劳动合同法操作实务演示教学.doc

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1、Good is good, but better carries it.精益求精，善益求善。劳动合同法操作实务-劳动法实务知识第一章 劳动合同的订立1、什么是事实劳动关系？案例：王某是某私营公司新招聘的一名女职工，岗位是行政助理，月薪1500元，公司想再考查几个月，一直未与王某签订书面的劳动合同，也未给她缴纳社保，2个月过去了，一天王某在下班回家的路上发生了交通事故，一侧肋骨骨折两根。王某找到公司的老板要求认定工伤，老板称，对你的工作表现公司并不满意，你在这也没签合同，2个多月也没干多少活，我多给你一个月的工资，你好好休息，以后就不用来了。王某看公司不给解决，于是向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，

2、公司答辩称，我们没有与王某签订劳动合同，就不能说与他之间形成了劳动关系，所以不承担责任。那么公司的主张成立吗？律师点评：本案中公司虽然没有与王某签订书面的劳动合同，但王某确实为公司提供了劳动，公司也为其支付了两个月的工资报酬，同时王某遵守公司的各项规章制度，服从公司的管理，因此，虽然没有签订书面的劳动合同，他们之间也形成了事实的劳动关系。既然该公司已经与王某形成了事实劳动关系，按照劳动法第七十二条的规定，就有义务为王某缴纳社保，公司没有给王某缴纳工伤保险，不影响王某的工伤认定，其相应的工伤待遇不是由工伤保险基金支付，而是全部由该公司承担。法律依据：关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发（20

3、05）12号）2、事实劳动关系的终止需要支付经济补偿金吗？案例：马某在某科技公司工作了5年，从事研发工作，月薪5000元，公司一直未与其签订书面的劳动合同，2007年年底公司以富余人员太多为由，提出与马某终止劳动关系，马某办理完离职手续后，向公司提出要求支付经济补偿金，遭到了公司的拒绝，公司给马某的理由是，我们之间没有劳动合同，是事实劳动关系，双方均可随时结束这种关系，没有义务支付补偿金。马某不服提起仲裁，公司的理由成立吗？律师点评：本案中，该公司虽然未与马某签订劳动合同，但双方已形成事实劳动关系，公司提出终止劳动关系的，应当按照马某在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。法律依据

4、：关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发（2005）12号）第三条第二款用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。3、用人单位不签订书面的劳动合同有哪些风险吗？案例：据全国人大常委会执法检查组检查劳动法实施情况报告看，中小型非公有制企业劳动合同签订率不到20%，个体经济组织的签订率更低。实践中不签订书面劳动合同的单位大量存在，那么，劳动合同法实施后，不签订书面的劳动合同有哪些法律风险呢？律师点评：签订书面的劳动合同是法律的强制性规定，如不签订劳动合同存在很大的法律风险,具体有：（1）用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳

5、动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；（2）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。可见，劳动合同法对事实劳动关系是严格禁止的。法律依据：劳动合同法第十条第一款建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。劳动合同法第十四条第三款用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。劳动合同法第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。4、用人单位聘用退休人员是否属于劳动关系？案例：张阿姨身体硬朗，退休前是一名注册会计师

6、，从事会计工作多年，退休后在家无事。有一家公司想招聘一名工作经验丰富的财务主管，张阿姨前去应聘，一方面张阿姨看上去很年轻，另一方面具有丰富的财务工作经验，公司决定聘用张阿姨为财务主管，因张阿姨已经办理了退休手续，公司能与张阿姨签订劳动合同吗？律师点评：劳动合同对于签订合同的主体身份有特别要求。订立劳动合同的劳动者，必须具有劳动权利能力和劳动行为能力。劳动者的劳动权利能力和劳动行为能力始于16周岁（经过特别批准的可低于16周岁，如小演员、小运动员等），终于离休、退休等退出劳动岗位。在本案中，张阿姨达到法定年龄已经办理了退休手续，退出劳动岗位，已不具有劳动法意义上劳动者的主体资格，不能再建立劳动关

