论证据的可采集性23543.pdf

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1、 1 北京师范大学珠海分校 本科生毕业论文 论文题目：论证据的可采性 学 院 法律与行政学院 专 业 法 学 学 号 学 生 姓 名 指导教师姓名 指导教师职称 指导教师单位 法律与行政学院 2013 年 4 月 1 日 2 北京师范大学珠海分校学位论文写作声明和使用授权说明 学位论文写作声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。论文作者签名：日期：年 月 日 学位论文使

2、用授权说明 本人完全了解北京师范大学珠海分校关于采集、保存、使用学位论文的规定，即：按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务；学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文；在不以赢利为目的的前提下，学校可以将学位论文编入有关数据库,提供网上服务。（保密论文在解密后遵守此规定）论文作者签名：导师签名：日期：年 月 日 3 论证据的可采集性 摘 要 在法治社会中，诉讼应当处于社会纠纷解决机制的基础性地位并具有终局性效力。证据在各种诉讼中处于核心地位，对证据的采集和评判构成了一个诉讼过程中最重要的工作。我国的民事诉讼制度中包含

3、有丰富的证据规则，法律对证据的采集和评判活动进行了严格的规定，这些法律规定有效的规范着诉讼程序的推进，以保障裁判结果的公正。然而，由于深受传统职权主义诉讼模式的影响，我国现有的证据采集制度已经越来越明显的表现出对某些纠纷解决的局限，以及不能很好的保障当事人采集证据权利。本文在分析我国现有证据采集制度的基础上，借鉴国外相关制度，提出完善我国证据采集制度的思考。关键词：民事诉讼；证据采集；制度 在民事诉状中，证据是认定案件事实的依据，双方当事人通过证据证实自己的主张并以此为基础进行辩论，法官基于当事人的主张和证据认定案件事实，从而决定如何适用法律，对案件做出裁判。因此，证据是民事诉讼的核心，当事人

4、在诉讼中对抗的武器就是证据，证据是连接事实与法律的媒介。证据的采集便构成了认定案件事实的起点，当事人采集证据的权利显得尤为重要，该权利的实现程度直接决定着当事人所主张事实的成立和实体权利的实现，因此，在民事诉讼中建立一套完善、有效的证据采集制度，充分保障当事人的证据采集权，是衡量一个国家的民事诉讼制度是否先进和完善的重要标准。我国新修订的民事诉讼法、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 等法律对我国证据制度进行了规定，明确赋予了当事人采集证据的权利，但是，目前的法律并未详细规定当事人采集证据的具体方法、程序以及对证据采集权受侵害时的救济方式，导致了当事人证据采集权的虚设，使该权利成为“空中楼

5、阁”而名存实亡。“国家对一种权利体系所承担的基本义务，主要有两个方面：一是通过法律形式对这种权 江伟.民事诉讼法.中国人民大学出版社 2008 年版，第 169 页.4 利体系予以确认；二是保障法律化的权利充分而有序地实现。国家确认权利也意味着国家有义务保障权利。换言之，国家的重要职能就是保护权利和促进权利的实现。”因此，借鉴国外相关证据采集制度以完善我国证据采集制度，保障当事人的诉讼权利和实体权利是我国民事诉讼法发展和完善的必然要求。一 我国证据采集制度现状（一）我国证据采集制度的历史沿革 随着我国社会主义市场经济的迅速发展，各种民事纠纷表现出新的特征，民事诉讼也不断显现出民法“意思自治”的

6、理念，我国民事诉讼法经历了一场深刻的变革，总体上来说，表现为在诉讼中对法院职权的减弱和对当事人权利的增强，尤其是在证据的采集方面，越来越强调当事人的主动性，将采集证据的权利和义务广泛赋予当事人自身，法院只是在非常有限的范围内和特定条件下才采集证据，这种转变符合民事诉讼法的发展趋势，也能够更好地与我国社会主义市场经济的发展相衔接。例如在 1982 年的民事诉讼法（试行）中，一方面规定当事人对自己提出的主张有责任提供证据，另一方面却又要求人民法院应当按照法定程序全面地、客观地采集和调查证据。在这种情况下，调查取证的责任主要由法院行使。后来在 1991 年的民事诉讼法贯彻了“谁主张，谁举证”的精神。

