法学论文[民法]再论合同纠纷的成因.doc

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1、再论合同纠纷的成因【正文】 合同纠纷是最常见的纠纷，所占比例最大，剖析合同纠纷产生的原因能更好地从源头上做好合同管理工作。下面试从合同定义的发展演变开始论述此命题。一、合同的含义我们在日常生活以及新闻媒体的报道中，有时见到或者听到“合同”一词，并且也会听到违反合同的说法等，然而究竟何为合同，以及合同的性质，合同纠纷是怎么产生的，本文将逐一进行阐述。我国法律对合同的界定是经过若干次改动的，通过每一次改动可以看出法律的进步。合同审议稿第2条对合同定义的写法是：“合同是平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止债权债务关系的协议”。第四次审议稿以后将“债权债务关系”改成“民事权利义务关系”。

2、而民法通则第85条对合同的界定是：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”。从中可以看出合同法第2条与民法通则第85条规定没有性质上的区别，但对合同规定更为细致具体，即合同法第2条将合同主题明确规定为“平等主体的自然人、法人、其他组织”，民法通则则知识笼统的规定为“当事人”；合同法将合同的内容规定为“设立、变更、终止民事权利义务关系”，民法通则则规定为“设立、变更、终止民事关系”。但是从立法本意和整体内容来看，两者的规定是一致的，并无性质上的不同。根据合同法第2条规定，该法所调整的合同可以归结为下列几个法律特征：（一）合同法调整的是平等主体之间的协议，或者说合同的主体具有平等的法律地

3、位；（二）合同的设立、变更、终止民事权利义务的协议，或者说合同的内容和目的是设立、变更、终止民事权利义务；（三）合同的主体是公民、法人、其他组织；（四）合同是一种协议。二、合同的效力及其履行有可能导致合同纠纷按照合同法第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效；法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，自批准、登记时生效“。本条规定的内容可以分解为两项：一是合同生效的条件，二是合同生效的时间。因此，从此第一款可以看出，只有“依法成立的合同”才能生效。“依法成立”是合同的有效条件，也即有效合同必须是已经成立的合同，而且其主体和内容都合乎法律的规定。一些没有以法律规定成立的合同，显然是没

4、有效力的，因此，对于成立的一些没有效力的合同，往往会产生一些纠纷。这是合同纠纷的原因之一。另外，合同法第60条第1款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。合同的履行是指债务人全面、适当地完成其合同义务，使债权人的合同债权得到完全实现。如买卖合同交付约定的标的物和支付价款，承揽合同交付完成的工作成果和支付报酬。换言之，合同的履行是当事人完成合同义务的行为。合同的履行是合同效力的主要内容，是当事人权利义务的实现，或者说是权利义务实现的正常结果。合同法对合同履行的原则未作正面的规定。在理论上，通常将合同履行的原则归纳为全面适当履行原则、协作履行原则（又称遵循城市信用原则）、经济合理原则等。

5、三、违约也是一个很重要的原因比如说，商品房买卖合同缔约人订立合同的目的是为了使自己的合法利益得到最大保护和实现，而缔约一方当事人的违约行为可能使得对方当事人的利益得不到实现。以下通过对商品房买卖合同中违约行为、违约责任的论述，概括介绍了商品房买卖合同违约责任的概念、特点、归责原则、责任形态、免责条件以及违约责任的承担方式等问题，阐述了我国合同法、商品房销售管理办法及最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释中关于商品房买卖合同违约责任的规定。（一）商品房买卖合同的违约责任的内涵界定及其特点商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有

6、权于买受人，买受人支付价款的合同。商品房买卖合同当事人因违反商品房买卖合同义务依法应当承担的责任，即为商品房买卖合同中的违约责任。就合同违约责任而言，在英美法中违约责任通常被称为违约的补救（remedies for breach of contract），而在大陆法中则被包括在债务不履行的责任之中，或者被视为债的效力的范畴。商品房买卖合同中的违约责任制度是保障商品房买卖合同债权主体实现债权及债务主体履行债务的重要措施，它与合同义务有密切联系，商品房买卖合同义务是其违约责任产生的前提，其违约责任则是合同义务不履行的结果。商品房买卖合同的违约责任具有以下特点：第一，该违约责任是合同当事人违反合同义

7、务所产生的责任。第二，该违约责任具有相对性。第三，该违约责任将补偿性与惩罚性相结合，注重对守约方及弱势方的保护。第四，该违约责任的可约定性。（二）商品房买卖合同的违约责任归责原则中华人民共和国合同法以严格责任作为一般归责原则，以过错责任为特殊规定。同样，商品房买卖合同一般亦应适用严格责任原则，仅在法律法规等有特别规定的情况下，适用过错责任原则。1如：开发商逾期协助业主办理产权转移的违约责任，根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第十八条规定，由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖

8、合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。（三）商品房买卖合同的违约责任形态综合我国合同法及最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释，笔者认为商品房买卖合同的违约形态主要有以下几种：第一，预期违约。这是从英美法的概念。我国商品房买卖合同的预期违约形态与一般合同基本一致，可分为两种具体类型：1、预期拒绝履行，指合同有效成立后至合同约定的履行期届至前，一方当事人以言辞或行为向另一方当事人表示其将不按约定履行合同义务。如：开发商在约定的交房期限届至前

