合同管理第十章.ppt
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1、第十章第十章 索索赔赔的的处处理理(一一)本章提要:索赔处理是指承包商的索赔管理工作过程,包括索赔机会搜寻、索赔理由、索赔事件的影响分析和索赔值的计算(在第11)、索赔的证据、起草索赔报告等。索赔工作过程必须符合合同的规定,必须贯穿在承包商的整个项目管理系统中。第一节 索赔工作程序一、索赔工作的特点 与工程项目的其它管理工作不同,索赔的处理和解决有如下特点;1对一特定干扰事件的索赔没有预定的统一标准的解决。要达到索赔的目的需要许多条件。它的主要影响因素有:(l)合同背景,即合同的具体规定。索赔的处理过程、解决方法、依据、索赔值的计算方法都由合同规定。不同的合同,对风险有不同的定义和规定,有不同
2、的赔(补)偿范围、条件和方法,则索赔会有不同的解决结果,甚至有时索赔还涉及到适用于合同关系的法律。(2)业主以及工程师的信誉、公正性和管理水平。如果业主和工程师的信誉好,处理问题比较公正,能实事求是地对待承包商的索赔要求,则索赔比较容易解决;而如果他们其中一人或两人都不讲信誉,办事不公正,则索赔很难解决。虽然承包商有将索赔争执递交仲裁的权力,但大多数索赔争执是不能递交仲裁的,因为仲裁费时、费钱、费精力。而大多数索赔数额较小,不值得仲裁。它们的解决只有靠业主、工程师和承包商三方协商。如果业主和工程师管理水平不高,例如业主不太精明,工程师也比较平庸,则索赔易于解决;而如果业主是十分精明的管理专家,
3、或业主聘请管理公司进行合同管理,则通常索赔比较困难。(3)承包商的工程管理水平。从承包商的角度来说,这是影响索赔的主要因素,包括:承包商能全面完成合同责任,严格执行合同,不违约;工程管理中没有失误行为;有一整套合同监督、跟踪、诊断程序,并严格执行这些程序;有健全有效的文档管理系统等。(4)承包商的索赔业务能力。如果承包商重视索赔,熟悉索赔业务,严格按合同规定的要求和程序提出索赔,有丰富的索赔处理经验,注重索赔策略和方法的研究,则更容易取得索赔的成功。(5)合同双方的关系。合同双方关系密切,业主对承包商的工作和工程感到满意,则索赔易于解决;如果双方关系紧张,业主对承包商抱着不信任的甚至是敌对的态
4、度,则索赔难以解决。2索赔和律师打官司相似,索赔的成败常常不仅在于事件本身的实情,而且在于能否找到有利于自己的书面证据,能否找到为自己辩护的法律(合同)条文。例如在上章的实例中,我国分包商确实为TL公司完成了许多口头指令的工程和工作。这是事实。但由于分包商没有书面证据(尽管有实物证据!),索赔就是不能成立。合同和事实根据(书面证据)是索赔的两个最重要的影响因素。3对干扰事件造成的损失,承包商只有“索”,业主才有可能“赔”,不“索”则不“赔”。如果承包商自己放弃索赔机会,例如,没有索赔意识,不重视索赔,或不懂索赔;不精通索赔业务,不会索赔;或对索赔缺乏信心,怕得罪业主,失去合作机会,或怕后期合作
5、困难,不敢索赔,则任何业主都不可能主动提出赔偿。一般情况下,工程师也不会提示或主动要求承包商向业主索赔。所以索赔完全在于承包商自己,他必须有主动性和积极性。承包商的索赔主动性和积极性表现在:培养工程管理人员的索赔意识和索赔业务能力,在工程管理中推行有效的索赔管理;积极地寻找索赔机会;一经发现索赔机会,则应及早地提出索赔意向通知,主动报告并请示工程师;及早提交索赔报告(不必等到索赔有效期截止前);在提出索赔要求后,经常与业主,与工程师接触、协商,敦促工程师及早审查索赔报告,业主及早审查和批准索赔报告;催促业主及早支付赔(补)偿费等。在一般情况下,索赔提出并解决得越早,承包商越主动,越有利。而拖延
6、多有不利:(1)可能超过合同规定的索赔有效期,导致索赔要求无效;(2)尽早提出索赔意向,对业主和工程师起提醒作用,敦促他们及早采取措施,消除干扰事件的影响。这对工程整体效益有利,否则承包商有利用业主和工程师过失(干扰事件)扩大损失,以增加索赔值之嫌。(3)拖延会使业主和工程师对索赔的合理性产生怀疑,影响承包商的有利的索赔地位;(4)“夜长梦多”,可能会给索赔的解决带来新的波折,如工程中会出现新的问题,对方有充裕的时间进行反索赔等;(5)尽早提出,尽早解决,则能尽早获得赔偿,增强承包商的财务能力。拖延会使许多单项索赔集中起来,带来处理和解决的困难。当索赔额很大时,尽管承包商有十分的理由,业主会全