7、系，公司可以与张阿姨签订退休人员反聘协议，双方的权利义务由双方约定，双方的法律关系属于劳务关系，适用于民法、合同法，不属于劳动法律的调整范围。法律依据：劳动法第十五条劳动合同法第二条5、订立劳动合同能收取押金、扣留身份证吗？案例：曲某应聘到某四星级酒店做服务员，上班的第一天在办入职手续时，人力资源主管按照酒店的规定要求曲某交纳一千元押金后领取工作服，并将身份证交公司保管。曲某不明白酒店为什么有这样的规定。人力资源主管解释说，因为餐饮行业服务员流动性较大，有些人说走就走，连个招呼都不打，工作服也不退，所以酒店也是没办法才制定这样的规定。曲某问酒店的做法合法吗？律师点评：酒店的做法是违法的，法律禁

8、止用人单位以任何形式向劳动者收取抵押金，也不得扣押劳动者的身份证。用人单位如果担心发生员工给单位造成损失，不承担赔偿责任就离职的情况，应通过加强内部管理来解决，而不能简单地采用收取抵押金的错误方式。法律依据：劳动合同法第九条劳动合同法第八十四条6、试用期的期限和工资应如何约定？案例：2008年1月5日小沙应聘到某外资公司做前台，公司与小沙签订了一年的劳动合同，约定了三个月的试用期，试用期工资700元，转正后工资为1500元，合同签订后，小沙把合同拿回家给母亲看，母亲看了以后觉得试用期的工资太少了，于是小沙决定请教律师，这份合同的约定是否有违法之处？律师点评：劳动合同中试用期的期限是根据劳动合同

9、期限的长短而确定。本案中关于试用期的期限和工资的约定都是违法的。首先，一年期限的劳动合同约定三个月试用期是违法的，按照劳动合同法第十九条规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月。也就是说，一年期限的劳动合同最多可以约定2个月的试用期。其次，试用期工资的约定也是违法的，按照劳动合同法第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于劳动合同约定工资的百分之八十，并不低于用人单位所在地的最低工资标准。本案中劳动合同约定的工资为1500元，试用期的工资不应低于1200元，所以，试用期的工资700元低于法定标准。法律依据：劳动合同法第十九条劳动合同法第二十条7、只签订试用期合同有效吗？案例：

10、2008年1月3日王某被一家公司录用，公司只与王某签订一份6个月的试用期合同，试用期工资为1600元，转正以后的工资为2000元。公司解释说，我们公司都是这操作的，只有通过了试用期才能签订正式的劳动合同，这样的试用期合同合法吗？律师点评：试用期是以劳动合同的存在为前提的，如果不存在劳动合同，试用期自然就失去了基础，按照劳动合同法的规定，用人单位在劳动合同中仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同的期限。由于试用期不成立，试用期内的工资约定无效，王某可以直接向公司要求按转正后的工资标准支付工资。法律依据：劳动合同法第十九条8、解除试用期的员工需要理由吗？案例：何某应聘到一家外资公司做翻译，

11、签订了3年期的劳动合同，约定了3个月的试用期，在试用期内何某因病请了3天病假，在工作中有过几次小的翻译错误，引起了公司老板的不满，决定不再用何某，人力资源主管就通知何某到财务结帐，明天不用来上班了。何某不服申请仲裁，认为公司没有理由解除劳动合同，要求恢复劳动关系，公司则认为，既然是试用期解除就不需要理由。公司的主张成立吗？律师点评：该公司的主张是实践中常见的重大误解，很多用人单位认为在试用期内无须理由可以随意解除劳动合同，实际上，这种观点是错误的。用人单位在试用期解除劳动者是需要证明劳动者不符合录用条件的，向劳动者说明合法的理由是试用期内解除的必要条件，所以，该公司的主张不能成立。建议用人单位

12、在使用劳动合同试用期的问题上，应注意做好如下几个方面的工作：1）在进行人才招聘之前，要根据招聘职位的要求，制定出完整的、具有操作性的录用条件；2）对处在试用期内的员工，要注意在工作中随时按录用条件进行考察；3）发现员工不符合录用条件时，要及时取得能证明该员工不符合录用条件的证据；4）证明员工不符合录用条件后，若想与其解除劳动合同，要在试用期内解除，否则，拖过试用期后就无法依据该条款解除了。法律依据：劳动法第二十五条劳动合同法第二十一条9、用假学历签订的劳动合同有效吗？案例：“北大假博士”刘某伪造了北大的本科、硕士、博士学历，应聘郑州航院教师职位，该学院信以为真，按照博士待遇支付给刘某4万元安家

