。原告*及其委托代理人胡伟，被告*A 建设监理*的委托代理人夏富林，第三人*B 房地产开发*的委托代理人高筱兰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告*诉称：2011 年 10 月 1 日原、被告签订项目责任制协议书，约定，被告委托原告负责第三人开发的嘉美.

2、龙湾水岸商住小区工程建设的监理事务，并委托原告代表被告于 2011 年 10 月 16 日与第三人签订了建设工程委托监理合同，2011 年 10 月 20 日还签订了监理补充协议，原告认真履行监理职责，并于 2014 年 10 月 28 日完成竣工验收备案工作。项目责任制协议书还约定，原告负责及时收取服务费;被告协助原告收取服务费;被告收取合同金额15%作为管理费用，其余部分作为原告的项目部监理劳务费及活动经费;双方约定的支付方式为由被告向第三人出具监理费发票，第三人向原告支付监理费，原告将 15%交付给被告等。被告故意违约，拒不向第三人出具收费发票，造成原告不能收取的监理费为 487920.

3、79 元，扣除原告应向被告交纳 15%的管理费，原告尚应收取的管理费为 414732.67 元，被告并给原告造成了利息损失，依照中华人民*国合同法第四百零七条规定，被告应予以赔偿。请求判决被告赔偿原告委托报酬损失 414732.67 元及利息(从 2014 年 10 月 30 日至付清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算)。被告*A 建设监理*辩称：原告主*项目责任制协议书无效，原告失去了诉讼的基础;本案中的监理合同是由被告与第三人签订，监理工作是被告完成，证据上没有原告的名字，故与原告无关，被告是收款权利人，委托谁收款是被告的权利，与原告无关;第一次被告委托*收款，而第二次委托鉴顺达公司

4、收款，并不矛-.z.盾;发票未填写时间不影响收款;第三人虽然未付款，但付款权利人和义务人没有变。综上，应当驳回原告的全部诉讼请求。第三人*B 房地产开发*述称：认可欠款事实，也愿意付款，但需提供正式合法的发票。经审理查明：2011 年 10 月 1 日，*项目部(下述合同中的乙方)与被告(下述合同的甲方)签订的项目责任制协议约定：甲方授权乙方从2011 年 10 月 1日至 2014 年 9 月 30 日期间内，自主承揽工程建设监理业务，实行项目责任制;甲方负责协助乙方收取服务费;乙方人员的酬金、社保等各种费用支付，由项目负责人统筹和办理;乙方负责自主承揽各项业务并及时向甲方汇报;乙方负责组建

5、项目部开展工作;乙方及时收取服务费;甲方收取合同额的 15%作为甲方的管理费(不含税);营业税由甲方在当地税务部门统一交纳;每笔服务费到公司账户，应按比例扣除公司管理和公司垫付的各项培训费、办证费、办公用品费等，剩余部分作为乙方开展工作的活动经费等。同时，*维毅作为乙方代表在协议书上签名。原告承揽了由第三人开发的嘉美.龙湾水岸的龙湾水岸工程监理工程业务。2011 年 10 月 16 日，被告与第三人签订了*省建设工程委托监理合同，第三人委托被告对嘉美.龙湾水岸工程负责监理。同日，被告向第三人出具了 授权委托书载明：受贵公司委托，我*A 建设监理*对你司开发的嘉美.龙湾水岸工程进行施工阶段监理，

6、此项工程特书面授权委托*同志负责，对工程质量安全等方面进行管理。2011 年 10 月 18 日，被告向第三人出具监理委派单载明：受贵公司委托的嘉美.龙湾水岸监理项目，特委派我公司下列监理人员组成监理机构，如下：总监理工程师*全林，总监理工程师代表*，专业监理工程师王建、周卫国，现场监理员*耀文。请业主在工作上予以配合、支持。2011 年 10 月 20 日，原告作为被告的代理人与第三人签订的监理补充协议约定：嘉美.龙湾水岸工程规模为 118024 平方米，监理费按每平方米 5.5 元计取，合计人民币 649132 元，监理费最终以产权面积为准进行结算;进场 30 天-.z.内支付 16000

7、0 元，主体完工支付 260000 元，竣工验收并完成有关档案资料后结清余款等。2012 年 5 月 4 日，被告出具项目总监及总监代表任命书，任命*全林同志为嘉美.龙湾水岸工程项目部总监理工程师，*为总监代表，行使合同赋予监理单位的权限，全面负责委托人的监理工作。2012 年 6 月 18 日，被告出具的委托书载明：我*A 建设监理*受*B 房地产开发*的邀请，对嘉美.龙湾水岸工程进行监理，请将划拨的每笔监理费划入以下账户：户名：*，开户银行：*市商业银行天星支行，账号。第三人根据被告的上述委托书及被告出具的票据向原告支付了 160000 元，2012年 7 月 9 日原告向被告支付了 24

8、000 元。2014 年 10 月 28 日，第三人对嘉美.龙湾水岸工程报送竣工验收备案。2014 年 12 月 23 日，原告向被告邮寄了律师函，表明第三人应分别在2013 年 5 月 5 日前支付原告监理服务费 260000 元，在 2014 年 10 月 30 日前嘉美.龙湾水岸工程竣工验收备案后支付原告 227920.79 元，但因被告不向第三人出具发票，致使原告不能收取服务费，被告已违约，给原告造成了经济损失。要求被告在收到函后三日内协助原告收取监理服务费。2014 年 12 月 29 日，第三人出具情况说明载明：我公司嘉美.龙湾水岸项目建筑面积 117803.78 平方米，应支付监