7、这不仅意味着诉讼成本也应当由当事人来分担，而且为当事人采集证据提供了立法上的依据。即使在这种法律规定中，法院在证据采集中仍然有着很大的权力。该法第 64 条第 1 款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第 2、3 款规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行采集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查采集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”不难看出，法官的自由裁量权与当事人采集证据的权利之间仍然没有明确的界限划分。1992 年最高人民法院关于适用若干问题的意见明确地将法院负责调查采集的证据限制为四种情形：（1）当事人及其诉讼代理人因客观

8、原因不能自行采集的；（2）人民法院认为需要鉴定、勘验的；（3）当事人提供的证据互相有矛盾，无法认定 程燎原,王人博.赢得神圣权利及其救济通论M.济南:山东人民出版社,1998.182.5 的；（4）人民法院认为应由自己采集的其他证据。至此，法院的权力主要集中在对证据的审查核实方面，而在证据采集方面的权力被大大削弱了，证据采集制度主要以当事人为主体。2002 年 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（以下简称证据规定）进一步明确了当事人证据采集的权利，规定法院只对当事人提交的证据进行审查核实，法院只有在及其例外的情况下才可以采集证据，这样进一步区分了证据采集和证据调查，我国的证据采集制度得以独

9、立。此后，在对民事诉讼法新的修订中在证据采集方面并没有新的突破。（二）我国证据采集制度的困境 由上述立法进展可以看出，我国民事诉讼证据采集制度已经转变为以当事人为主体的“谁主张，谁举证”的模式。一般而言，由当事人对自己的主张提供证据加以证明，这些证据由当事人自己采集，有法院在庭审中进行审查核实。由此可见，我国民事诉讼法明确赋予了当事人证据采集的权利，但是却没有对当事人证据采集权的实现的保障和救济进行具体的规定，导致当事人在采集证据时候面临有重大的困难，其证据采集权很难落实。笔者认为我国证据采集制度的困境主要有以下几点：首先，当事人获取对方当事人、第三人占有或控制的证据的机制缺失。在诉讼中，由于

10、当事人传统的视诉讼为“相互对抗“从而排除一切“合作”因素，使得当事人不愿意将自己占有或控制的对方当事人所需要的证据提交给对方，我国民事诉讼法也未明确规定当事人为对方当事人提交证据的义务，导致当事人很难采集到对方当事人占有的或控制的自己所需要的证据。虽然证据规定第 75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据所有人，可以推定该主张成立。”但是，这条规定过于主观抽象，很难具体把握，并且给当事人增加了额外的证明负担，加之其适用情形狭窄，并不能构成当事人向对方当事人提交对方当事人所需要的证据的一种普遍义务，而仅仅是一种对证据采集权的很微弱的保障

11、，其在帮助当事人从对方当事人手中获取证据的作用非常有限。而在实践中，基于各种原因，作为一方当事人的证据持有人往往会想方设法将那些有利于对方当事人的证据予以隐 6 匿、转移甚至毁灭，千方百计为对方当事人取得这些证据设置障碍，从而造成对方当事人采集这些证据时显得相当困难。同样，对于那些由第三人尤其是由国家机关、事业单位等掌控的证据，由于大多当事人的自身力量薄弱，往往没有能力进行采集，而民事诉讼法亦没有协助当时人采集这些证据的机制，仅仅是笼统的规定了特定情形下可以请求由法院采集，但是这种对法院的请求本身又建立在对当事人施加的新的证明责任基础之上，并且成本高、效率低下。其次，当事人采集证据的权利与提供

12、证据的义务不平衡。权利义务构成了法律的内容，总体上来说，权利的总量应该等于义务的总量。但是具体到我国民事诉讼法中当事人证据采集权利和提供证据的义务而言，存在着严重的不平衡。我国的民事诉讼法仅仅是笼统的规定了“谁主张、谁举证”，并没有在证据采集上赋予当事人任何具体的权利，使得这项法律条文成为了一种没有实质现实意义的规定。同样的，证据规定也未就当事人采集证据权利进行具体的规定，恰恰相反，却进一步加强了当事人的举证责任以及加大了举证不能的败诉风险。这种只规定义务而无相应的权利保障的制度性规定，不可避免的导致了当事人采集证据权利与提供证据的义务之间出现严重的不平衡。第三，证据采集的范围不明确，当事人证

13、据采集权虚化。举证责任的分配直接影响着双方当事人对抗与判定的范围、方式等。证据采集范围通常是根据举证责任规则来界定的。因为当事人需要对权利的发生、妨碍、消灭等提出证据。双方当事人可以公平地根据权利与权利之间的冲突进行对抗。因此，明确证据采集的范围以及各种证据采集的具体方法和程序以及证据采集权受到侵害时的救济，是证据采集制度的应有内容。我国现有法律规定只是笼统地规定了证据采集权，而并没有将这种权利细化，也没有如何实现这种权利的具体的规定，导致了当事人证据采集权的虚化。总之，虽然我国民事诉讼中当事人证据采集权利已经有法可循，但是该权利的实现和保障缺乏具体的操作制度支撑，当事人在采集证据的活动中仍然