13、费，并分配120平方米住房一套。刘某到郑州航院上班后，学院发现刘某的工作表现很一般，学生反映也不好，刘某还要求提高待遇，郑州航院向北京大学查询，发现受骗遂向公安局报案。法院最终以诈骗罪判决刘某3年6个月有期徒刑并处罚金4000元。在本案中，刘某签订的劳动合同有效吗？律师点评：诚信是双方平等自愿、协商一致订立劳动合同的前提，刘某以假学历应聘的行为，违反了诚实信用原则，属于欺诈行为，对于“欺诈”劳动部解释为一方当事人故意告知对方当事人虚假的情况，或者故意隐瞒真实的情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。根据劳动合同法第二十六条第一款之规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思

14、的情况下订立的劳动合同无效，所以，刘某与学院签订的劳动合同属于无效合同。同时刘某的行为触犯了刑法，构成诈骗罪，承担了相应的刑事责任。法律依据：劳动合同法第二十六条劳动法第十八条10、“工伤概不负责”的条款有效吗？案例：某建筑公司招用一批建筑工人，在合同中约定，工伤概不负责，合同签订后，其中的一名工人在施工过程中被建筑物上掉下来的钢管砸断脚趾，要求公司申报工伤，报销医药费用，公司认为，事先在合同中约定，工伤概不负责，公司就不承担任何责任，那么这样的条款有效吗？律师点评：用人单位在劳动合同中约定“工伤概不负责”是无效条款，早在1988年最高院民他字第1号关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复就

15、指出，这种行为既不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德，应属于无效的民事行为。劳动合同法第二十六条规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的无效，可见，劳动者发生了工伤事故，用人单位就必须按工伤保险条例的有关规定，落实医疗待遇、停工留薪期待遇和伤残待遇等。法律依据：劳动合同法第26条11、用人单位必须为员工缴纳社会保险吗？案例：某私营公司高薪聘请张某从事计算机软件开发工作，双方在谈到工资待遇时，公司董事长说：“给你定的工资是月薪12000元，不过丑话说前面，公司就不负担其他费用了，社保你自己解决。”张某想了想：“我刚30岁，养老的问题还早着呢？多挣点钱最实惠。”双方在劳动

16、合同中注明，张某同意公司不为其缴纳社保。这样的约定有法律效力吗？律师点评：这样的约定是无效的，用人单位必须为员工缴纳社会保险，这是法律上的强制义务，而且是双方的法定义务，劳动关系的双方对此不可协商变通。用人单位不缴纳社保存在很大的法律风险：1、员工可随时向劳动监察举报要求用人单位缴纳，处理结果往往是限期补缴；2、根据劳动合同法第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位还应当支付经济补偿金。3、如果用人单位缴纳了医疗、工伤等社会保险费，员工在职期间一旦发生此类情况，相应的费用由社保基金负担。相反，如不缴纳社保，发生了此类情况，用人单位按照社保的标准自

17、行负担。法律依据：劳动法七十二条劳动法七十三条劳动合同法第三十八条（三）劳动合同法第四十六条（一）12、用人单位在什么情况下必须与员工签订无固定期限劳动合同？案例：老张和老许均是某奶粉厂的工人，他们的入厂时间都是96年底，奶粉厂和所有工人的劳动合同都是一年一签，老张的劳动合同是2007年12月28日到期，老许的合同是2008年1月5日到期，劳动合同快到期了，奶粉厂的领导分别找老张和老许谈话，询问老张和老许要求签多长期限的劳动合同，老张和老许均要求签订无固定期限的劳动合同，奶粉厂提前一个月通知老张终止劳动合同，理由是现在采用现代设备，不需要那么多人了，奶粉厂却通知老许签订无固定期限的劳动合同。老

18、张百思不得其解，我也连续工作够十年了，还比老许早几天进厂，为什么不和我签无固定期限的劳动合同？奶粉厂这样做合法吗？律师点评：老张的合同是2008年1月1日新劳动合同法实施前到期，所以适用原劳动法的相关规定，按照劳动法第二十条规定，劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。老张要想签成无固定期限的劳动合同，不仅要满足连续工作满十年以上的条件，还要以双方同意续延劳动合同为前提，现奶粉厂不同意续订，按法律规定有权终止，奶粉厂的做法并不违法。而新劳动合同法实施后，加大了对劳动者的保护力度，放宽了无固定期限

