(精品)第五章 合同的担保.ppt

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1、 合合同同的的担担保保第五章第五章 合同的担保合同的担保第一节第一节 合同的担保概述合同的担保概述第二节第二节 保证保证第三节第三节 物的担保物的担保第四节第四节 定金定金第一节第一节 合同的担保概述合同的担保概述l一、合同担保概述一、合同担保概述l 合同担保，合同担保，是依照法律规定或当是依照法律规定或当事人约定而设立的，促使债务人履事人约定而设立的，促使债务人履行其债务，保障债权人债权得以实行其债务，保障债权人债权得以实现的法律措施。现的法律措施。l（一）一般担保和特别担保（一）一般担保和特别担保l一般担保一般担保债务人的无限责任债务人的无限责任+合同保全合同保全（适用于所有的债权人）（适

2、用于所有的债权人）l特别担保特别担保对个别债权单独设立的担保，对个别债权单独设立的担保，（本章介绍的内容即之，它适用于个别的（本章介绍的内容即之，它适用于个别的债权人）债权人）二、合同担保的分类二、合同担保的分类二、合同担保的分类二、合同担保的分类l（一）人的担保、物的担保与金钱担保（一）人的担保、物的担保与金钱担保l根据用于担保的标的划分根据用于担保的标的划分l人的担保，又称信用担保，是指以人的信用来人的担保，又称信用担保，是指以人的信用来担保债权的担保。典型方式是保证。担保债权的担保。典型方式是保证。l物的担保，是指以特定的财产来担保债权的担物的担保，是指以特定的财产来担保债权的担保方式。

3、保方式。l金钱担保，是指以金钱为标的物的担保。即是金钱担保，是指以金钱为标的物的担保。即是定金担保。定金担保。（二）约定担保与法定担保（二）约定担保与法定担保l根据担保发生的依据划分根据担保发生的依据划分l约定担保，是指完全由当事人双方自行约定的约定担保，是指完全由当事人双方自行约定的担保，是当事人自愿设定的担保担保，是当事人自愿设定的担保保证、抵保证、抵押、质押、定金押、质押、定金l法定担保，是指由法律直接规定的而不是由当法定担保，是指由法律直接规定的而不是由当事人约定的担保事人约定的担保留置权留置权（三）原担保与反担保（三）原担保与反担保l原担保是为主合同之债而设立的担保。原担保是为主合同

4、之债而设立的担保。l反担保就是为担保之债而设立的担保。反担保就是为担保之债而设立的担保。反担保是约定担保，其主要方式采用保证、抵反担保是约定担保，其主要方式采用保证、抵押、质押。留置不能作为反担保形式，定金实押、质押。留置不能作为反担保形式，定金实践中也少采用。践中也少采用。三、合同担保的特征三、合同担保的特征l（一）从属性（一）从属性 案例案例1：甲欠乙：甲欠乙100万，乙丙签定保证合同，万，乙丙签定保证合同，约定甲不能按期偿还约定甲不能按期偿还100万时，由丙负责偿万时，由丙负责偿还。事后查证，甲、乙之债系一重大误解，还。事后查证，甲、乙之债系一重大误解，根本不存在。问：丙对乙之保证债务还

5、存根本不存在。问：丙对乙之保证债务还存在吗？在吗？答：已不存在答：已不存在 小结：从成立上看，担保之债为主债存小结：从成立上看，担保之债为主债存在或将来存在而存在，若主债不成立，担在或将来存在而存在，若主债不成立，担保之债也不存在。保之债也不存在。案例案例2：甲欠乙：甲欠乙100万，乙丙签定保证合同，万，乙丙签定保证合同，约定甲不能按期偿还约定甲不能按期偿还100万时，由丙负责偿万时，由丙负责偿还。但事后甲乙将债务变更为还。但事后甲乙将债务变更为80万，问丙万，问丙的保证责任是多少？的保证责任是多少？l答案：80万小结：原则上，一般讲变更上也有从属性小结：原则上，一般讲变更上也有从属性案例案例

