Ch8代理法.ppt

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1、Ch8 代理法案例甲长期担任A公司的业务主管，在A公司有很大的代理权限。在甲的努力下，A公司生意兴隆，新老客户遍及世界。由于甲公司的董事长嫉妒甲的才能，无理解雇了甲。甲怀恨在心，于是在遭解雇一个月后，继续假冒A公司的名义从老客户B公司处骗得货物，逃之夭夭。B公司要求A公司付款，A公司则以甲假冒公司名义为由拒绝付款。B公司坚持认为在其与甲做生 意期间，他并不知甲已被A公司解雇，并且也未收到关于A公司已解雇甲的任何通知，故B公司是不知情的善意第三人，A公司仍应对甲的无权代理行为负责。双方相持不下，对簿公堂。问：（1）按照国际商法的代理法原则，A公司是否要为甲的无权代理行为负责？（2）甲是否也要承担

2、责任？分析（1）这是个委托人撤回了代理人的代理权后，委托人与代理人之间代理关系的消灭是否对第三人生效的问题。应美法和大陆法的许多国家法律普遍认为，他取决于第三人是否知情。如果第三人之情，第三人就不能要求原委托人对代理人的行为负责；反之，委托人则应负责，以保护善意的第三人的利益。在本案中，由于B公司对A公司与甲之间在交易前已终止代理关系并不之情，故有权要求A公司对甲的无权代理行为负责。（2）甲的行为从商法的角度来看是无权代理行为。在确定了A公司对B公司的付款责任后，甲要向A公司承担还款的责任。如果A公司不承担对B的付款责任，则甲应向B公司承担付款责任。从另一角度上说，甲骗得货物逃之夭夭，若构成诈

3、骗，则同时要负刑事责任。8.1代理法概论 一、代理与代理人的概念 代理是指代理人按照被代理人的委托授权在代理权限内，代表被代理人同 第三人订立合同或作其它的法律行为，由此而产生的权利与义务直接对被代理 人发生效力。被代理人又称委托人或本人；代理人就是受被代理人的委托代替其办事的人；第三人则泛指一切与代理人打交道的人。依据各国法律规定，只要代理人是在被代理人授予他的代理权限内行事，他的行为就对被代理人有约 束力(承担因此而产生的义务，享受因此而产生的权利)，而代理人一般不对此承担个人责任。代理关系本人与代理人之间的关系称为内部关系，本人、代理人与第三人的关系称为外部关系。如何保护第三人利益？大陆

4、法：把委任(mandate)与授权(authority)严格区别，“区别论”，委任是本人与代理人之间的内部关系，而授权行为则是委任合同的对外关系，是本人及代理人与第三人的关系的法律依据。即使委任关系宣告无效或撤销，授权行为仍然存在，代理人与第三人订立的合同仍然有效，本人对此仍然必须负责。区别论的核心是，尽管被代理人在委任合同中对代理人的权限予以限制，但是该限制原则上并不产生对第三人的拘束力。代理关系英美法：“等同论”，“通过他人为的行为视为自己亲自为的行为”。明示授权的代理；默示的授权，即只要本人的行为使人认为某人是他的代理人，并与该代理人订立了合同，那么，这种合同即对本人具有约束力。这就是所

5、谓代理的客观标准。区别论与等同论的不同之处区别论强调代理三方（被代理人、代理人、第三人）关系中的两个不同侧面的区别，即被代理人与代理人之间的内部关系；被代理人和代理人与第三人之间的外部关系。代理权限的授予可以被视为一种由被代理人向第三人所作的单方法律行为；而且对内部关系的限制并不必然地限制外部关系。与英美法系相比，大陆法系更加强调代理关系对外的一面。因此，第三人有权信赖代理的表象，尽管第三人知道、或者有理由知道代理人事实上没有得到授权、或者被代理人限制了代理人的代理权限，被代理人也不得通过对代理人授权的限制来减轻自己的责任。大陆法系的这种外在化思路容易导致过分地保护第三人。与区别论不同，由于英