9、理服务费共计 647920.79 元，我公司根据*A 建设监理*2012 年 6 月 18 日签发的委托书，已前期支付监理服务费160000 元，该 160000 元*A 建设监理*已出具正式发票，余额 487920.79 元待*A 建设监理*向我公司出具正式发票后，我公司将根据监理补充协议，及该委托书的约定，向*支付。支付时，我公司将扣除*向我公司的个人借款 100000元。庭审中，原、被告均认可：原告应承担服务费额的5%的税费，双方在合同中约定的“甲方负责协助乙方收取服务费”是指被告出具收款票据。原告与-.z.第三人均同意原告向第三人借支的 100000 元抵作监理服务费，第三人在支付款项

10、时应予以扣除。经审理后，本院认为原、被告签订的协议应为挂靠经营合同，本院向当事人进行了释明，原告认为原、被告签订的协议无效，将诉讼请求变更为：被告赔偿原告损失 414732.67 元及利息(从 2014 年 10 月 30 日至付清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算)。以上事实有当事人的陈述，营业执照，组织机构代码，*复印件，委托监理合同，监理补充协议，项目责任制协议，授权委托书，委托书，项目总监及总监代表任命书，监理委派单及证书，监理工程委派单，监理业务手册，工程质量监督报告，竣工验收备案书，银行打款凭证，收据，情况说明，快递单，律师函，发票签收回执单及结算业务申请书，项目建设监理联合

11、协议，施工监理日志，工资表，*全林等监理人员工资表等证据予以证实。本院认为，挂靠经营是指由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动，并向被挂靠企业提供挂靠费用的经营形式。在本案中，原、被告于2011 年 10 月 1 日签订的项目责任制协议约定被告授权原告从 2011 年 10月 1 日至 2014 年 9 月 30 日期间，自主承揽工程建设监理业务，并由被告向原告收取一定比例的管理费，同时原告在承揽了由第三人开发的嘉美.龙湾水岸工程的监理工程业务后，原告即以被告的名义与第三人签订*省建设工程委托监理合同，前述一系列行为表明原告是利用了被告的监理资质进行经营活动，并向被告支付挂靠费用

12、，故本案法律关系应为挂告经营合同纠纷。实施工程监理的监理单位应当具备法定资质，因原告无法定资质，以被告名义实施监理行为，据此原、被告签订的项目责任制协议违反了中华人民*国建筑法 第二十六条规定，即禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。故原被告双方所签项目责任制协议应为无效。-.z.依照中华人民*国合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当折价返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在本案中，原告所履行的监理行为是劳务

13、及智力活动的结果，已不能返还，只能折价补偿。原告所监理的第三人的工程已竣工验收，故原、被告应参照双方约定的支付费用的方式来赔偿损失。嘉美.龙湾水岸的龙湾水岸工程监理工程业务是原告承揽，根据原、被告之间的约定，该监理服务费应由原告收取，且 2012 年 6 月 18 日被告出具的委托书载明的也是第三人支付的每笔监理费划入*的账户。因此，在工程竣工验收后，因被告未及时向第三人出具双方约定的票据，导致原告迟延收款，给原告造成了损失，该损失应由被告负担。根据本院查明的事实，第三人应支付的费用总计为 647920.79 元，原告已收取160000 元，第三人尚应支付的监理服务费为 487920.79 元

14、，该部分费用应由被告赔偿给原告。另外，因原、被告均认可原告在收取监理服务费后应承担 5%的税费，且原告应支付被告 15%的费用，故赔偿*围应在第三人应支付监理服务费的基础上扣减原告应当支付给被告的费用，以及原告应当承担的税费，金额应为390336.63 元(487920.79 元-487920.79 元15%-487920.79 元5%)。另外，参照被告与第三人签订的监理补充协议，第三人应在竣工验收并完成有关档案资料后结清监理费用余款，因第三人的工程已于 2014 年 10 月 28 日竣工验收，故原告要求被告支付从 2014 年 10 月 30 日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率

15、计算的利息损失符合法律规定，本院予以支持。被告辩称的自己完成了本案所涉及的监理事务，被告才是收取监理费用的权利人的观点与本院查明的事实不符，认为应当驳回原告的诉讼请求的理由不能成立。虽然原告与第三人均同意原告向第三人借支的 100000 元抵作监理服务费，但由于本案审理的是原、被告间的挂告经营合同纠纷，原告与第三人间的借款关系属于另一法律关系且主体不同一，不能在本案中一并处理，双方可另行解决。综上，依照中华人民*国合同法第五十二条、第五十八条，判决如下：-.z.一、自本判决生效之日起 10 日内，被告*A 建设监理*赔偿原告*390336.63元并支付利息损失(从2014年10月30日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算);二、驳回原告*的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照中华人民*国民事诉讼法第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费 3760.50 元(已减半)，由原告*负担 760.50 元、被告*A 建设监理*负担 3000 元。来源：*文典律师事务所案源库