19、的劳动合同的适用条件，取消了双方同意续延劳动合同这一前提，只要劳动者在同一用人单位连续工作满十年提出续订劳动合同的，用人单位就必须订立无固定期限的劳动合同。所以，在本案中，老许是新法实施后的受益人。法律依据：劳动法二十条劳动合同法第十四条13、劳动合同法第十四条中的“连续订立两次固定期限”如何理解？案例：全国人大常委会劳动法执法检查显示，有60%以上的用人单位与劳动者签订的劳动合同是短期合同，多是一年一签，有的甚至一年几签。劳动合同短期化的主要原因是用人单位试图通过短期劳动合同，最大限度地自由选择劳动者，并减少因解除劳动合同而应向劳动者支付的经济补偿。有些企业花最低的用工成本使用工人最有活力的

20、“青春期”。新法实施后，小李想我们单位就是一年一签，2008年1月10日刚和我签了一年的合同，如果2009年1月10日再和我签订1年的合同，够连续两次签订固定期限的条件，是不是只要我提出签无固定期合同单位就必须和我签？律师点评：小李的理解基本正确，新法实施后，如果用人单位继续采用老办法一年一签，就会得出1+1=无固定期的结论，在小李工作无过错的前提下，第三次只要小李提出签无固定期限的劳动合同，单位必须和小李签无固定期限的劳动合同。劳动合同法第十四条第（三）项规定，连续订立两次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条规定的情形续订劳动合同的，应当订立无固定期限的劳动合同。在这种情形下，只要具备

21、下列三个条件就必须签定无固定期限的劳动合同：1、已签订固定期限合同次数满足连续订立两次；2、劳动者连续订立两次固定期限后提出续订，此时用人单位已无选择权，无须争得用人单位同意；3劳动者没有本法第三十九条规定的情形。法律依据：劳动合同法第十四条劳动合同法第三十九条14、无固定期=铁饭碗？案例：小张和老王是上海某化工厂的职工，2008年1月5日工厂安排小张和老王值夜班，小张和老王到车间转了一圈，认为没什么事，就回到值班室打牌，不巧，厂领导从此经过发现二人值班时间玩牌，按照厂里的规章制度，值班时间玩牌属严重违纪行为，完全可以解除劳动合同，第二天分别书面通知小张和老王解除劳动合同，老王不服，找单位理论

22、，小张是固定期限合同可以解除，我是无固定期限劳动合同不可以解除，老王的理由成立吗？律师点评：劳动合同的期限分为三种类型：固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、以完成一定任务为期限的劳动合同。无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。与固定期限劳动合同的最大不同就是，无固定期限的劳动合同不能再通过期限届满、终止劳动合同的理由来终止到期合同。固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同解除的条件是完全一致的，所以无固定期限劳动合同并不是铁饭碗，像本案中的老王犯了错，构成严重违纪，工厂有权依法解除，并不是像老王理解的无固定期限劳动合同就不能解除。法律依据：劳动合同法第十二条劳动合同

23、法第十三条劳动合同法第十四条15、单位拒绝签订无固定期限劳动合同怎么办？案例：白某是外企的高级职员，1998年2月1日入职，到2008年2月1日已在该单位连续工作满10年，白某2008年1月3日明确向公司提出要求签订无固定期限劳动合同，公司明确表示终止合同，白某问该怎么办？律师点评：首先，白某在该单位连续工作满10年，已符合签订无固定期限劳动合同的法定条件，单位别无选择应当与白某签订无固定期限劳动合同。第二，单位单方终止与白某的劳动合同是违法的，白某可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求签订无固定期限劳动合同，还可以要求单位自应当订立无固定期限劳动合同之日起每月支付二倍的工资。法律依据：劳动合

24、同法第十四条劳动合同法第八十二条16、新法实施后原劳动合同中约定的违约金条款还有效吗？案例：王红2005年7月毕业于黑龙江大学中文系，毕业后应聘到北京某研究所从事行政工作，该研究所为其办理了进京落户手续，条件是要在研究所工作满五年，如服务不满五年，要承担10万元的违约金，能到北京工作一直是王红的梦想，所以双方签订了劳动合同，并在劳动合同中注明了违约金。王红到研究所以后踏踏实实工作，由于研究所原是有国家拨款的事业单位，2005年转企后很难适应市场经济，技术落伍，几年来效益一直滑坡，王红每月的收入只有800元，自己在北京也很难生存，面对高额的违约金又不敢轻易提前辞职，想向律师确认一下，新劳动合同法