6、美法系不强调区分被代理人与代理人之间的内部关系和代理人与第三人之间的外部关系，等同论将代理人行为等同于被代理人行为。代理人行为产生的结果与被代理人亲自所为相同。因此，代理人和被代理人之间谁和第三人交易并不重要。二、代理权产生的方式(一)大陆法(代理权产生的原因)1.法定代理：代理权的产生不是由于本人的意思,而是依据法律规定或法院、私人的选任而取得。(1)根据法律规定享有的代理权，例如，父母对未成年子女的代理权；(2)根据法院确定享有的代理权，例如，法院批准的破产人或指定的清算人；(3)根据私人推选取得的代理权，例如，家族推选的遗产管理人。2.意定代理：又称委托代理。即代理权是由被代理人的意思表

7、示而产生 的。这种意思表示或委托授权除有些必须采用书面形式外既可是口头的也可是书面的；既可向代理人表示，也可向第三人表示。这种代理最为普遍和典型。(二)英美法 1明示指定。是指由本人以明示的方式指定某人为其代理人。2客观必须的代理权 客观必须的代理权是在一个人接受委托照管另一人的财产，为了保存财产而必须采取某种明示授权的行为，但是由于客观情况的需要必须视其为具有这种授权。3追认的代理 4不可否认的代理(默示授权)是指某人以其言词或行动使另一人有权以他的名义签订合同等，他就要受该合同的约束，就像他明示地指定了代理人一样。或者以其言论或行动使得第三人合理地相信某人是其代理人，那么，他就必须对此人以

8、其名义所做的行为承担责任。三、无权代理 无权代理，是指欠缺代理权的人所做的代理行为。产生原因主要有四种情况：(1)不具备默示授权的代理；(2)授权行为无效的代理；(3)越出授权范围行事的代理；(4)代理权消灭后的代理。无权代理所做的代理行为，非经本人的追认，对本人是没有约束力的。如果善意的第三人由于无权代理人的行为而遭受损失，则该无权代理人应对善意的第三人负责。所谓的“善意”，是指第三人不知道该代理人是无权代理而言的。如果第三人明知代理人没有代理权而与之订立合同，则属于咎由自取，法律不予以保护。四、代理关系的终止 1根据当事人的行为终止代理关系（1）代理关系于合同规定的期限届满时终止；（2）代

9、理合同中没有规定期限，可以通过双方的同意终止代理关系；（3）本人单方面撤回代理权时，必须事先给代理人以合理的时间的通知；必须赔偿代理人的损失。2根据法律终止代理关系 本人或代理人死亡、破产或丧失行为能力时，代理关系终止。代理关系终止的后果 1当事人之间的后果 在代理关系终止之后，代理人就没有代理权。根据德国商法典规定，代理人对于他在代理期间为本人建立的商业信誉，有权要求本人予以赔偿。赔偿请求，在代理合同终止后3个月内提出。2对第三人的后果 当终止代理关系时，必须通知第三人才能对第三人发生效力。如果没有通知第三人，第三人与代理人订立了合同，则该合同对本人仍具有约束力，本人对此仍然必须负责。但是本

10、人有权要求代理人赔偿其损失。8.2代理的分类 一、一般分类 民事代理与商事代理。商事代理又分为：1根据代理行为的标的分：商业代理（有形商品）和商务代理（无形是盈利性服务：广告代理、保险代理）2根据代理行为的名义分：英美法：显名代理与隐名；代理大陆法：直接代理与间接代理（行纪、牙行）3根据代理人的归属：自营商事代理与他营商事代理一、一般分类4根据代理人的权限：（1）总代理、（2）独家代理：在特定地区享有代销某货物的专营权。委托人向代理人支付佣金，负担经营风险；代理人代表委托人与买主洽谈交易与签订合同。(3)一般代理5根据商事代理的业务类型：销售代理、采购代理、运输代理、广告代理、保险代理、出口代

11、理、进口代理、证券代理、投标代理、旅行代理、保付代理6根据代理人所负的责任分：特别责任代理与普通责任代理二、承担特别责任的代理人 某些代理人在一定的条件下，必须对被代理人与第三人负责。这种代理人称为承担特别责任的代理人。1信用担保代理人对本人承担特别责任。在他所介绍的买方，即第三人不付货款时，由他赔偿委托人即本人因此而遭受的损失。对第三人承担特别责任的代理人 2运输代理人 运输代理人接受客户(本人)的委托，向轮船公司(第三人)订舱位，如果客户到时没有装运货物，则代理人必须支付空舱费。3保险经纪人 如果被保险人不缴纳保险费，则经纪人必须直接负责对保险人缴纳保险费。4对商业跟单信用证加以保兑的保兑

