安全生产执法监察及行政处罚程序详解何磊讲稿.ppt

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1、安全生产执法监察及行政处罚程序详解省安全生产执法监察总队省安全生产执法监察总队何磊何磊0371-656177060371-65617706执法实践过程中的几个典型疑问 责任责任v如何界定执法队的范围和职责？与发证监管的关系如何界定执法队的范围和职责？与发证监管的关系？执法到了什么程度才算到位？执法到了什么程度才算到位？v执法时如遇到拒绝检查的企业怎么办，不配合工作、执法时如遇到拒绝检查的企业怎么办，不配合工作、拒绝签字该如何做？企业拒不履行处罚决定问题。拒绝签字该如何做？企业拒不履行处罚决定问题。v企业处罚后违法继续问题？依法执行过程中的事故企业处罚后违法继续问题？依法执行过程中的事故问题？问

2、题？v。执法实践过程中的几个典型疑问两两 难难v该去没去为失职该去没去为失职v去了没检查出问题为渎去了没检查出问题为渎职职v查出问题没解决为严重查出问题没解决为严重渎职渎职v什么都不干为工作不力，什么都不干为工作不力，不称职不称职势若骑虎左右为难v在当前这种内外交困的形势下，如何在现行法律框架内提高我们的执法监察效能，确实值得我们深入研究。三个经典小案例-开拓思维v古时欧洲著名法学家普罗塔哥拉斯收了一个徒弟叫欧提勒士，收徒时双方签协议约定，欧提勒士学习法律先不用交学费，等到毕业后，打的一场官司，如果胜诉了，就向普罗塔哥拉斯支付学费，如果败诉，就不用支付学费。v但欧提勒士毕业后，一直没有替人打官

3、司，普罗塔哥拉斯一急之下，就一纸诉状把柏拉图告上法庭，请求给付学费。v众所周知，打官司一定是一方输一方赢，但是此官司中，老师和学生都认为无论官司胜败，自己都是大赢家，为什么呢？三个经典小案例v老师认为：法庭判徒弟赢，依据协议，支付学费，判徒弟输，支付学费v徒弟认为：判我赢，不用支付学费，判我输，依据协议，不用支付学费v作为法官，你怎么判？三个经典小案例v古希腊国王处决某死刑犯时，规定：临刑前允许其说一句话，如果说的是真话，斩首，如果说的是假话，绞死，意即死刑犯无论说什么，都要死，而犯人想活，怎么办？v古罗马皇帝要陷害一忠臣，规定:要忠臣当庭抓阄决定其生死，但两个纸团在皇帝秘密授意下，都写着“死

4、”，意即忠臣无论抓到哪一个都要死，忠臣该怎么办？解决方案v1 1、固定程序，只审合同之诉，不计、固定程序，只审合同之诉，不计给付之诉给付之诉v2 2、死刑犯只说了一句话：、死刑犯只说了一句话：“我将要我将要被绞死了被绞死了”v3 3、忠臣当庭拿起一个纸团吞进肚里、忠臣当庭拿起一个纸团吞进肚里。案例告诉我们什么？v1、理论与现实的差距让我们很多时候都处在左右为难的境地，就是进退维谷、不知所措。v2、如何解难？就要从哪里来？再回到哪里去，执法带来的问题和困惑，我们就再从法律中寻求答案，以彼之道，还施彼身。执法监察的概念v执法，亦称法律执行，是指国家行政机关依照法定职权和法定程序，行使行政管理职权、

5、履行职责、贯彻和实施法律的活动。v行政执法广义上讲包括管理和处罚两种，也是安监局的两项基本职能，这里讲的是狭义的执法。v市场准入和行政处罚v监察，指采用检查、督促、监测、监视、监控等方式方法对机关或工作人员的的行为实施监督、考察。执法监察的概念v安全生产监督管理的内涵包括两块主要内容：发证监管和执法处罚，二者区别有三：v、发证监管检查通常是主动性的，没有既定目标，而执法检查通常是被动的，有特定目标v、发证监管对所发的许可证负责，日常检查侧重所许可事项的变化，执法检查对所检查的项目负责。侧重所检查项目的行政处罚。v、从体制上长远来看，应当是许可与处罚只能相分离，相互制约，相互配合“执法监察执法监

6、察”排列顺序的问题排列顺序的问题v在执法监察这一概念中“执法”是监察的限定词，它限定了监察的性质、主体、范围、内容和手段；“监察”则是这一概念的主词，表明行政监察在行政系统中所具有的专业属性和特有职能。执法监察放在一起，重在监察，而非执法v而倒过来说，监察执法，执法就成了这一概念的主词，就成了重执法、轻监察了。执法监察的特征执法监察的特征v安全生产行政执法监察的特征安全生产行政执法监察的特征：v目的性目的性，是保安全促发展，而不是处罚；在于纠正，是保安全促发展，而不是处罚；在于纠正企业的行为，使其安全发展，而不是一味的惩处企业的行为，使其安全发展，而不是一味的惩处，比如我们查办的皇觉寺案件。v