25、实施后原劳动合同中约定的违约金条款还有效吗？律师点评：新劳动合同法对违约金条款作出了限制，明确规定违约金条款只适用于两种情况：一是用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以约定服务期和违约金；二是用人单位与劳动者约定竞业限制条款的，可以约定违约金。用人单位与劳动者约定的其他情形下的违约金，都将不产生法律效力。在本案中，研究所为王红解决了户口约定违约金，该条款在2008年1月1日新劳动合同法实施后是明显违反法律强制性规定的，应属无效条款，所以2008年1月1日以后王红可以提出辞职，不用再担心承担违约金的问题。法律依据：劳动合同法第二十五条劳动合同法第二十二条劳动合同法第二十三

26、条17、用人单位在每月工资中支付竞业限制补偿金有效吗？案例：丁齐是某科技开发公司的技术人员，2003年1月10日签订了五年期限的劳动合同，月薪5000元。2005年公司要求包括丁齐在内的所有技术人员与公司签订竞业限制协议，约定双方在劳动合同结束后连续三年内，不得到与公司生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其它单位任职；并约定工资5000元中包括竞业限制补偿金2000元，如丁齐违反竞业限制约定，双倍返还竞业限制补偿金。2008年1月10日劳动合同到期终止，丁齐应聘到同行业有竞争关系的另一家科技公司任职，原公司十分不满，申请仲裁，要求丁齐承担违约责任，公司的主张成立吗？律师点评：竞业限制总体上

27、说有利于用人单位的权利的保护。所谓竞业限制，是指用人单位与劳动者约定，劳动者在劳动合同履行期间和终止后一定期限内，出于保密的目的，不得自营或为他人经营与本单位同类的业务。劳动合同法第一次将竞业禁止义务纳入到全国性的法律之中，并做出了新的具体规定。竞业限制条款是用人单位用来保护商业秘密的重要手段，是对劳动者的劳动就业权的限制，因此，应当给予竞业限制的义务人在离职后一定的补偿，以保证其基本的生活。在本案中丁齐在签订竞业限制协议前后工资总额并未增加，公司只是在丁齐正常的工资总额内划出一部分作为竞业限制经济补偿金，此种支付违背了法律的强制性规定，在性质上不能认定为已支付竞业限制经济补偿金，因此丁齐不受

28、该竞业限制条款的限制，公司的主张不能成立。给您提个醒：新法对竞业限制做了限制：1、是竞业限制的最长期限不得超过两年；2、明确了竞业限制经济补偿金的给付时间应当在解除或终止劳动合同后，并且须在竞业限制期限内按月支付；3、是明确了竞业限制经济补偿金及违约金的标准均按双方约定执行；4、规定竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。法律依据：劳动合同法第二十三条劳动合同法第二十四条18、竞业限制协议没有约定补偿金是否有约束力？案例：赵因有一定的客户资源和丰富的营销经验，某海鲜酒楼刚开业，急需人才，高薪聘请赵因任酒楼公关部主管，月薪20000元，赵因2007年3月入

29、职，双方签订了一年期限的劳动合同，约定赵因解除或终止后两年内不得到北京市有竞争关系的其他酒店任职。赵因入职后与酒楼经理在很多问题上有分歧，于是，赵因于2007年8月提出辞职，赵因辞职后到另一家类似的海鲜酒店工作，原酒楼得知后十分恼火，认为酒楼的客人减少、利润下降是赵因的违约导致的，遂向当地的劳动争议仲裁委员会申诉，要求赵因遵守竞业限制条款，解除与新单位的劳动关系并赔偿15万元损失。律师点评：在本案中，劳动合同中虽约定了竞业限制条款，但是该条款只是明确了劳动者在保守公司秘密方面的义务，并未约定赵因应享有的权利，即获得补偿的权利。该酒楼在赵因辞职时也并未向其支付任何的补偿，实际上形成了双方权利义务

30、的不对等。如果让赵因承担相应的义务，则显失公平。这一条款对赵因不具有约束力，赵因不必履行。法律依据：劳动合同法第二十三条19、对员工进行拓展训练支出的费用可以作为专业技术培训费吗？案例：某会计师事务所会计师们平时工作很辛苦，老板决定带全体员工参加时下流行的拓展训练，一方面放松放松，另一方面加强团队精神。老板为此支出了1万元，新劳动合同法已经实施了，这笔钱能不能作为专业技术培训费和员工约定服务期呢？律师点评：为劳动者提供的培训必须是专业技术培训，用人单位提供的非专业技术或职业培训，不能成为用人单位要求劳动者约定服务期的理由，虽然劳动合同法对什么是专业技术培训并没有做进一步的明确界定，一般应理解为