12、行 开证行是委托人(本人)，保兑行是代理人，卖方是受益人(第三人)。对第三人承担特别责任的代理人5保付代理人（1）保付代理人自己为买方(本人)订购货物，与卖方签订买卖合同，从而根据合同对货款以及接受货物负责；（2）保付代理人以代理人的身份为国外的买方订货，与本国的卖方(第三人)订立买卖合同，但是同时加上代理人自己的保证，表明他自己对货款负责，从而使得保付代理人作为卖方的第三人承担了特别责任。保付代理人对第三人承担责任，而信用担保人则对本人承担责任。8.3代理的内部关系 本人与代理人之间的关系，是合同关系，内部关系。一、代理人的主要义务 1服从的义务：按本人指示完成其代理任务。2谨慎的义务 代理

13、人有义务以足够的谨慎和小心履行其代理职责，并运用自己所具有的技能完成代理任务。如果代理人不履行其义务，或者在替本人处理事务时有过失，致使本人遭受损失，则代理人应对本人负赔偿的责任。3亲自履行的义务 代理人不得把本人授予的代理权委托他人，让别人替他履行代理义务。一、代理人的主要义务 4报账的义务 代理人有义务对全部代理交易进行记账，并根据被代理人的要求报告账目，同时有义务将被代理人所收的款项与其个人财产分别存放，并将应交款项全部交给被代理人。5保密的义务 代理人不得泄露在代理业务中获得的保密情报与资料。一、代理人的主要义务6忠实的义务(1)代理人必须及时地将他所掌握的有关客户的全部必要情况通知与

14、披露给本人，以供本人考虑是否与该客户订立合同。(2)代理人不得以本人的名义与自己订立合同，除非事先取得本人的同意，也不得同时兼任合同双方的代理人。(3)代理人不得接受贿赂或谋取其他私利，或与第三人恶意串通损害本人的利益，或从事其他有违于本人的行为。代理人不得谋取超出其本人付给他的佣金或酬金以外的任何私利。二、本人的义务 1支付佣金（1)本人不经代理人的介绍，直接从代理人代理的地区内收到订货单，直接与第三人订立买卖合同时，是否仍须对代理人照付现金；(2)代理人所介绍的买主在日后连续订货时，是否仍须支付佣金,取决于代理合同的规定。2偿还代理人因履行代理义务而产生的债务 代理人因执行本人指示的任务而

15、支出了费用或遭受损失时，则有权要求本人予以赔偿。3有义务让代理人检查核对其账册 8.4代理的外部关系 一、大陆法 1.直接代理（商业代理人）：代理人在代理权限内以代表的身份，即以本人的名义与第三人订立合同，其效力直接及于本人的。2.间接代理（行纪人）：指代理人为了被代理人的利益，但并不表明自己是代理人，也不披露被代理人姓名，只是以自己的名义与第三人进行民事活动，日后再将其权利义务通过一个合同移转于被代理人的代理。在间接代理情况下，第三人不能直接对被代理人主张权利，反之亦然，只有当代理人把从这种代理活动中所得的权利义务通过另外一个合同转让给被代理人后，被代理人与第三人之间才产生权利义务关系。二、

16、英美法 英美法系所关心的并不是代理人究竟以代表的身份还是以本人的名义与第三人签约的形式。它的分类所涉及的是商事交易的实质内容，即由谁来承担代理人与第三人所签订合同的责任。在国际商事交易实践上，从第三人的角度看。根据代理人在交易中是否披露本人的姓名和身份，英美法上的本人可以分为以下三种情况：1、显名代理。即代理人在交易中既公开被代理人的存在，又公开被代理人的姓名，在合同中注明代表被代理人签订本合同和被代理人姓名。2、隐名代理。即代理人在交易中公开被代理人的存在，但不公开被代理人的姓名，在合同中注明代表被代理人签订合同。3、不公开被代理人身份的代理。3不公开被代理人身份的代理代理人对合同应当负责，