7、依法性依法性，安全生产执法监察必须是依法进行的监察，安全生产执法监察必须是依法进行的监察行为；具有严格的程序性执法监察与普通检查督察行为；具有严格的程序性执法监察与普通检查督察的区别的区别-目的性、专门性、程序性。目的性、专门性、程序性。v具有及时、迅速、保密、灵活的特点具有及时、迅速、保密、灵活的特点，这主要指安全生产执法监察的方式方法问题。比如我们查办的济源一煤矿。行政处罚基本理论v在这里我们主要研究执法处罚的问题，意即行政处罚，行政处罚包括简单程序的行政处罚和一般程序的行政处罚两种，一般行政处罚程序又包含几个选择性的独立程序，如听证程序。行政处罚基本理论v行政处罚的基本含义v行政处罚是指

8、国家行政机关依照有关法律、法规和规章，对公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为实施处罚的行政执法活动。v违反秩序即意味着社会关系遭到破坏。即有了损失。有了损失即要求相应的破坏者付出代价。此即行政处罚的法理辨析。（出事故才算违法）行政处罚基本理论v行政处罚的特征：v1行政处罚由法定的国家机关和组织实施v行政处罚的实施机关主要是国家行政机关；经法律、法规授权的组织和行政机关依法委托的组织也可以实施行政处罚。处罚权的获得只有授权和委托两种。v2行政处罚的对象是违法的行政相对人，是指行政管理的对象，亦称行政管理相对人。在实施行政处罚时的行政相对人，是指违反行政管理法律、法规和规章并应受行政制裁的

9、人。依照行政处罚法的规定，行政相对人包括公民、法人或者其他组织。行政处罚基本理论v3行政处罚必须在法律规定范围内实施v行政处罚法规定，公民、法人和其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，由法律、法规或者规章规定。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。v4行政处罚必须依照法定程序实施v行政处罚法要求行政机关必须依照本法规定的程序实施。法律规定实施行政处罚的程序主要有简易程序、一般程序以及其他可选择的程序。行政处罚基本理论v行政相对人的权利v行政处罚法赋予行政相对人5项权利：v1陈述权v当行政处罚实施机关对行政相对人实施

10、行政处罚时，行政相对人有权如实陈述与行政处罚相关的事实、情节。行政处罚实施机关应当告知并保证行政相对人行使陈述权，不得以任何理由和借口剥夺、阻止行政相对人行使陈述权。v2申辩权v行政相对人对行政处罚实施机关给予的行政处罚的违法事实认定、证据提取、适用法律和行政处罚种类、幅度持有异议的，有权为自己辩解并提出证据，要求行政处罚实施机关予以调查核实。行政处罚实施机关应当对行政相对人申辩的事实、证据和理由予以调查核实，依法作出给予或者不予行政处罚的决定。v3复议权v国家制定的行政处罚法规定，公民、法人或者其他组织对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议。行政处罚基本理论v诉讼权v行政处罚法规定，公民、法

11、人或者其他组织对行政处罚不服的，有权依法提起行政诉讼。v索赔权v依照中华人民共和国国家赔偿法的规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有取得国家赔偿的权利。v行政处罚法第六条第二款规定：“公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法提出赔偿要求。”行政管理相对人的抗辩权利和层级v抗辩权利的层级：陈述申辩要求听证提起复议提起诉讼v处理抗辩的层级：执法人员执法人员所在的机关执法人员所在机关的上级主管部门法院一般程序行政处罚的流程简析一般程序行政处罚的流程（见表）v、违法事实的发现和来源，通常有例行督察检查中发现、上级交

12、办、受理举报、其他机关移送等形式。v一般业务部门应当受理举报，但受理后应当通过一定程序移交给执法部门来处理决定，业务部门通常不应当进行自查。一般程序行政处罚的流程简析v、立案审批，主要是案件线索的有效性审查，立案审批与办案相分离的机制是行政法上确保立案公平性的重要程序v立案后未经批准办案单位不得随意销案v办案单位在立案后方可开展正式的调查取证。否则私自调查即为违法。现场初查立案审批表行政处罚集体讨论记 录案件处理审批表行政处罚告知书当事人陈述申辩行政处罚集体讨论记 录正式调查取证询问通告书询间笔录结案审批表整理卷宗归档保管案件处理审批表行政处罚决定书移送案件执法检查受理举报上级交办强制措施决定