14、面临着很大的困难。二 我国证据采集制度的完善对日本证据采集制度的借 王海霞.论民事诉讼中当事人证据收集权的保障D.山东大学硕士学位论文,2009.5.7 鉴 受大陆法系的影响，在我国的民事诉讼中，法院职权主义倾向明显，在总体上还是法院主导着整个诉讼过程，有别于英美法系的当事人主义。加之我国传统法律文化与英美法系国家的差异，英美法系在证据采集方面制度表现为几乎完全由当事人主导的模式，例如美国的证据开示制度等，这些制度并不适合我国当前的司法环境，但是日本的民事诉讼制度是建立在大陆法系的原始基础之上的，在进一步修改之后日本的证据采集制度既表现出与大陆法系基础之吻合，又吸收英美相关制度精髓的特点。基于

15、传统历史文化与法律体系的共性，日本修改后的证据采集制度值得我国借鉴。（一）日本证据采集制度概述 日本的民事诉讼法分别在 1996 年和 2003 年经历了两次修改之后，形成了比较完善并特色鲜明的证据采集制度，主要包括文书提出命令制度、当事人照会制度等。这些制度的设计既赋予了当事人采集证据的广泛权利并提供了一套可操作性极强的证据采集方法，又注重保护采集证据过程中特定主体的利益。1 文书提出命令制度。1996 年日本民事诉讼法修改中正式确立了文书提出命令制度。文书提出命令，是指在举证者所要提出的文书由对方当事人持有或者案外第三人持有的情形下，举证者向法院提出申请并由法院向文书持有人发出提出该文书的

16、命令。申请文书提出命令的当事人必须以书面形式提出申请，并载明文书的标示、目的、文书的持有者、应当证明的事实以及文书提出义务的原因等基本内容。其中文书的标示（包括题目、作成时间、制作者等）和目的（表示文书的内容）两项内容，是使被申请提出的文书特定化的基本要素。使被申请的文书特定化，是构成文书提出命令制度不可缺少的内容。日本民事诉讼法第220 条以列举和概括性规定的方式来确定文书提出命令的适用范围。日本民事诉讼法关于文书提出命令的规则主要表现出以下特点：（1）对文书持有者关于文书提出义务的范围不断扩充；（2）为配合当事人文书提出命令的申请，设立了以文书的特定化为目的文书开示程序；（3）强化了对不服

17、从文书提出命令的制裁；日伊藤真.民事诉讼法M.有斐阁 2004 年版,第 370 页.8（4）注重相关利益的均衡保护。此外，日本民事诉讼法明确了作为提出对象的文书的范围，包括引用文书、构成交付及阅卷请求对象的文书、利益文书、法律关系文书、一般义务文书等。最后，为了保护文书持有人或文书相关主体的利益，还设立了文书保密制度，包括文书提出的排除事由、文书的部分提出命令制度、文书提出义务的裁定程序、非公开阅览程序等。由此可见，日本的文书提出命令制度保护利益多元，内容丰富细致，具有很强的可操作性，能够切实保障当事人的证据采集权利，其价值在于既实现了当事人获取证据的需要，又避免了对对方当事人和第三人的不当

18、损害。2 当事人照会制度。当事人照会是指在诉讼中一方当事人对于其为主张、立证准备所必要的事项，在法院不参与的情况下，直接照会对方当事人并要求其在合理的期限内对相关事项予以书面答复的制度。这种当事人照会制度是当事人之间直接进行的、旨在获取案件有效信息的制度。该项制度是日本在借鉴美国证据开示制度的基础上建立的，在证据采集制度的发展中是一项颇具创新的成果。当事人照会制度的目的在于充实了当事人获取案件有效信息的手段，使当事人能够通过照会进行充分的主张和立证活动，采集所需要的证据；法院可以尽早作出判决，促成案件审理的迅速化。当事人照会制度至少“在理念上是对在诉讼中隐匿对自己不利的证据或情报的自由之必要修