17、但未被披露的被代理人有权介入合同并直接对第三人行使请求权或对第三人起诉从而直接取得了此合同的权利并承担义务，除非他的介入与合同条款相抵触；而第三人在发现了被代理人之后，在被代理人与代理人之间享有选择权，向二者之一请求承担合同义务或起诉。但是第三人一旦选定了要求本人或代理人承担义务之后，他就不能改变主意对他们当中的另一个人起诉。没有披露的本人在行使介入权时有两项限制(1)如果没有披露的本人行使介入权会与合同的明示的或默示的条款相抵触，他就不能介入合同；(2)如果第三人是基于信赖代理人的才能或清偿能力而与其订立合同的，则没有披露的本人也不能介入该合同。8.5中国的代理法与外贸代理制 一、中国的代理

18、法律制度没有代理法。民法通则直接代理：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对其代理人的代理行为应承担民事责任。对间接代理，没有明文规定。没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人的名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。一、中国的代理法律制度代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。如果代理人与第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。如果第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造

19、成损害的，由第三人和行为人负连带责任。代理人知道被委托代理的事项违法而仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法而不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。二、中国关于代理的分类 民法通则：委托代理、法定代理和指定代理。合同法：委托、行纪与居间。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。中国的外贸代理制则与此相类似。居间合同是居间

20、人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。三、中国的外贸代理制 1991年8月29日，原外贸部颁布了关于对外贸易代理制的暂行规定，以部门规章的形式首次对我国的外贸代理制作了比较系统的规定。所谓外贸代理制，就是由中国的外贸公司充当国内用户与供货部门的代理人，代表其签订进出口合同，收取一定的佣金或手续费的制度。根据规定，我国外贸代理制度表现为两种情况：一种是代理人依照国家有关规定，接受被代理人的委托，并以被代理人的名义对外签订进出口合同，收取约定的佣金，这和一般的代理相吻合，可以用民法通则中的有关法规来进行调整。另一种是代理人接受被代理人的委托，并以代理人自己的

21、名义对外签订进出口合同，收取约定的佣金或手续费。在这种代理制度下，由于是以代理人的名义和第三人签订的合同，所以被代理人与第三人不能相互主张权利，如果发生了争议，被代理人必须通过代理人与对方进行诉讼。被委托人和第三人的权力:自动介入权：代理人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道代理人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束代理人和第三人的除外。委托人的介入权：当代理人以自己的名义与第三人订立合同时，如果第三人不知道代理人与委托人之间的代理关系，当代理人因为第三人的原因无法对委托人履行义务，委托人可以行使代理人对第

22、三人的权利。第三人的选择权：代理人因为委托人的原因对第三人不履行义务，代理人应当向第三人披露委托人，此时第三人可以选择受托人或者代理人作为相对人主张其权利。但第三人一旦选定主张权利的对象，就不得更改。8.6国际代理法的统一国际代理法的统一世界上各国家都有自己的代理法，在代理的概念、代理权的产生和代理关系的内容等问题上，不仅大陆法和英美法国家之间存在着差异，就是在两大法系内部各国之间也有一些差别，影响了国际民间商事交往的顺利进行。因此，法律界和商业界都致力于寻求统一各国代理法的可能性，以使国际代理纠纷减少到最底限度，他们采用了三种解决办法。第一，试图使委托人和代理人之间的代理合同条款实现标准化。

23、第二，传播各国代理法，特别是其中的强制性规范和保护性法规。第三，制定国际代理公约，国际私法协会已经起草了四个公约，最后的一个国际货物销售代理公约于1983年在日内瓦外交会议上通过，但目前尚未生效。案例李某受单位委派到某国考察，王某听说后委托李某代买一种该国产的名贵药材。李某考察归来后将所买的价值1500元的药送至王某家中。但王某的儿子告诉李某，其父已于不久前去世，这药本来就是给他治病的，现在父亲已不在，药也就不要了，请李某自己处理。李某非常生气，认为不管王某是否活着，这药王家都应该收下。问题1李某的行为的法律后果到底应由谁来承担?2药是否应由王家出钱买下?为什么?分析1李某购买名贵药材是受王某

24、的委托才进行的，其行为应属民事代理。民法通则第63条第2款规定，代理人在代理权限内，以代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。因此，本案中李某购买药材的行为后果应由王某承担。2根据最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)第82条的规定，当被代理人死亡后，代理人由于不知道被代理人死亡而为的民事法律行为仍然有效。也就是说，代理人因实施代理行为所取得的后果应由被代理人的继承人受领，由此所产生的债务作为被代理人的债务，以被代理人的遗产或者其继承人或受遗赠人来承担。本案中，王家理当出钱买下此药。【案 例】A企业书面授权其代理人郭某以4.00