13、书听证笔录听证会报告听证告知书听证会通知书罚款催缴通知书强制执行申请书延期（分期）缴纳罚款审批表延期（分期）缴纳罚款批准书移送案件审批表案件移送书责令立即排除隐患责令停产停业查封暂扣设备、器材抽样取证凭证委托鉴定书拍照、录像、录音、现场检查记录、勘验笔录先行登记保存证据审批表先行登记保存证据通知书事故处罚先于保存证据、拍照、录像、录音、现场检查记录、询问笔录、现场勘验笔录、抽样取证凭证复议、诉讼 安全生安全生产违产违法行法行为为行政行政处罚处罚一般程序流程示意一般程序流程示意图图 一般程序行政处罚的流程简析v、调查取证，调查取证包括现场拍照录像、现场提取物证书证、勘验结果、现场检查记录、询问笔

14、录等。v证据是据以定性裁量的主要依据。所有的违法行为的过去的行为，证据的作用在于还原。证据充足与否讲求证据链条原则，即环环相扣，互为印证，还要讲求人书合一、人书物合一的原则现场拍照录像中应注重如下几点现场拍照录像中应注重如下几点v l)当接近现场时当接近现场时,应先照几个基本照应先照几个基本照,如标准如标准的四个方向的同距离照片的四个方向的同距离照片,并从制高点拍摄现并从制高点拍摄现场全景场全景,但要记录高度和角度作为照片的附件但要记录高度和角度作为照片的附件保存。保存。v 2)尽快拍摄可能被移动的事物。这包括仪尽快拍摄可能被移动的事物。这包括仪表的读数表的读数,控制器位置控制器位置,及任何会

15、因天气、交及任何会因天气、交通或清理人员除去的物证通或清理人员除去的物证,如擦痕、液体等。如擦痕、液体等。现场拍照录像中应注重如下几点现场拍照录像中应注重如下几点v3)拍摄中应尽量摄入一些熟悉的物体作为拍摄中应尽量摄入一些熟悉的物体作为参照物以便进行比较。参照物以便进行比较。v 4)拍摄重要部件和破损表面的特写时拍摄重要部件和破损表面的特写时,应应用直尺或其他类似物表明尺寸用直尺或其他类似物表明尺寸,或在照片中摄或在照片中摄入已知尺寸的物体入已知尺寸的物体,同时选用一个广角显示部同时选用一个广角显示部件之间的关系。件之间的关系。对人证的保护与问询人证的保护与问询v所谓证人所谓证人,通常是指看到

16、违法行为，具有调查者所需信通常是指看到违法行为，具有调查者所需信息的人（直接证人），或者由于自身具有的特性可以证息的人（直接证人），或者由于自身具有的特性可以证明在事故调查中需要证明的信息的人（间接证人）。明在事故调查中需要证明的信息的人（间接证人）。甚甚至有些证人根本不知事故发生至有些证人根本不知事故发生,却有有价值的信息。却有有价值的信息。v人证由于人自身特有的多变性和易受影响性，必须尽人证由于人自身特有的多变性和易受影响性，必须尽快开展好对证人的保护，广泛意义上的保护不仅仅是人快开展好对证人的保护，广泛意义上的保护不仅仅是人身安全，通常指对证人采取无诱因无干扰的净化环境保身安全，通常指对

17、证人采取无诱因无干扰的净化环境保护。护。v 人证虽有依法作证的义务，但事实上也有保持沉默人证虽有依法作证的义务，但事实上也有保持沉默的权利，所以对人证的保护中，思想保障工作必须同时的权利，所以对人证的保护中，思想保障工作必须同时展开，保证证人作证之前处于相对净化的空间。展开，保证证人作证之前处于相对净化的空间。人证保护与询问工作应注意的问题人证保护与询问工作应注意的问题v(1)证人之间会强烈地互相影响，必须注意严格隔离化证人之间会强烈地互相影响，必须注意严格隔离化询问方式。询问方式。v(2)证人会强烈地受到新闻媒介的影响，对证人的保护证人会强烈地受到新闻媒介的影响，对证人的保护应当隔绝倾向性媒

18、介的污染。应当隔绝倾向性媒介的污染。v(3)不了解他所看到的事不了解他所看到的事,不能以自己的知识、想法去解不能以自己的知识、想法去解释的证人释的证人,容易改变他们掌握的事实去附合别人，因此容易改变他们掌握的事实去附合别人，因此对于此类证人，必须注意询问方式和询问技巧，可以避对于此类证人，必须注意询问方式和询问技巧，可以避免焦点问题的触及，而是采用迂回和无关性询问方式，免焦点问题的触及，而是采用迂回和无关性询问方式，力争使证人用自己的表达方式阐释出自己所要表达的意力争使证人用自己的表达方式阐释出自己所要表达的意思，而后运用逻辑推理等方式对其意思表示进行和主题思，而后运用逻辑推理等方式对其意思表