19、正”。日本的当事人照会制度在获取证人相关信息、文书清单的开示、促进当事人和解、提高诉讼效率等方面发挥了明显的作用。虽然日本在民事诉讼法中并没有明确规定被照会者的回答义务，但是对当事人是否负有回答义务这一问题，大多数学者及实务者持肯定的态度。当然，相较于文书提出命令制度，当事人照会制度还很不完善，但是，这种创新的尝试已经证明了该制度在证据采集中具有用武之地，其在促进双方当事人在诉讼中合作、提高诉讼效率等方面具有很大的功效，值得进一步发展完善。（二）我国证据采集制度的完善 由于受传统诉讼文化的影响，在我国当事人一般视诉讼为彻底的对抗而排除 唐力.日本民事诉讼证据收集制度及其法理J.环球法律评论，2

20、007.2.唐力.日本民事诉讼证据收集制度及其法理J.环球法律评论，2007.2.日柳田幸三等:“研究会新民事诉讼法论(10)”,载法学家第 1116 号,第 112 页.9 了一切合作性因素，导致了我国民事诉讼中当事人采集证据的困难以及诉讼效率的低下，甚至造成了隐匿、毁灭证据现象的大量发生。设立一套完善、具体、可操作性强的证据采集制度，是我国民事诉讼法面临的迫切任务。笔者认为，日本证据采集制度中的文书提出命令制度和当事人照会制度对我国具有很大的借鉴意义。首先，为当事人采集证据提供必要的程序保障。上述对日本证据采集制度的介绍中可以看出，日本民事诉讼中不仅具有各种保障当事人证据采集权的制度，并且

21、各个制度之下都有详细的、明确的操作步骤，使得这些制度都能够发挥出其应有的作用。而目前我国在此方面所面临的最重要的问题恰恰是规定了证据采集权却没有具体的相关程序对此予以保障，使得这种权利成为“空中楼阁”而虚设。因此，借鉴日本相关具体程序，保障当事人证据采集权的实现是我国民事诉讼法的改革的应有内容。其次，设立文书提出命令制度。由于在我国民事诉讼中普遍存在当事人很难获取其需要但被对方当事人或第三人占有或掌控的证据的情形，在我国设立文书提出命令制度显得尤为迫切。文书提出命令制度对于当事人的证据采集有很大的帮助作用，在一方当事人希望采集掌握在对方当事人手中的文书，或者在其他人手中的文书，而文书的持有者拒

22、绝提供给采集的当事人时，根据这种规定，当事人即可以申请法院发出命令，要求作为持有者的对方当事人或者第三人向法院提出，从而使当事人取得相关文书。这对于当事人顺利掌握更多的证据是十分重要的一个举措。因此，设立文书提出命令制度可以有效帮助当事人采集到对方当事人和第三人掌控的证据，是实现和当事人保障证据采集权的有效制度。再次，当事人照会制度与我国的审前程序相结合。当事人照会制度能够大大增强双方当事人的合作，降低当事人的诉讼成本，并能有效促进当事人达成和解，这种功能对于我国来说是非常需要的。引入当事人照会制度，不仅能够改变人们对诉讼的传统片面的看法，能够促进人们理解在诉讼中不仅存在对抗，还存在相互合作的

23、关系，对于推进法治文明有一定的意义。此外，双方当事人直接交流，有利于降低诉讼成本，节约司法资源，提高诉讼效率。结语 10 诉讼的核心在于证据，而证据的采集是运用证据的逻辑起点，因此，证据采集权利的实现和保障在很大程度上决定着当事人诉讼的过程甚至判决结果。因此，民事诉讼法的一项核心任务便是保障当事人证据采集权利的实现。从我国民事诉讼法的发展沿革中我们可以看出，我国民事诉讼法在这方面是不断进步着的，虽然目前尚未形成完善的证据采集制度，但是我们相信，这种完善的切实保障当事人证据采集权利的制度的构建指日可待。参考文献：1 章武生等.司法现代化与民事诉讼制度的建构(修订本)M.北京:法律出版社(2003).2 日伊藤真.民事诉讼法M.有斐阁.(2004).3 李祖军.民事诉讼目的论M.北京：法律出版社(2000).4 汤维建.美国民事司法制度与民事诉讼程序M.北京:中国法制出版社(2001).5 程燎原,王人博.赢得神圣权利及其救济通论M.济南:山东人民出版社(1998).6 日柳田幸三等:“研究会新民事诉讼法论(10)”,载法学家第 1116 号.7 王海霞.论民事诉讼中当事人证据采集权的保障D.山东大学硕士学位论文,2009.5.8 唐力.日本民事诉讼证据采集制度及其法理J.环球法律评论，2007.2.