6、3：甲欠乙：甲欠乙100万，乙丙签定抵押合同，万，乙丙签定抵押合同，以丙的房屋一撞作为抵押。后甲、乙之债以丙的房屋一撞作为抵押。后甲、乙之债被法庭宣告无效，问：乙、丙间抵押合同被法庭宣告无效，问：乙、丙间抵押合同效力为何？效力为何？l答：抵押合同无效小结：效力上也具有从属性，主债权债务合小结：效力上也具有从属性，主债权债务合同无效，担保合同也无效。同无效，担保合同也无效。案例案例4：甲欠乙甲欠乙100万，甲以房屋一撞作为抵万，甲以房屋一撞作为抵押，朋友丙以汽车一辆作质押，朋友丁作押，朋友丙以汽车一辆作质押，朋友丁作保证人。后甲如期偿还了乙保证人。后甲如期偿还了乙100万。问：甲万。问：甲乙间的

7、抵押合同、乙丙间的质押合同、丁乙间的抵押合同、乙丙间的质押合同、丁乙间的保证合同，应如何处理乙间的保证合同，应如何处理 答：终止答：终止小结：在消灭上也有从属性小结：在消灭上也有从属性l（二）补充性（二）补充性 合同担保一经成立，就在主债关系基础上补充合同担保一经成立，就在主债关系基础上补充了某种权利义务关系（保证、抵押、质押等）。了某种权利义务关系（保证、抵押、质押等）。主债关系适当履行，那补充的义务不实际履行；主债关系适当履行，那补充的义务不实际履行；主债关系不履行，并担保人无抗辩时，补充义务主债关系不履行，并担保人无抗辩时，补充义务才履行，使主债权得以实现。才履行，使主债权得以实现。l（

8、三）保障性（三）保障性 乃保障债权人债权得以实现，债务人履行其债乃保障债权人债权得以实现，债务人履行其债务，务，四、我国的合同担保立法四、我国的合同担保立法l民法通则民法通则1986、民通意见民通意见1988l物权法物权法2007、l担保法担保法1995、担保法司法解释担保法司法解释2000第二节第二节 保证保证l一、保证的概念和特征一、保证的概念和特征l（一）概念（一）概念l保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。担责任的行为。被保证人债权人保证人债务人主主

9、合合 同同保证合同保证合同（二）特征（二）特征l1、从属性、从属性 l2、相对独立性、相对独立性l3、补充性、补充性 保证合同是要式合同、单务合同、无偿保证合同是要式合同、单务合同、无偿合同、诺成合同、从合同。合同、诺成合同、从合同。二、保证的设立二、保证的设立l（一）保证合同（一）保证合同l担保法担保法第第13条规定：条规定：“保证人与债权人应保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。当以书面形式订立保证合同。”l单务/无偿/诺成/要式/附生效条件/从合同（一）保证合同的内容（一）保证合同的内容担保法担保法第十五条第十五条 保证合同应当包括以下内容：保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主

10、债权种类、数额；（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项。（六）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。1、可当保证人的范围：法人、自然人、其他组织。、可当保证人的范围：法人、自然人、其他组织。（并不要求其具有完全代偿能力）（并不要求其具有完全代偿能力）2、不得担任保证人的主体：、不得担任保证人的主体：l1、国家机关、国家机关

11、例外：国务院批准为使用外国政府、国际经济组织贷款而转贷的l2、公益性事业单位、社会团体、公益性事业单位、社会团体 例外（解释第16条）l3、企业法人的分支机构、企业法人的分支机构例外、职能部门（绝对不可）、职能部门（绝对不可）（二）保证人l（三）保证的范围：1、有约定的，从约定。2、否则，应对全部债务承担责任，具体包括：（1）主债权；（2）利息；（3）违约金；（4）损害赔偿金；（5）实现债权的费用。共同保证：按分共同保证：按分/连带连带l担保法担保法第十二条第十二条 同一债务有同一债务有两个以上保证人两个以上保证人的，保证人应当按照保证的，保证人应当按照保证合同合同约定约定的保证份额，承担保证

12、责任。的保证份额，承担保证责任。没有约定没有约定保证保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。人清偿其应当承担的份额。三、保证方式三、保证方式l（一）一般保证（一）一般保证l一般保证，是指保证人仅对债务人的不履行债一般保证，是指保证人仅对债务人的

13、不履行债务负补充责任的保证。务负补充责任的保证。l（二）连带责任保证（二）连带责任保证l连带保证，是指保证人在债务人不履行债务时连带保证，是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。与债务人负连带责任的保证。担保法担保法第第1717条规定条规定 当事人在保证合同中约当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就主债务人主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权财产依法强制执行仍不能