19、示进行和主题的对接。的对接。人证保护与询问工作应注意的问题人证保护与询问工作应注意的问题v(4)证人会因为记不住、不自信或自认为不重证人会因为记不住、不自信或自认为不重要等原因忘却某些信息。如一个人要等原因忘却某些信息。如一个人10年后才讲年后才讲出他看到的事情出他看到的事情,因为当时他认为没有价值，因为当时他认为没有价值，因此询问时根据证人的思维特点，必须尽可能因此询问时根据证人的思维特点，必须尽可能的涉及到主题直接相关和间接相关的各个层面，的涉及到主题直接相关和间接相关的各个层面，切忌按照询问提纲照本宣科。切忌按照询问提纲照本宣科。v(5)问询开始的时间越晚问询开始的时间越晚,细节会越少，

20、因此问细节会越少，因此问询必须在第一时间开始。询必须在第一时间开始。人证保护与询问工作应注意的问题人证保护与询问工作应注意的问题v证人的确定证人的确定v证人的确定不能仅限于看到或者听到的直证人的确定不能仅限于看到或者听到的直接证人，还必须依据事故的波及程度尽可能广接证人，还必须依据事故的波及程度尽可能广范围的确定证人，证人的确定必须依据违法行范围的确定证人，证人的确定必须依据违法行为的性质、范围、影响和通常的逻辑加以确定，为的性质、范围、影响和通常的逻辑加以确定，比如说尾矿库溃坝的事故，应当固定溃坝周围比如说尾矿库溃坝的事故，应当固定溃坝周围的村民做证人。的村民做证人。人证保护与询问工作应注意

21、的问题人证保护与询问工作应注意的问题v证词的可信度证词的可信度v根据证人的年龄、文化层次、身体水平、根据证人的年龄、文化层次、身体水平、社会身份、利益倾向性、诚信记录等因素测定社会身份、利益倾向性、诚信记录等因素测定证词的可信度，比如说不能找具有利益之争的证词的可信度，比如说不能找具有利益之争的一家煤矿老板来证明另一家煤矿发生的事故，一家煤矿老板来证明另一家煤矿发生的事故，可以找附近成年的村民来作证，也可以找刚刚可以找附近成年的村民来作证，也可以找刚刚来上工的矿工来证明。来上工的矿工来证明。一般程序行政处罚的流程简析v、行政处罚的处罚告知，依据证据和相关关法律法规、考虑从重从轻和加重减轻情节，

22、提出行政处罚的告知书，通知当事人听证，同时报机关集体讨论决定。一般程序行政处罚的流程简析v、审查决定，违法行为调查终结，行政机关负责人应当审查调查结果，酌情分别作出决定：v(1)确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；v(2)违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；v(3)违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；v(4)违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。一般程序行政处罚的流程简析v、行政处罚的集体讨论，不同意见应当记录在案，少数服从多数的意见作为行政处罚决定的依据。v、决定行政处罚的原则v公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政

23、处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。一般程序行政处罚的流程简析v处罚前的告知义务v行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由和依据，并告知当事人依法享有的权利。v当事人的权利v当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由和证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。一般程序行政处罚的流程简析v、行政处罚的复议和诉讼，办案单位或者处罚决定单位负责应议和应诉v、行政处罚的执行v1）如期履行v行政处罚决定依法作出后，当事人应当在行政处罚

24、决定的期限内，予以履行。当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。v2）当场收缴罚款v依法作出当场行政处罚决定并可以当场收缴罚款的，有两种情形：一是依法给予20元以下罚款的，二是不当场收缴事后难以执行的。执法人员当场收缴的罚款，应当自收缴罚款之日起2日内，交至行政机关。一般程序行政处罚的流程简析v3）事后收缴罚款v作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。当事人应当自收到行政处罚决定书15日内，到指定的银行缴纳罚款。银行应当收受罚款，并将罚款直接上缴国库。v当事人不履行行政处罚决定的，作出行政处罚的行政机关可以采取3项措施：一是到期不

25、缴纳罚款的，每日按罚款数额的3%加处罚款。二是根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款。三是申请人民法院强制执行。v申请法院执行意味着自身处罚程序的隐性结束，在责任划分上具有一定的意义。一般程序行政处罚的流程简析v缓缴、分期缴款v缓期缴纳罚款并无明确次数限制，实践中一般以缓期一次为限。v、行政处罚的结案，结案应有结案报告并附卷，将一应文书和相关证据统一如卷归档并保存。一般程序行政处罚的流程简析v、听证程序v听证程序是比较典型的一种可选择程序，在对较重的行政处罚实施前适用的一种程序。依照行政处罚法的规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者营业执照、较大数额罚款等行政

26、处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求举行听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。v一般程序行政处罚的流程简析v、给予行政处罚的，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在7日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。v送达分为直接送达和留置送达、委托送达等行政处罚的适用v1一事不再罚一事不再罚v“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。实施中的疑难问题案例：2004年8月，田某驾驶小型客车途经104国道线时，因超速行驶分别被绍兴县公安局交通巡逻警察大队、绍兴