9、因房价上涨等原因明确表示不愿卖房，即构成预期拒绝履行，其应承担相应的违约责任；2、预期不能履行，指在合同履行期届至前，有情况表明或一方当事人根据客观事实发现另一方当事人届时不能履行合同义务。如：商品房买卖合同订立后，出卖人又将房屋出卖给第三人，导致合同目的不能实现的违约。我国合同法第108条对预期拒绝履行做了规定，而第68条关于不安抗辩权的规定，则兼含有以上两种类型的具体表现行为。在最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释中，则更有针对性的反映了商品房买卖合同预期违约的诸种形态。第二，实际违约。主要包括商品房买卖合同当事人届期不能履行债务和届期拒绝履行债务两种。此处不能履行和拒

10、绝履行均发生在履行期届满后，其最终反映形式为迟延履行或不履行。迟延履行包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。根据合同法的规定，债务人迟延履行的，应承担迟延履行的违约责任，承担对迟延后因不可抗力造成的损害的赔偿责任。债权人迟延履行表现为债权人对于债务人的履行应当接受而无正当理由拒不接受，即迟延受领。我国最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷若干问题的解释第十一条条二款明确规定了买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人人另有约定的除外。而不履行，则是当事人不履行任何合同义务的表示，在此情况下，违

11、约方应依严格责任原则承担违约责任。第三，不适当履行。即指虽有履行但履行房屋质量、面积不符合合同约定或法律规定的违约情形。房屋质量不适当履行包括瑕疵履行和加害给付两种情形。瑕疵履行是指房屋存在质量问题的商品房买卖合同违约情形。在此情况下，债权人可依法要求对方承担修理的违约责任，除了以承担违约责任方式解决合同纠纷外，守约方亦可要求依法解除商品房买卖合同以解决商品房买卖合同纠纷。加害给付，是指债务人因交付的房屋的质量缺陷而造成他人的人身、财产损害的行为。根据合同法第112条，债务人由于交付的标的物内在缺陷而给债权人造成人身或合同标的物以外的其他财产的损害时，债务人还应承担损害赔偿责任，根据我国最高人

12、民法院关于审理商品房买卖合同纠纷若干问题的解释第十二条、十三条的规定，违约方亦应承担相应赔偿责任。房屋面积不适当履行是指所交付房屋的面积与合同约定的房屋面积不一致。此种情形，可依据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷若干问题的解释第十四条之规定依法处理。第四，其它违约行为。是指除上述违约情形外的其他履行附随义务时存在的违约行为。购房合同中违约多数由开发商引起，实践当中，最为觉的开发商违约责任形态主要包括：逾期交房、面积出现误差、设备及装修不符合合同约定、变更规划设计、房屋质量不合格、未按期办理产权过户手续等，我国商品房销售管理办法及最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷若干问题的解释对上述违

13、约情形均作出了较为具体明确、便于操作的规定。四、例解（一） 商品房买卖合同违约责任的免责事由所谓商品房买卖合同违约责任的免责事由，是指在商品房买卖合同中，免除违反合同义务的债务人承担违约责任的原因和理由。1具体包括法定的免责事由和约定的免责事由。具体内容如下：（一）不可抗力根据我国合同法，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。对于因不可抗力导致的商品房买卖合同不能履行，应当根据不可抗力的影响程度，部分或全部免除有关当事人的责任。我国现行房屋预售合同或现房销售合同中一般都规定了不可抗力条款，有些甚至把施工单位逾期交工、政府批文迟延下达也约定为不可抗力。并且，只要是不可抗力造成的损失

14、，一概免除开发商的责任，这种规定对于买方极为不利。另外，在法律另有规定时，即使发生不可抗力也不能免除责任，在此主要是指迟延履行后的责任。即：一方迟延履行债务之后，应对在逾期履行期间发生的不可抗力所致的损害负责。例如一栋房屋，按照合同规定去年七一交房，结果到了十一还不见动静。结果，在某天因刮台风，造成损坏。因为台风是明确约定的不可抗力条款，所以开发商认为买家应该自认倒霉，然而，依据法律规定，因为开发商逾期交房，在逾期履行期间发生的台风所致损害是应由开发商承担责任的。此外，对于不可抗力免责，还有一些必要条件，即发生不可抗力导致履行不能之时，债务人须及时通知债权人，还须将经有关机关证实的文书作为有效

15、证明提交债权人。（二）其他法定免责事由守约一方未采取适当措施，导致损失扩大的，债务人对扩大的损失部分免责，我国合同法第119条对此有所规定。此外，当事人还可协议约定其他免责事由，但必须符合我国相关法律法规的规定。（三） 商品房买卖合同的违约责任的承担方式商品房买卖合同的违约责任的承担方式，是指商品房买卖合同当事人依照法律法规等的规定及合同约定，在出现违约行为时应当承受的制裁方式。我国合同法规定的承担违约责任的方式有：继续履行、采取补救措施、赔偿损失、修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬、双倍返还定金、支付违约金等。而依据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释，在处理商品房买