14、履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。人可以拒绝承担保证责任。l担保法担保法第第1818条规定条规定 当事人在保证合同当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。保证人在其保证范围内承担保证责任。四、保证的法律效力四、保证的法律效力l（一）保证对保证人与债权人之间的

15、效力（一）保证对保证人与债权人之间的效力l1、债权人的权利、债权人的权利l债权人的权利是在债务人不履行债务时，请求债权人的权利是在债务人不履行债务时，请求保证人履行保证债务的权利。保证人履行保证债务的权利。l2、保证人的权利、保证人的权利l保证人享有的权利包括以下三个方面：保证人享有的权利包括以下三个方面：l（1）主债务人享有的权利）主债务人享有的权利l（2）一般债务人应有的权利）一般债务人应有的权利l（3）保证人专属的抗辩权（先诉）保证人专属的抗辩权（先诉）l（二）保证对保证人与债务人之间的效力（二）保证对保证人与债务人之间的效力l求偿权求偿权l担保法担保法第三十一条第三十一条 保证人承担保

16、证责任保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。后，有权向债务人追偿。l预先行使追偿权预先行使追偿权 l担保法担保法第三十二条第三十二条 人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。先行使追偿权。四、保证的法律效力四、保证的法律效力l（一）保证责任的承担方式（一）保证责任的承担方式l代为履行代为履行 连带保证连带保证l代为赔偿代为赔偿 一般保证一般保证/连带保证连带保证五、保证责任五、保证责任五、保证责任五、保证责任l（二）保证责任的范围（二）保证责任的范围l有限保证

17、有限保证按照约定对主债务人的部分债务按照约定对主债务人的部分债务承担保证责任承担保证责任l无限保证无限保证对主债务人的全部债务承担保证对主债务人的全部债务承担保证责任责任l约定保证范围约定保证范围/法定保证范围法定保证范围l最高额保证最高额保证担保法担保法第第2121条规定，条规定，“保证担保的范围包保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

18、明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”根据根据担保法担保法第十四条规定第十四条规定 保证人与债权人可以协议在最高债权额限度内就保证人与债权人可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生一定期间连续发生的的借款借款合同或者合同或者某项商品交易某项商品交易合同订立一个保证合同。合同订立一个保证合同。（余额（余额）五、保证责任五、保证责任（三）保证责任期间（三）保证责任期间l保证期间是指被保证人以一定行为启动保证人保证期间是指被保证人以一定行为启动保证人的保证责任的期间。的保证责任的期间。除斥期间除斥期间l一定行为是指一定行为是指：l一般保证中一般保证中债权人向不履行到期债务的债债权人向不履行到期

19、债务的债务人提起诉讼或仲裁务人提起诉讼或仲裁l连带保证中连带保证中债权人要求保证人承担保证责债权人要求保证人承担保证责任任l保证期间的作用：保证期间的作用：l期待权期待权 既得权；保证人保证责任的免除既得权；保证人保证责任的免除反之反之l起算点起算点：主债务履行期限届满：主债务履行期限届满l特殊规定：特殊规定：l1 1、保证合同、保证合同未约定保证期间未约定保证期间，保证期间为主，保证期间为主债务履行期届满之日起债务履行期届满之日起六个月六个月。l2 2、保证合同约定的、保证合同约定的保证期间早于或者等于主保证期间早于或者等于主债务履行期限的债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为，视为没有约

20、定，保证期间为主债务履行期届满之日起主债务履行期届满之日起六个月六个月。l3 3、保证合同约定保证人承担保证责任直至主、保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定约定不明不明，保证期间为主债务履行期届满之日起，保证期间为主债务履行期届满之日起二二年年。五、保证责任五、保证责任（三）保证责任期间（三）保证责任期间单选单选2004年司考年司考No.5l甲向乙借款甲向乙借款5 5万元，还款期限万元，还款期限6 6个月，丙作保证个月，丙作保证人，约定丙承担保证责任直至甲向乙还清本息人，约定丙承担保证责任直至甲向乙还清本息为止。丙的保