27、市公安局交通巡逻警察支队城区执勤大队、绍兴市公安局交通巡逻警察支队东区执勤大队的监控设备拍照记录，时间分别为15时19分、15时23分、15时25分。后绍兴县公安局交通巡逻警察大队以机动车超过规定时速50以下为由，对其处罚款200元，绍兴市公安局交通巡逻警察支队以同样理由对其两次处罚款200元。田某不服处罚决定，向绍兴市公安局申请行政复议。此案在申请复议时出现了不同的意见，有人认为田某6分钟内连续3次超车应认定为一事而适用“一事不再罚”原则，只能处罚一次，也有人认为应认定为多事而排除“一事不再罚”原则的适用，可以多罚。行政处罚的适用v要界定“一事不再罚”的内涵，首先要界定何为“一事”即“一个完

28、整行为”。v完整法律行为的成立同时必须具有下列条件：v必须是出于人们自觉的作为和不作为。无意识能力的幼年人、疯癫、白痴的作为和不作为，都不能被视为法律行为。v必须是基于当事人的意思而具有外部表现的举动，单纯心理上的活动不产生法律上的后果，如虽有犯罪意思而无犯罪行为的，不能视为犯罪，也不能视为法律行为。v必须为法律规范所确认、而发生法律上效力的行为。不由法律调整、不发生法律效力的，如通常的社交、恋爱等不是法律行为。行政处罚的适用v行为形态：v继续行为：即行为人的违法行为及由此而形成的违法状态有意或无意地维持下去。v如一直不遵守税务申报义务或者不带驾照行车。对于继续行为应如何处罚即认定其为一个行为

29、抑或数个行为，笔者认为应认定为一个行为。v连续行为：这个行为类型具有如下特征：多数的个别行为；所有的行为都具备构成要件合致性及可罚性；客观显示外形之单一；空间及时间之联系；整体故意。v虽然构成连续行为的数个行为都可单独构成违法，但是由于此数行为与一般的违反不同法律规范的数行为相较，各行为间存在着时间或空间上的连续性，且各行为出于同一的犯意，违反的是相同的规范，因此对于该多数行为给予法律上的单一评价。行政处罚的适用v在事实认定层面，本案中，证据为三张监控照片，但三张监控照片无法证明行为人的超车行为属于三次间隔短暂的连续超车还是六分钟内的持续超车行为。v若属于前者则应为连续行为，若属于后者则属于继

30、续行为，但不管属于何种都隶属于一个行为的范畴，因此本案应当适用“一事不再罚”原则行政处罚的适用v合并处罚的情形v行政处罚办法第六十二条规定，生产经营单位及其有关人员触犯不同的法律规定，有两个以上应当给予行政处罚的安全生产违法行为的，安全生产监督管理部门或者煤矿安全监察机构应当适用不同的法律规定，分别裁量，合并处罚。v不可选择条款：有下列情形之一的。行政处罚的适用v从轻或者减轻处罚从轻或者减轻处罚v行政处罚办法第六十四条规定了生产经营单位及其有关人员应当依法从轻或者减轻行政处罚的情形，以及安全生产违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。v当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者

31、减轻行政处罚：v(1)主动消除或者减轻违法行为危害后果的；主动消除或者减轻违法行为危害后果的；v行政处罚的适用v(2)受他人胁迫有违法行为的；v(3)配合行政机关查处违法行为有立功表现的；v(4)其他依法从轻或者减轻行政处罚的；v(5)违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。行政处罚的适用v5处罚时效处罚时效v违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。违法行为的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。v注意违法行为的连续和继续，如无证生产。行政处罚的适用v、刑事处罚的优先适用，处罚法第二十二条违法行为构成犯罪

32、的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。v是指在办案过程中一旦涉及犯罪，立刻终止行政程序，转而交给司法机关继续处理，如果司法机关定性后，再看能否依据刑罚继续进行行政处罚行政处罚的适用v、自由裁量权的问题v有规范细则的按照规范细则v没有规范细则的，裁量幅度以中间值为准分为从重和从轻，明确罗列从重情节和从轻情节v再加上集体讨论决定责任追究扩大化v责任追究扩大化是安全生产行政执法人员经常遇到的困惑，也是当前悬在执法人员头上最冷酷的利剑。v如今对安全生产管理人员采用的是责任追究扩大化的倾向和无过错追究倾向。v我们的安监工作人员往往因为一起事故就被免职、开除甚至追究刑事责任。这使得当前安全

33、生产监督管理人员天天是如履薄冰、如坐针毡，尤其是山西尾襄汾矿库溃坝事件，被刑事追究的多达数十人，上至省安全生产监督管理局副局长，下至县长、乡长、县安监局长等，尤其是最近媒体报道，湖南娄底涟源市48名安检人员不堪重负，尤其不堪被责任追究的重负，集体辞职，这在互联网上被炒作的很热闹。休戚相关！无过错追究原则与部分安全从业人员的身家性命 休戚相关！责任追究扩大化v安监安监系统领导职位，在一系列新闻事件后，被舆论定性为官场高危高危职位。责任追究扩大化v礼拜六保证不休息，礼拜天休息没保证，待遇低、辛苦且不说，辛辛苦苦几十年，一朝回到解放前，甚至一下回到牢房前，一起偶然的事故往往可以否定几十年的功名工作成