7、力反索赔,会要求承包商在最终解决中作出让步。承包商对待每一个索赔,特别对重大的一揽子索赔,要象对待一个新工程项目一样,进行认真详细的分析、计划,有组织、有步骤地工作。4索赔是以利益为原则,而不是以立场为原则,不以辨明是非为目的。承包商追求的是,通过索赔(当然也可以通过其它形式或名目)使自己的损失得到补偿,获得合理的收益。在整个索赔的处理和解决过程中,承包商必须牢牢把握这个方向。由于索赔要求只有最终获得业主、工程师、或调解人、或仲裁人等的认可才有效,最终获得赔偿才算成功,所以索赔的技巧和策略极为重要,承包商应考虑采用不同的形式、手段,采取各种措施争取索赔的成功,同时又不损害双方的友谊,又不损害自
8、己的声誉。由于合同管理注重实务,所以对案例的研究是十分重要的。在国际工程中,许多合同条款的解释和索赔的解决要符合通常大家公认的一些案例,甚至可以直接引用过去典型案例的解决结果作为索赔理由。但对索赔事件的处理和解决又要具体问题具体分析,不可盲目照搬以前的案例,或一味凭经验办事。在国际工程中,许多相同或相近的索赔事件,有时处理过程,索赔值的计算方法(公式、依据)不同,可能得到完全不同甚至相悖的解决结果。这是毫不奇怪的。所以在分析研究一些书和杂志中介绍的索赔案例时,应注意它的特点,如合同背景、环境、合同实施和管理过程、合同双方的具体情况和其它细节问题,如合同双方的索赔(反索赔)策略等。这些对合同问题
9、的解决有极大的影响。而这些常常在书中和杂志中很难清楚和详细地介绍。所以阅读和分析索赔案例切不可象看小说一样,只注重事件起因和最终结果,否则会产生误导。所以人们更应注重索赔管理的方法、程序、处理问题的原则,从一些案例中吸取经验和教训。二、索赔工作程序 索赔工作是指对一个(或一些)具体的干扰事件进行索赔所涉及到的工作。它包括许多工作内容和过程。从总体上分析,承包商的索赔工作包括如下两个方面:1承包商与业主和工程师之间涉及索赔的一些业务性工作。这些工作,以及工作过程通常由承包合同条件规定。FIDIC合同条件对索赔程序和争执的解决程序有非常详细的和具体的规定。承包商必须严格按照合同规定办事,按合同规定
10、的程序工作。这是索赔有效性的前提条件之一。2承包商为了提出索赔要求和使索赔要求得到合理解决所进行的一些内部管理工作。这些工作为索赔的提出和解决服务,所以:(l)它们必须与合同规定的索赔程序同步地协调地进行。(2)这些工作又应融合于整个施工项目管理中,在项目实施过程中处理,同时又获得项目管理的各职能人员和职能部门的支持和帮助。图10一l为国外某项目管理公司的索赔工作程序。它将索赔工作分为两个阶段,即内部处理阶段和解决阶段。每个阶段又分为许多工作。在国际工程中,索赔工作通常可能细分为如下几大步骤:1索赔意向通知。在干扰事件发生后,承包商必须抓住索赔机会,迅速作出反应,在一定时间内(FLDIC条件规
11、定为28天),向工程师和业主递交索赔意向通知。该项通知是承包商就具体的干扰事件向工程师和业主表示的索赔愿望和要求,是保护自己索赔权利的措施。如果超过这个期限,工程师和业主有权拒绝承包商的索赔要求。在国际工程中许多承包商因未能遵守这个期限规定,致使合理的索赔要求无效。2索赔的内部处理。一经干扰事件发生,承包商就应进行索赔处理工作,直到正式向工程师和业主提交索赔报告。这一阶段包括许多具体的复杂的分析工作(见图102):(1)事态调查,即寻找索赔机会。通过对合同实施的跟踪、分析、诊断,发现了索赔机会,则应对它进行详细的调查和跟踪,以了解事件经过、前因后果,掌握事件详细情况。在实际工作中,事态调查可以
12、用合同事件调查表进行。(2)干扰事件原因分析,即分析这些干扰事件是由谁引起的,它的责任该由谁来负担。一般只有非承包商责任的干扰事件才有可能提出索赔。如果干扰事件责任常常是多方面的,则必须划分各人的责任范围,按责任大小,分担损失。(3)索赔根据,即索赔理由,主要是指合同条文,必须按合同判明干扰事件是否违约,是否在合同规定的赔(补)偿范围之内。只有符合合同规定的索赔要求才有合法性,才能成立。对此必须全面地分析合同,对一些特殊的事件必须作合同扩展分析。(4)损失调查,即为干扰事件的影响分析。它主要表现为工期的延长和费用的增加。如果干扰事件不造成损失,则无索赔可言。损失调查的重点是收集、分析、对比实际