31、提高劳动者个人特定职业技能的培训，在本案中，所有员工均参加且与专业技能毫无关系，笔者认为不能作为专业技术培训费和员工约定服务期。法律依据：劳动合同法第二十二条20、服务期长于劳动合同期限是否当然的延长劳动合同的期限？案例：某中日合资高科技公司对技术人员培训比较频繁，在培训管理制度中规定，公司支出的培训费用超过10000元（含）的，需要和公司签署培训协议，并根据不同的金额约定不同期限的最低工作年限，具体标准如下：金额（单位：元）最低工作年限10000*199992年20000*499994年50000*1000006年100000*10年服务期从培训结束的次日起计算至最低工作年限届满，如服务期涵

32、盖在员工劳动合同期限内的，可不用另行签订劳动合同；如服务期超过员工的劳动合同期限，劳动合同的期限自动顺延至服务期。这样的规定有问题吗？律师点评：服务期与劳动合同期限的关系有三种情况，一是终止时间相同；二是服务期短于劳动合同期限；三是服务期长于劳动合同期限。需要注意的是服务期长于劳动合同期限的，劳动合同并不当然延长到服务期满。劳动合同期满如果用人单位放弃对剩余服务期要求的，劳动合同可以终止，但用人单位不得追索劳动者服务期的赔偿责任。这时劳动者不能根据服务期协议要求用人单位延长劳动合同期限。法律依据：第二章 劳动合同法第二十二条劳动合同的履行和变更21、A公司收购B公司，与B公司签订的劳动合同是否

33、继续履行？案例：A公司是内蒙古一家全国知名的乳业公司，B公司是北京市郊的一家乳品公司，因国内乳品行业竞争激烈，像B公司这样不知名的小公司很难生存，A公司看好B公司的奶源基地，决定收购B公司，2008年1月10日A公司与B公司达成协议，A公司收购完成后，原B公司的20多名工人找到A公司说，我们都签了五年的劳动合同，合同均未到期，要求安排工作，补发工资。A公司认为，既然你们是B公司的工人，你们就应找B公司解决，在收购协议里B公司也没说还有20多个工人，我没义务接收你们，原B公司的20多名工人说，B公司的负责人已经拿转让款走人了，我们只能找你。双方引起争议，到底A公司有没有义务安置这20多名工人呢？

34、律师点评：在本案中，B公司对于20多个工人并未进行安置，也未明确告之A公司在册人员的情况，A公司对此问题也未尽职调查，在A公司与B公司没有明确约定的情况下，只能按法律的规定处理。按照劳动合同法第三十四条规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，由对劳动合同有承继权利和义务的用人单位继续履行。由此可见，20多个工人的劳动合同应由收购方A公司继续履行。给您提个醒：从事并购业务时收购方一定要高度注意人员的费用，收购完成基准日员工如何安置，经济补偿金由谁来付。直接涉及到股权的定价，出让方可以保持沉默希望一并打包，收购方如不做约定，所有人员由收购方接收。法律依据：劳动合同法第三十四条22

35、、用人单位的法定代表人变更，原劳动合同是否仍然有效？案例：潘江是某人力资源公司的业务主管，在该单位工作了9年，经验丰富，2005年底与公司签了五年期限的劳动合同，约定岗位为业务主管。2007年底公司原法定代表人去美国定居，公司法定代表人变更为陈强，陈强素与潘江不和，新领导陈强上任后不同意潘江继续担任业务主管的职务，因业务部是公司所有客户的服务中心，掌握公司的经济命脉，所以决定新设立一个拓展部，提出让潘江做拓展部主管，负责开拓新客户。潘江不同意称，我的合同还没到期呢，我要求按原劳动合同履行，继续担任业务主管职务。而新领导称，你的劳动合同是原法定代表人签订的，法定代表人变更后就没有法律效力了。双方

36、产生争议，原劳动合同是否仍然有效？律师点评：根据民法通则的规定，法人是依法成立独立享有民事权利和承担民事义务的组织，法定代表人是代表法人行使职权的负责人，法定代表人的职务行为属于法人的行为，其一切法律后果由法人承担。原劳动部1996年颁布的关于实行劳动合同制度若干问题的通知中明确指出，企业法定代表人的变更，不影响劳动合同的履行，用人单位和劳动者不需因此重新签订劳动合同。劳动合同法第33条规定：用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。因此只要用人单位的法人资格不变，无论法定代表人如何变更，用人单位必须履行原订立合同的全部义务。本案中潘江与人力资源公司原法定