34、绩，甚至牢狱之灾。v前段时间我们有一个基层安监局长给徐书记写了一封公开信，徐书记郭省长批示“言之有理”。赵茂兴案例v赵茂兴案例v赵茂兴，男，汉族，重庆市秀山县人，原任秀山县安全生产监督管理局(以下简称秀山县安监安监局)副局长v秀山县人民法院审理秀山县人民检察院指控原审被告人赵茂兴犯玩忽职守玩忽职守罪罪一案，于二六年八月十日作出(2006)秀刑初字第40号刑事判决。判决认为，被告人赵茂兴在分管煤矿安全工作中，不正确履行职责，致使发生特大事故，使国家和人民利益遭受重大损失。判处赵茂兴玩忽职守罪成立，原审被告人赵茂兴不服，提出上诉。上诉理由为不是煤矿监管的主体，不应承担责任。赵茂兴案例v原判决认定，

35、被告人赵茂兴任秀山县安监安监局副局长期间，分管矿山井下生产安全工作，负责煤矿生产管理和煤矿安全监督监察工作。2003年5月，赵茂兴代表秀山县安监安监局与“川河煤矿四门二井”签订了当年安全生产工作目标责任书。同年3月和6月，赵茂兴两次带领工作人员人员到“川河煤矿四门二井”及其风井“冷风洞井”现场检查，对“冷风洞井”无任何安全技术资料，无探放水设备，边掘进边采煤等重大安全隐患未能采取有效监督管理措施。同年9月10日，“冷风洞井”工人在采煤时将老窖一废井挖穿，老窖内积水涌至井内，淹死井下18名工人，造成直接经济损失85.6万元。认定上述事实的证据，有赵茂兴的任职文件等书证；证人周胜勤等人的证言；事故

36、技术鉴定及被告人赵茂兴的供述等：赵茂兴案例v秀山县安全生产监督管理局秀山安监安监发20019号、20027号、200319号文件证实，赵茂兴于2001年至2003年期间，作为秀山县安监安监局副局长，一直分管矿山安全监督管理和煤矿生产管理工作。v秀山县安监安监局二三年工作要点、关于开展(2003年)春节煤矿安全大检查的通知及二三年煤矿企业安全生产工作目标责任书等书证证实，秀山县安监安监局客观上在对该县煤矿安全生产行使管理职责。赵茂兴案例v矿山安全监察现场检查笔录证实，赵茂兴于2003年3月18日、2003年6月24日两次对“四门二井”进行现场检查。该证据证实了被告人赵茂兴事实上在履行对煤矿安全生

37、产的管理职责v川河煤矿四门二井9.10重大水灾事故专家组技术鉴定报告证实，四门二井透水事故原因为，该矿没有形成两个安全出口，安全生产系统不完善，没有专业工程技术人员人员，采掘活动混乱，缺乏针对性的安全技术措施，不具备安全生产基本条件。矿上无任何技术资料，对周边采空区、老窖情况不清。在采掘过程中未制定矿井防治水害计划和排放水制度、措施，未遵循“有疑必探，先探后掘”原则，人为揭穿采空区是造成事故的直接原因。矿井系统不完善，是造成人员人员伤亡惨重的重要原因v证人周胜勤、龚中华、杨正富、黄文进、汪清贵等证人的证言证实，冷风洞井在挖掘过程中边掘进边采煤，案发前已经发现渗水现象，但矿井有关负责人没有引起重

38、视二审增加的证据材料v证人刘永书的证言证实，事故发生前他与赵茂兴先后四次对四门二井进行安全检查，其中包括2003年一季度和二季度各一次。由于不懂专业知识，他们只能发现一些表面的、直观的问题，不能深入发现和解决潜在的安全隐患，也未能发现冷风洞井在采煤。v被告人赵茂兴供述，他已经认真履行了工作职责，但由于缺乏专业知识等原因，未能发现、也未收到反映有关出事矿井存在采煤、透水等安全隐患，因而未能对出事矿井进行有效监督管理。v证人杨正和、陈德荣、杨正林等人的证言证实，事故发生前秀山县安监安监局的人多次到四门二井检查安全生产。事故前一个月左右，四门二井出现渗水现象后，因矿上判断失误，没有引起重视，也没有向