21、证责任期间应如何计算？为止。丙的保证责任期间应如何计算？lA A主债务履行期届满之日起主债务履行期届满之日起6 6个月个月B B借款发生之日起借款发生之日起2 2年年C C借款发生之日起借款发生之日起6 6个月个月D D主债务履行期届满之日起主债务履行期届满之日起2 2年年Dl一、担保物权概述一、担保物权概述l二、抵押权二、抵押权l三、质权三、质权l四、留置权四、留置权第三节第三节 物的担保物的担保一、担保物权概述一、担保物权概述l（一）概念（一）概念l担保物权是以直接支配特定财产的交换价值为担保物权是以直接支配特定财产的交换价值为内容，为确保债权实现为目的而设定的物权。内容，为确保债权实现为

22、目的而设定的物权。物权物权所有权所有权用益物权用益物权担保物权担保物权l（二）特征（二）特征l1从属性从属性l2优先受偿性优先受偿性 l3物上代位性物上代位性l4不可分性不可分性一、担保物权概述一、担保物权概述物权法物权法第一百七十条担保物权人在债务人第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。利，但法律另有规定的除外。物权法物权法第一百七十四条担保期间，担保第一百七十四条担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担

23、保物权人可财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。l（三）担保范围（三）担保范围l物权法物权法第一百七十三条担保物权的第一百七十三条担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。权的费用。当事人另有约定的，按照约定。一、担保物

24、权概述一、担保物权概述l（四）担保物权的消灭（四）担保物权的消灭l物权法物权法第一百七十七条有下列情形第一百七十七条有下列情形之一的，担保物权消灭：之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。情形。一、担保物权概述一、担保物权概述二、抵押权二、抵押权l（一）抵押权的概念（一）抵押权的概念l抵押权是指为担保债务的履行，债务人或者第抵押权是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权三人不转移财产

25、的占有，将该财产抵押给债权人，当债务人不履行到期债务或者发生当事人人，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人就该财产优约定的实现抵押权的情形，债权人就该财产优先受偿的权利。先受偿的权利。l不转移物的占有不转移物的占有/约定担保约定担保（二）抵押权的设定（二）抵押权的设定l1有效的抵押合同有效的抵押合同抵押物抵押物 可以抵押可以抵押 不可抵押不可抵押l动产、不动产、不动产用益物权动产、不动产、不动产用益物权 l3抵押权的登记抵押权的登记 l登记要件主义登记要件主义l登记对抗主义登记对抗主义 l抵押登记（三）抵押权的实现（三）抵押权的实现l1、抵押权实现的条件、抵押权实

26、现的条件l债务人未履行到期债务或者发生当事人约定的债务人未履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形实现担保物权的情形l2抵押权的实现方式抵押权的实现方式l（1）协议折价、拍卖、变卖）协议折价、拍卖、变卖l（2）未达成协议，请求法院拍卖、变卖）未达成协议，请求法院拍卖、变卖l 3清偿顺位清偿顺位物权法物权法第一百九十九条同一财产向两个第一百九十九条同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债

27、权比例清偿；顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。偿。单选司法考试单选司法考试2007卷三卷三NO.13l甲公司向乙银行贷款甲公司向乙银行贷款1000万元，约定万元，约定2005年年12月月2日一次性还本付息。丙公司以自己的一日一次性还本付息。丙公司以自己的一栋房屋作抵押。甲到期没有清偿债务，乙银行栋房屋作抵押。甲到期没有清偿债务，乙银行每个月都向其催收，均无效果，最后一次催收每个月都向其催收，均无效果，最后一次催收的时间是的时间是2007年

28、年3月月6日。乙银行在下列哪一日。乙银行在下列哪一时间前行使抵押权，才能得到法院的保护？时间前行使抵押权，才能得到法院的保护？lA2007年年12月月2日日 B2009年年12月月2日日 lC2009年年3月月6日日 D2011年年3月月6日日 C三、质权三、质权l（一）质押的概念（一）质押的概念l质权，是指债权人因担保其债权而占有债务人质权，是指债权人因担保其债权而占有债务人或第三人提供的财产，于债务人不履行债务时，或第三人提供的财产，于债务人不履行债务时，得以其所占有的标的物的价值优先于其他债权得以其所占有的标的物的价值优先于其他债权人受偿其债权的一种担保物权。人受偿其债权的一种担保物权。