13、和计划的施工进度,工程成本和费用方面的资料,在此基础上计算索赔值。(5)收集证据。一经干扰事件发生,承包商应按工程师的要求做好并在干扰事件持续期间内保持完整的当时记录,接受工程师的审查。证据是索赔有效的前提条件。如果在索赔报告中提不出证据,索赔要求是不能成立的。按FIDIC条件,承包商最多只能获得有证据能够证实的那部分索赔要求的支付。所以承包商必须对这个问题有足够的重视。(6)起草索赔报告。索赔报告是上述各项工作的结果和总括。它是由合同管理人员在其他项目管理职能人员配合和协助下起草的。它表达了承包商的索赔要求和支持这个要求的详细依据。它将由工程师、业主、或调解人、或仲裁人审查、分析、评价。所以
14、它决定了承包商的索赔地位,是索赔要求能否获得有利和合理解决的关键。3提交索赔报告 承包商必须在合同规定的时间内向工程师和业主提交索赔报告。FIDIC条件规定,承包商必须在索赔意向通知发出后的28天内,或经工程师同意的合理时间内递交索赔报告。如果干扰事件持续时间长,则承包商应按工程师要求的合理时间间隔,提交中间索赔报告(或阶段索赔报告),并于干扰事件影响结束后的28天内提交最终索赔报告。4解决索赔 从递交索赔报告到最终获得赔偿的支付是索赔的解决过程。这个阶段工作的重点是,通过谈判,或调解,或仲裁,使索赔得到合理的解决。(1)工程师审查分析索赔报告,评价索赔要求的合理性和合法性。如果觉得理由不足,
15、或证据不足,可以要求承包商作出解释,或进一步补充证据,或要求承包商修改索赔要求,工程师作出索赔处理意见,并提交业主。(2)根据工程师的处理意见,业主审查、批准承包商的索赔报告。业主也可能反驳,否定或部分否定承包商的索赔要求。承包商常常需要作进一步的解释和补充证据;工程师也需就处理意见作出说明。三方就索赔的解决进行磋商,达成一致,这里可能有复杂的谈判过程。对达成一致的,或经工程师和业主认可的索赔要求(或部分要求),承包商有权在工程进度付款中获得支付。(3)如果承包商和业主双方对索赔的解决达不成一致,有一方或双方都不满意工程师的处理意见(或决定),则产生了争执。双方必须按照合同规定的程序解决争执,
16、最典型的和在国际工程中通用的是FIDIC合同条件规定的争执解决程序。第十章第十章 索索赔赔的的处处理理(二二)第二节索赔机会和干扰事件一、寻找索赔机会 在合同实施过程中经常会发生一些非承包商责任的,而且承包商不能影响的干扰事件。它们不符合“合同状态”,造成施工工期的拖延和费用的增加,是承包商的索赔机会。承包商必须对索赔机会有敏锐的感觉。寻找和发现索赔机会是索赔的第一步。在承包合同的实施中,索赔机会通常表现为如下现象:1业主或他的代理人,工程师等有明显的违反合同,或未正确地履行合同责任的行为。2承包商自己的行为违约,已经或可能完不成合同责任,但究其原因却在业主,工程师或他的代理人等。由于合同双方
17、的责任是互相联系,互为条件的,如果承包商违约的原因是业主造成,同样是承包商的索赔机会。3工程环境与“合同状态”的环境不一样,与原标书规定不一样,出现“异常”情况和一些特殊问题。4合同双方对合同条款的理解发生争执,或发现合同缺陷,图纸出错等。5业主和工程师作出变更指令,双方召开变更会议,双方签署了会谈纪要、备忘录、修正案、附加协议。6在合同监督和跟踪中承包商发现工程实施偏离合同,如月形象进度与计划不符、成本大幅度增加、资金周转困难、工程停滞、质量标准提高、工程量增加、施工计划被打乱、施工现场紊乱、实际的合同实施不符合合同事件表中的内容,存在差异等。寻找索赔机会是合同管理人员的工作重点之一。一经发
18、现索赔机会就应进行索赔处理,不能有任何拖延。二、干扰事件 索赔机会常常表现为具体的干扰事件。干扰事件是索赔处理的对象,事态调查、索赔理由分析、影响分析、索赔值计算等都针对具体的干扰事件。在承包工程中(特别在国际工程中),常见的可以提出索赔的干扰事件有:1业主没有按合同规定的要求交付设计资料、设计图纸,使工程延期。例如,推迟交付,提供的资料出错,合同规定一次性交付,而实际上分批交付等;业主提供的设备、材料不合格,或业主未在规定的时间内提供。2业主没按合同规定的日期交付施工场地,交付行驶道路,接通水电等,使承包商的施工人员和设备不能进场,工程不能及时开工,延误工期。3工程地质与合同规定的不一样,出
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