37、代表人签订的劳动合同仍然有效，应当继续履行，否则就属于违约行为，应承担相应的违约责任。法律依据：关于实行劳动合同制度若干问题的通知第9条劳动合同法第三十三条23、公司分立后原劳动合同是否继续履行？案例：郭旭在北京特别快速递公司工作，郭旭勤快机灵，很快提拔为业务主管。2007年底公司发展迅速，老板决定在西城区开一家分公司，由郭旭到分公司主管。由于公司调整，西城区是新建的点，郭旭的工资降低了许多，由原来每月5000元降到每月2000元。郭旭认为我可以过去工作，但不能单方降低我的工资，公司则认为，公司分立后，原劳动合同就无效了。郭旭不服提起仲裁，要求按劳动合同履行，补发工资，郭旭的主张能成立吗？律师

38、点评：按照劳动合同法第三十四条规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，由对劳动合同有承继权利和义务的用人单位继续履行。本案中，公司分立，公司应当按照原来的劳动合同继续履行，不能单方面降低郭旭的工资待遇。除非双方协商一致变更。法律依据：劳动合同法第三十四条24、“单一领导对单一下属的评价”能作为认定不胜任工作的标准吗？案例：小王于2007年4月进入某网络科技公司工作，担任网络发展事业部品牌市场部策划一职，月薪3500元，本职工作基本都能完成。网络发展事业部部长觉得小王有点慢性子，什么事都得催着点，所以一直不欣赏小王，年底公司规定，各部门自行考核，部门主管认为工作不行的调整岗位直

39、至辞退，部长考虑再三，对小王的评价是不能胜任工作，公司据此提出调整小王的工作岗位，降低了工资。小王不服，要求恢复岗位，补发工资。律师点评：双方在劳动合同对于岗位和工资都有明确的约定，双方应依约履行。如果调整一般经过双方书面协商一致才可以。用人单位单方调整必须具备不胜任工作或客观情况变化的前提，应该具备充分的证据佐证。在本案中该公司既没有相应的规章制度描述策划一职的具体职责，也没有相应的考评制度与标准，更没有调岗调薪程序性的规定，仅是部长一人的单一评价，据此认定不胜任工作缺乏公平合理性。在司法实践中，单一的领导对单一的下属的评价作为不胜任工作的依据是不被认可的。给您提个醒：认定是否胜任工作一般应

40、采用公开、公平、公正的原则，员工有权复核，不能因人而异，对同一群体统一标准。通常采用360度考核办法，上级、下级、客户的综合评价一般认为是公平的。法律依据：劳动合同法第三十五条劳动合同法第40条第（二）、（三）项25、“末位淘汰制”能作为认定不胜任工作的标准吗？案例：07年年底，北京某食品销售公司董事长国外回国考察归来，为了实现产品销量增长的目标，更好的鼓励先进、鞭策后进，激发员工潜能，借鉴国外的某公司经验，欲在公司推行“末位淘汰制”，于是召开相关会议，并修改了相应的规章制度，主要内容是：从2008年开始，每季度按照销售量、服务质量等标准进行全体员工的考评、打分，然后按最终分数进行大排名，各部

41、门排名最末尾的一名员工被辞退。“末位淘汰制”启动后，对于改善公司销售量确实起到了积极作用，各部门员工都积极紧张的各显其能。小杨一向销售业绩不错，但赶上本季度部门其他同事业绩更好，总排名还是被排在了最后。4月初小杨接到了单位的解除劳动关系通知书，感觉很委屈，但又觉得很无奈，于是来咨询律师。律师点评：本案中，公司以小杨季度排名排在末尾为由解除劳动合同，是违法的，小杨有权通过合法途径要求公司撤销解除劳动合同通知书。劳动合同是用人单位与劳动者经过平等协商后签订的，一经签订即产生法律效力，无法定或约定原因单方是不能随意解除劳动合同的。公司实行的“末位淘汰制”是没有法律依据的。劳动合同法第四十条规定，有下