29、l转移物的占有转移物的占有l约定担保约定担保（二）动产质押（二）动产质押 l1、动产质权的设定、动产质权的设定l（1）有效的质押合同）有效的质押合同l物权法物权法第二百零九条法律、行政法规禁第二百零九条法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。止转让的动产不得出质。l（2）质物的交付）质物的交付l2动产质权的实现动产质权的实现l（1）动产质权实现的条件）动产质权实现的条件l债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形。实现质权的情形。l（2）动产质权实现的方式）动产质权实现的方式l质权人可以与出质人质权人可以与出质人协议协议以质押财产以质押财产折价

30、折价，也，也可以就可以就拍卖、变卖拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受质押财产所得的价款优先受偿。偿。（二）动产质押（二）动产质押（三）权利质押（三）权利质押l1权利质押的标的权利质押的标的l所有权、用益物权以外的所有权、用益物权以外的可让与的财产权利可让与的财产权利为为标的标的 l权利不得转让权利不得转让l基金份额、股权、应收账款出质后，不经质权基金份额、股权、应收账款出质后，不经质权人同意不得转让。质权人同意转让的，所得价人同意不得转让。质权人同意转让的，所得价款提前清偿或提存。款提前清偿或提存。物权法物权法第二百二十三条债务人或者第三第二百二十三条债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质

31、：人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。他财产权利。2、权利质权的设立、权利质权的设立l（1）签订书面合同）签订书面合同l（2）转移权利凭证或者到有权机关登记）转移权利

32、凭证或者到有权机关登记l以以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。质登记时设立。l其他权利其他权利出质，质权自有关部门办理出质登记出质，质权自有关部门办理出质登记时设立。时设立。四、四、留置权留置权l（一）留置权的概念（一）留置权的概念l留置权，是指债务人不履行到期债务时，债权留置权，是指债务人不履行到期债务时，债权人有权依照法律规定留置已经合法占有的债务人有权依照法律规定留置已经合法

33、占有的债务人的动产，并就该动产优先受偿的权利。人的动产，并就该动产优先受偿的权利。l占有标的物占有标的物/法定担保法定担保l同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。被留置的，留置权人优先受偿。（二）留置权的成立（二）留置权的成立l1设立的条件设立的条件l（1）债权人已经合法占有债务人的动产）债权人已经合法占有债务人的动产l（2）债权人占有的动产，应当与债权属于同）债权人占有的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业间留置除外一法律关系，但企业间留置除外l物权法物权法231条条l（3）债务人不履行到期债务）债务人不履行到期债务案

34、案例例l2004年年12月，甲聘请的司机乙驾驶甲所月，甲聘请的司机乙驾驶甲所有的重型自卸货车至一汽配店，因汽车有的重型自卸货车至一汽配店，因汽车有故障，故打电话至某修配厂，某修配有故障，故打电话至某修配厂，某修配厂业主厂业主A即派其修理工即派其修理工B去检修，去检修，B在检在检修汽车的过程中，货车翻斗因故障自动修汽车的过程中，货车翻斗因故障自动下降压伤其手和腰，下降压伤其手和腰，A和和B家属即扣押原家属即扣押原告甲的自卸车，以向原告索要赔偿。后告甲的自卸车，以向原告索要赔偿。后诉至人民法院，要求行使留置权，赔偿诉至人民法院，要求行使留置权，赔偿自己的损失。自己的损失。l请问就该自卸货车，请问就

35、该自卸货车，A和和B家属能否成立家属能否成立留置权？留置权？l2不能成立留置权的情形不能成立留置权的情形 l（1）当事人约定不得留置的动产）当事人约定不得留置的动产l（3）法律规定不得留置的动产）法律规定不得留置的动产 l物权法物权法232条条（二）留置权的成立（二）留置权的成立（三）留置权的实现（三）留置权的实现l1留置权的实现条件留置权的实现条件l物权法物权法第第236236条条 l（1）宽限期）宽限期l（2）逾期仍未履行）逾期仍未履行l2留置权实现方式留置权实现方式l协议折价、拍卖、变卖协议折价、拍卖、变卖（四）留置权消灭的特别原因（四）留置权消灭的特别原因l1丧失占有丧失占有l2债务人