39、安监安监局报告，并继续挖掘。赵茂兴案例终审判决v本院认为，上诉人赵茂兴在任秀山县安监安监局副局长，分管煤矿安全生产过程中，由于受工作能力和专业知识的限制等原因，虽然在客观上未能对事发矿井的安全生产进行有效监督管理，应承担一定领导责任，但本案矿难事故的发生是由于案发期间我国煤炭行业管理体制不健全、上诉人赵茂兴履责单位人少事多及出事矿井隐瞒安全隐患不上报等多方面原因形成，赵茂兴个人的行为情节显著轻微，依照法律规定，不以犯罪论处。从赵茂兴案我们可以得出什么？v可以运用法律知识规避自身风险，但不是钻法律空子。v工作中，如果一些法律细节我们注意到了，就会得到责任追究的合法抗辩理由，甚至是王牌理由v注意法

40、律细节工作习惯的培养依赖于某些法律理念的熟谙规避应当以彼之道还施彼身v依靠行政体制干预不现实，司法机关独立办案，调查组长被带走，调查组规定检察院可以不遵守。v应当熟悉司法理念，分析办案细节，做到知己知彼，利用法律与法律之间的存异性、原则性和刑法的外围依赖性来合法合理规避。如何规避v司法理念：有罪推定和无罪推定v无罪推定就是对一个行为人的行为进行判断时，理所当然的先认定其无罪，调查和判断就是围绕其是清白的无罪的来开展，v有罪推定就是对一个行为人的行为进行判断时，理所当然的先认定其有罪，调查和判断就是围绕其想当然的罪行来开展，v无罪推定是发展方向，有罪推定是历史的倒退。如何规避v司法理念：程序正义

41、原则v程序正义就是不管道义上还是伦理上的因素，只要程序合法，就被认为合法的，反之亦然。v宁可放纵一个犯罪嫌疑人，也不冒冤枉好人的危险，更不能让国家机器借机滥权.如何规避v美国辛普森杀妻案，即是讲求程序正义和无罪推定原则的一个典范。双“Y”现象，没有证据能够排除无罪的合理怀疑。如何规避v邓玉娇刺死官员案的审理结果属于程序正义原则在中国的的又一重大胜利v邓玉娇实施刺杀的行为属于防卫过当，不能是无过当防卫v最终判决令国人信服如何规避v对一个案件的认定必须依靠确实、充分的证据，如果达不到证明有罪的标准，就应当按照“疑罪从无”原则，在判决的结果上宣告被告人无罪。典型案例v山西襄汾尾矿库溃坝事件：省局一处

42、处长闫瑞峰，检查过，立案过，但没有提请，属于未走完规定程序。v某地一烟花爆竹厂爆炸，县安监局长和科长查过，但未发现重大隐患。v某地一小化工厂爆炸，属县安监局监管范围，但由于其规模小，不显眼，县局在其生产长达一年多的时间里没有去检查过。从四个方面规避对玩忽职守行为的刑事追究v一、履行职责问题，力求避免法的不可知性导致的定罪量刑的滥权现象，故对于自身的职责问题应当有一个明确的界定，并形成书面文字，比如说指定工作计划，职责之外的只承担道义责任，而非法律、纪律责任。用以解决执法失职的问题，还有解决其他相关问题。v如遇到拒绝检查的企业怎么办，不配合工作该如何做？v基本步：形成书面记录，签字生效v锦上添花

43、：把拒绝检查情况以书面文字形式通知政府或者其上级主管部门从四个方面规避对玩忽职守行为的刑事追究v二、玩忽职守与工作失误的科学界限问题，依据赵秉志教授的定义，工作失误是指行为人由于对政策的理解不准确、业务水平和能力有限等原因，以致决策不当，造成公共财产、国家和人民利益损失的行为，尤其是安全生产监管的范围，对专业化程度的要求很高，对于专业的业务水平能力肯定有限，这就是有些隐患发现不了的原因，当然这种抗辩在证据方面很难取证，v所以我们应当在这个思路上做一个逆向思维，就是聘请专家，以专家的业务水平作为监管执法的标准，这样也就衍生了一个概念，意即专家的水平如果仍然不能发现的问题，我们当然更加属于业务水平

44、和能力有限了，因此取得一定程度的抗辩。从四个方面规避对玩忽职守行为的刑事追究v此外，对于事故隐患限期整改的时限的依据问题，我们也只能依赖于专家的意见v隐患整改期间内如果认为不足以避免事故的发生，可使用强制措施决定书，责令其停止现行生产行为。从四个方面规避对玩忽职守行为的刑事追究v三、玩忽职守行为与重大损失之间存在因果关系，即二者之间有合乎必然的引起与被引起的关系。这也是刑事定罪量刑的一个原则问题，体现了主客观相统一的原则v如果没有因果关系，则根本不能够成犯罪，这就要求具体看事故的发生究竟是什么原因造成的，主要原因，次要原因，任何人都不可能承担无限的责任，属于不可抗力或者以意外的不应当追究。从四