42、列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；可见，即使对不能胜任工作的劳动者，用人单位也应在证明其不能胜任后，对劳动者进行培训或调整其岗位，仍不能胜任工作的才能依法解除劳动合同。而“末位淘汰制”与“不能胜任工作”不能混为一谈，因为排在末位的劳动者不一定是不能胜任工作的。“不能胜任工作”需要企业有量化的明确的标准，末位淘汰的标准显然不符合要求。由此可见，“末位淘汰制”虽然一定程度上有利于企业发展，但是不能作为不胜任工作的依据，以此方式淘汰员工在司法实践中是不被认可的

43、。26、劳动合同法实施后被拖欠工资可否申请支付令？案例：梧江是某外企的白领，负责公司东北地区的营销工作，公司的薪酬制度规定，梧江的工资由基本工资、岗位工资和年终奖构成。2007年度梧江有很好的业绩，按公司的薪酬制度规定梧江应得到十万元的年终奖。到了年底老板说，今年你是一支独秀，其他人都拿不到年终奖，照顾一下其他同事的感情，年底先给你两万，等公司整体效益上去了再说。梧江很失望，我辛辛苦苦干了一年，就盼着年终奖，看来老板是不打算给我这八万元钱了，梧江咽不下这口气，听说劳动合同法实施后拖欠工资可以直接申请支付令，又不明白支付令是怎么回事，遂找到律师咨询。律师点评：支付令在民事诉讼法第十七章督促程序中

44、有明确的规定，是指人民法院根据债权人提出的要求给付金钱或有价证券的申请，督促债务人限期履行义务的法律程序。劳动合同法首次引用支付令这一特殊的程序，目的是给劳动者提供一个更便捷的追索劳动报酬的途径，如果用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。劳动者申请支付令应当给符合以下条件：1是要提交书面的申请。注明以下内容：（1）劳动者的姓名、性别、年龄、职业、住址、电话。附身份证复印件。（2）用人单位的名称、住所、法定代表人、联系电话。附工商企业查询信息记录，劳动者可登陆名索网（）进行查询。（3）提供用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的证据

45、，如劳动合同、薪酬管理制度、工作业绩情况等。2是向有管辖权的法院提出申请。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释法释200114号第8条规定，劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。劳动者提出申请后，人民法院应当在五日内通知劳动者是否受理。人民法院受理申请后，经审查符合条件的，应当在受理之日起十五日内向用人单位发出支付令；申请不成立的，裁定予以驳回。用人单位应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。用人单位在前款规定的时间不提出异议又不履行支付令的，劳动者可以向人

46、民法院申请执行。人民法院收到用人单位提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以起诉。也就是说，只要用人单位提出书面异议，不必提供事实和证据来证明异议的成立，就可以结束督促程序，劳动者主张权利仍然要走劳动争议仲裁、诉讼的程序。所以，有人把该程序形容为“没有牙的老虎”。法律依据：劳动合同法第三十条民事诉讼法第一百八十九条27、未按时支付工资构成无故拖欠工资吗？案例：李先生系某公司营销人员，双方协商签订劳动合同，约定：公司聘用李先生为营销员，合同期限两年，公司支付给李先生的工资由基本工资和提成两部分组成，工资于每月10日支付。合同签订后，李先生即开始上班工作。一年后，李先生营

47、销业绩大幅提升，提成也逐渐增加。但是，公司从未在每月10日准时支付工资，拖几天是常事，有时能拖到月底。李先生贷款买了一套房子，每月指望工资按时还贷，但李先生只能东拼西凑，时间一长李先生非常不满。当月11日他以公司未按照劳动合同的约定支付劳动报酬为由，向公司提出解除劳动合同，并要求公司承担违约责任支付25补偿金和支付解除合同补偿金。公司的行为构成无故拖欠工资吗？律师点评：根据劳动部对工资支付暂行规定有关问题的补充规定（劳部发1995226号）无故拖欠系指用人单位生产经营正常，无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。同时还规定了不属于无故拖欠的情形，无故拖欠不包括：(1)用人单位遇到非人力所能

48、抗拒的自然灾害、战争等原因，无法按时支付工资；(2)用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定。除上述情况外，拖欠工资均属无故拖欠。在本案中公司无正当理由，迟延给付工资构成无故拖欠。给您提个醒：正确理解工资按月支付的涵义，应把握以下三点：1、工资至少每月支付一次；2、工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。3、约定的发放工资的日期适逢休息日或法定节假日，则应提前在最近的工作日支付，而不能延后支付。法律依据：中华人民共和国劳动法第五十条第三章 北京市工资支付规定第九条劳动合同的解除