25、-4.20元的单价与B企业签定一买卖合同。但郭某在与B企业的合同谈判过程中，认为A企业的最高授权价格仍比正常的市场价格低，于是在与B企业反复磋商下，2001年4月1日与B企业签定了单价为4.50元、合同标的额为200万元的买卖合同。最近3年，B企业一直通过郭某与A企业签定买卖合同，但B企业并不知道在该买卖合同中代理人郭某已超越了其代理权。根据合同约定，A企业在2001年7月1日-5日期间向B企业提供全部货物，B企业收到货物的10天内对货物进行检验，并于8月1日前向A企业支付全部货款200万元。2001年7月5日，A企业按照合同约定将全部货物交给B企业，B企业与7月7日对货物进行检验时，发现部分

26、货物质量有问题，但未通知A企业。8月2日，A企业要求B企业支付200万元的货款，B企业以部分货物质量有问题为由表示拒绝。A企业在对B企业的调查中发现，B企业拒绝付款的真正原因是B企业已丧失支付能力，B企业同时欠C企业到期债务200万元。但B企业享有对D企业的到期债权200万元，由于B企业管理混乱，B企业一直没有对D企业主张其债权。2001年8月20日，A企业向人民法院请求以自己的名义代为行使B企业对D企业的到期债权200万元。人民法院经审理后认定代位权成立，A企业胜诉。裁定由D企业向A企业履行清偿义务，同时A与B、B与D的债权债务关系消灭。C企业得知人民法院的裁定后，向A企业主张应由A、C平均

27、分配D企业偿还的200万元，A企业表示拒绝。【案例分析】A、B企业的买卖合同是否成立A、B企业的买卖合同成立。根据合同法的有关规定，行为人没有代理权、超越代理权、代理权终止后以被代理人名义订立合同，善意相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。在本案中，由于最近3年B企业一直通过郭某与A企业签定买卖合同，而且4.50元的单价属于正常的市场价格，因此可以推定B企业为善意相对人，而且B企业有理由相信行为人郭某（有A企业的书面授权）有代理权，因此郭某的代理行为有效，郭某以A企业的名义与B企业的买卖合同成立。【案例分析】B企业拒绝付款的理由是否成立？B企业拒绝付款的理由不成立。根据合同法的有关

28、规定，在买卖合同中，当事人约定检验期间的，买方应在检验期间内将标的物的数量或质量不符合约定的情形通知卖方，买方怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。在本案中，双方约定的检验期间为7月6日-15日。但B企业未在该检验期间内将部分货物的质量不符合约定的情况及时通知A企业，则视为货物的数量和质量符合约定，因此B企业拒绝付款的理由不成立。【案例分析】人民法院的裁定是否符合有关规定？人民法院的裁定符合规定。根据合同法解释的有关规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系即予消灭。在本案中

29、，债权人A向次债务人D提起的代位权诉讼应人民法院审理后认定代位权成立的，人民法院裁定“由D企业向A企业履行清偿义务，同时A与B、B与D的债权债务关系消灭”符合法律规定【案例分析】如果A企业代位诉讼的诉讼费为2万元，由谁承担？l2 2万元的诉讼费用由万元的诉讼费用由D D企业承担。根据企业承担。根据合同法解释的有关规定，在代位权合同法解释的有关规定，在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担。在本案中，人民法院裁定债务人负担。在本案中，人民法院裁定债权人权人A A向次债务人向次债务人D D提起的代位权诉讼应提起的代位权诉讼应人民法院审理后认定代位权成立的

30、，人民法院审理后认定代位权成立的，A A企企业胜诉，因此诉讼费应由业胜诉，因此诉讼费应由D D企业承担。企业承担。【案例分析】C企业的主张是否成立？为什么？C C企业的主张不成立。根据合同法解释企业的主张不成立。根据合同法解释的有关规定，债权人行使代位权，其的有关规定，债权人行使代位权，其债权就代位权行使的结果有优先受偿权债权就代位权行使的结果有优先受偿权利。在本案中，债权人利。在本案中，债权人A A的代位权诉讼成的代位权诉讼成立，因此其债权就其代位权行使的结果立，因此其债权就其代位权行使的结果（200200万元）有优先受偿权，因此万元）有优先受偿权，因此C C企业企业的主张不成立。的主张不成立。