45、个方面规避对玩忽职守行为的刑事追究v四、证据是司法活动的最高权杖，刑法上的定罪量刑几乎全是依靠证据说话，司法证据的固定、认定、应用都讲求最基本的证据链条原则。因此可以以彼之道，还施彼身，即利用证据链条原则和人书物合一原则，我们也可以取得规避的理由，注意多个间接证据之间在时间上、地点上的矛盾，攻破证据链条漏洞。v证据链条是指依据某一行为的完整性，将若干零散证据形成有机结合的、有内在联系并可以相互印证、相互锁定的系列相关证据证据。每一个足以定罪量刑的案件都必然要求具备完整的证据链条。从四个方面规避对玩忽职守行为的刑事追究v此外，还应当注意五点：v、被询问时，一定要实事求是，不能确定的东西一定要说不

46、知道。v、被询问时，围绕刑罪四特征，忌讳跑题而落入蛊中v、日常工作负责签字时增加备注。空白处注意。从四个方面规避对玩忽职守行为的刑事追究v、工作笔记要么不做，做就要做细，时间、地点、参加人员、会议全部事项。v、日常的电话记录、会议记录、相关文件注意长期保存。解读国家局24号令第19条v第十九条有下列情形之一的，安全监管监察部门及其内设机构、行政执法人员不承担责任:v（一）因生产经营单位、中介机构等行政管理相对人的行为，致使安全监管监察部门及其内设机构、行政执法人员无法作出正确行政执法行为的；v（二）因有关行政执法依据规定不一致，致使行政执法行为适用法律、法规和规章依据不当的；v（三）因不能预见

47、、不能避免并不能克服的不可抗力致使行政执法行为违法、不当或者未履行法定职责的；v（四）违法、不当的行政执法行为情节轻微并及时纠正，没有造成不良后果或者不良后果被及时消除的；v（五）按照批准、备案的安全监管或者煤矿安全监察执法工作计划、现场检查方案和法律、法规、规章规定的方式、程序已经履行安全生产监管监察职责的；解读国家局24号令第19条v(六）对发现的安全生产非法、违法行为和事故隐患已经依法查处，因生产经营单位及其从业人员拒不执行安全生产监管监察指令导致生产安全事故的；v（七）生产经营单位非法生产或者经责令停产停业整顿后仍不具备安全生产条件，安全监管监察部门已经依法提请县级以上地方人民政府决定

48、取缔或者关闭的；v（八）对拒不执行行政处罚决定的生产经营单位，安全监管监察部门已经依法申请人民法院强制执行的；v（九）安全监管监察部门已经依法向县级以上地方人民政府提出加强和改善安全生产监督管理建议的；v（十）依法不承担责任的其他情形。解读国家局24号令v、第一条为促进安全生产监督管理部门、煤矿安全监察机、第一条为促进安全生产监督管理部门、煤矿安全监察机构及其行政执法人员依法履行职责，落实行政执法责任，保构及其行政执法人员依法履行职责，落实行政执法责任，保障公民、法人和其他组织合法权益，障公民、法人和其他组织合法权益，使用的是障眼法，如使用的是障眼法，如若不这样唱高调，恐怕会遭到有关部门的阻挠

49、。若不这样唱高调，恐怕会遭到有关部门的阻挠。v、免责条款对于安监责任方面具有立法的里程碑免责条款对于安监责任方面具有立法的里程碑意义。免责条款可以用以规避责任（或然性而非应意义。免责条款可以用以规避责任（或然性而非应然性），可惜位阶太低，美中不足。然性），可惜位阶太低，美中不足。v、执法监管责任的明晰化有利于操作，看起来似、执法监管责任的明晰化有利于操作，看起来似乎是增加了执法人员的责任，实际上可用以对抗法乎是增加了执法人员的责任，实际上可用以对抗法的不可知性，一定程度上避免了司法机关胡乱定性的不可知性，一定程度上避免了司法机关胡乱定性执法的困难解决道路是崎岖的，但前途是光明的，我们对此应有信

50、心v一个秀才第三次进京赶考进京赶考,住在以前住过的店里.临近考试晚上没心思读书,早早睡下做了三个梦:第一个梦是梦到自己在墙上种菜.第二个梦是梦到自己下雨又带斗笠又打伞,第三个梦是梦到和自己心爱的人光身睡在床上,可背靠背.第二天秀才想做这样的梦应该有什么深意.于是就找到算命先生去解梦.算命先生一听,一拍大腿说：你还是趁早回家吧,你看你做的梦，墙上种菜你白费劲,带斗笠打伞你多此一举,睡在一起却背靠背是告诉你没戏了.秀才心灰意冷,回店收拾东西准备回家.店老板好奇的问：明天就考了，你今天怎么要回呢?.秀才就如此这般说了一番.老板笑笑，说：我也会解梦.我倒觉得你一定要留下来.你想想看：墙上种菜是高中呀,