16、卖合同纠纷案件中，违约方承担违约责任的方式主要有如下几种：1、实际履行。又称强制履行，是指在合同违约方不履行合同时，守约方可以要求人民法院强制违约方按照合同约定履行合同债务的违约责任承担方式。其构成要件有：（1）存在违约方的违约行为；（2）必须有守约方请求违约方继续履行合同债务的行为；（3）必须是违约方能够继续履行合同。举例来说：王先生与某公司签订认购协议，购买由该公司开发的一幢商业用房。认购协议中双方约定：房屋价格为9000元/平方米；王先生为表示认购诚意，先预付人民币100万作为购房定金；房屋结构封顶，符合预售条件时双方即按约定价格签订房屋预售合同；除不可抗力因素，某公司不得将该房屋再出售

17、给第三人。认购协议签订后，某公司专门对该房屋进行了施工设计以符合王先生要求。此时，房屋的施工设计都是按王先生的要求进行的，认购应不存在开发商违约的风险，王先生只需静候公司取得预售许可证后再与其签订正式的购房合同了。然而，后该房屋主体施工基本完成时，公司取得预售许可证后，王先生却收到了一份来自某公司的律师函，函称：鉴于目前情况变化，公司不再履行认购协议，并将根据协议中的违约责任条款，解决本纠纷。律师函中，公司表示不再履行协议的原因是“鉴于目前情况变化”，实际原因是因房价普遍大幅上涨，王先生所认购的房屋价格更是涨得厉害，毫无疑问，某公司此举的目的是为了能将房屋升值部分通过毁约的方式据为己有。根据最

18、高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房销售管理办法规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。在此情况下，王先生可以要求某公司继续履行认购协议所约定事项，在公司不履行时，王先生可通过诉讼途径要求人民法院强制某公司履行合同义务。另外，我国最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释规定了在多种情况下，商品房买卖中的买受人可以选择要求对方以继续履行合同的方式承担违约责任，亦可要求与对方解除合同并赔偿损失。如该司法解释的第十四条第（二）项。2、采取补

19、救措施。主要包括：1、修复。根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第十三条第二款规定：“交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。”2、返还价款。根据上述司法解释第十四条第（二）款之规定，当交付的房屋面积误差比绝对值超出3%，买受人同意继续履行合同时，出卖人应当承担相应的返还价款的责任，基于公平原则，当房屋实际面积大于合同约定面积的，买受人应当补足误差在3%以内的房屋价款。3、赔偿损失。即商品房买卖合同中违约方因不履行合同义

20、务给守约方造成损失的，应当依法赔偿守约方因违约行为所受损失的责任。我国合同法上的赔偿损失是指金钱赔偿，即使包括实物赔偿，也限于以合同标的物以外的物品予以赔偿。其责任构成如下：（1）违约行为；（2）损失；（3）违约行为与损失之间有因果关系；（4）违约一方没有免责事由。4、定金：最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”因

21、为定金而引发的纠纷，是近年来商品房买卖纠纷中的一个重点，在房地产诉讼案件中也占很大比重。在实践中，购房者在交付定金后会发现：开发商提供的商品房买卖合同中的违约责任条款早已由开发商单方面做好规定了，甚至有的规定有严重的不公平乃至违法的内容。开发商这种做法是不符合我国民法及合同法规定的公平、诚实信用原则的，购房者有权拒绝这种单方面规定的不公平条款，通过与开发商的自由协商方式达成一致意见后再签订正式的买卖合同。当然，由于多种复杂因素的影响，在目前的房地产市场中，签约的主动性往往较多地掌握在开发商手中，所以购房者往往要作出一定的让步，但这种让步应和购房的风险综合考虑，如风险过大则购房者应放弃购买该开发

22、商的房子。在双方没有签订商品房买卖合同的情况下，责任不应由购房者承担，购房者有权要求开发商返还已交付的订金或定金。5、支付违约金。又称违约罚款，是由商品房买卖合同当事人约定的或法律直接规定的，在一方当事人不履行合同时须向另一方当事人支付一定数额的金钱的违约责任承担方式，违约金也可以表现为一定价值的财物。违约金责任的构成一般包含如下两个要素：A.违约行为发生，至于违约行为的类型，应视当事人的约定或法律的直接规定；B.原则上要求违约方有过错，或者是故意，或者是过失。防范合同风险是企业法律管理部门努力破解的命题，也是一个永远孜孜追求的一项工作。市场经济条件下的商品流转时时刻刻有各种法律风险，如本文论述的一样，风险产生于合同订立、履行以及合同担保之中。每一个阶段，每一个不同的法律类型的合同存在不同的法律风险，有合同当事人主观上的原因，大多是客观上的原因，因为合同是严格责任，故在合同成立之时对法律审查、监督的要求最高，法律管理者尤为需要慎重对待，运用自己的法律知识和专业经验牢牢把好关。