36、另行提供担保债务人另行提供担保l物权法物权法第第240条条 l一、定金概述一、定金概述l二、定金的成立二、定金的成立l三、定金的效力三、定金的效力第四节第四节 定金定金l（一）定金的概念（一）定金的概念l定金，是指为担保债权，依当事人双方的约定，定金，是指为担保债权，依当事人双方的约定，一方于合同履行前给付对方的一定金钱。一方于合同履行前给付对方的一定金钱。l（二）定金的种类（二）定金的种类l1、立约定金、立约定金l2、成约定金、成约定金l3、证约定金、证约定金l4、违约定金、违约定金l5、解约定金、解约定金一、定金概述一、定金概述二、定金的成立二、定金的成立l（一）定金合同（一）定金合同l定

37、金合同是依当事人双方的合意而发生，约定定金合同是依当事人双方的合意而发生，约定定金的协议。定金的协议。l书面形式书面形式/对定金罚则的约定对定金罚则的约定 l（二）定金的交付（二）定金的交付l定金合同从实际交付之日起生效。定金合同从实际交付之日起生效。l（担保法担保法第第90条条）单选单选2003年司法考试卷三年司法考试卷三NO.5l甲欲购买乙的汽车。经协商，甲同意甲欲购买乙的汽车。经协商，甲同意3天后签订正式的天后签订正式的买卖合同，并先交买卖合同，并先交1000元给乙，乙出具的收条上写明元给乙，乙出具的收条上写明为为“收到甲订金收到甲订金1000元。元。”3天后，甲了解到乙故意隐天后，甲了

38、解到乙故意隐瞒了该车证照不齐的情况，故拒绝签订合同。下列哪瞒了该车证照不齐的情况，故拒绝签订合同。下列哪一个说法是正确的？一个说法是正确的？lA.甲有权要求乙返还甲有权要求乙返还2000元并赔偿在买车过程中受到元并赔偿在买车过程中受到的损失的损失 lB.甲有权要求乙返还甲有权要求乙返还1000元并赔偿在买车过程中受到元并赔偿在买车过程中受到的损失的损失 lC.甲只能要求乙赔偿在磋商买车过程中受到的损失甲只能要求乙赔偿在磋商买车过程中受到的损失 lD.甲有权要求乙承担违约责任甲有权要求乙承担违约责任 B三、定金的效力三、定金的效力l（一）证约的效力（一）证约的效力l（二）预先给付的效力（二）预先

39、给付的效力l（三）担保的效力（三）担保的效力定金罚则定金罚则l1、有定金担保的存在、有定金担保的存在l2、主合同有效、主合同有效l3、有当事人一方不履行债务的事实、有当事人一方不履行债务的事实l4、定金的数额限制、定金的数额限制单选单选2004年司法考试卷三年司法考试卷三NO.8l甲向乙订购甲向乙订购15万元货物，双方约定：万元货物，双方约定：“乙收到甲的乙收到甲的5万万元定金后，即应交付全部货物。元定金后，即应交付全部货物。”合同订立后，乙在合同订立后，乙在约定时间内只收到甲的约定时间内只收到甲的2万元定金。下列说法哪一个是万元定金。下列说法哪一个是正确的？正确的？lA实际交付的定金少于约定

40、数额的，视为定金合同不实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同不成立成立 lB实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同不实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同不生效生效 lC实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同的实际交付的定金少于约定数额的，视为定金合同的变更变更 lD当事人约定的定金数额超过合同标的额当事人约定的定金数额超过合同标的额20，定，定金合同无效金合同无效 可以抵押的财产可以抵押的财产l物权法物权法第一百八十条债务人或者第三人有权处分第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（一）建筑物和其他土地附着物；

41、（二）建设用地使用权；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。浮动抵押的规定浮动抵押的规定第一百八十一条经当事人书面协议，企业、第一百八十一条经当事人

42、书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。押权时的动产优先受偿。不可抵押的财产不可抵押的财产l物权法物权法第一百八十三条乡镇、村企业的第一百八十三条乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建业

43、的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。设用地使用权一并抵押。第一百八十四条下列财产不得抵押：第一百八十四条下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（四

44、）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。抵抵押押登登记记l第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。记时设立。第一百八十八条以本法第一百八十条第一款第一百八十八条以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者

45、第五项规定的正在第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。第一百八十九条企业、个体工商户、农业生第一百八十九条企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。的买受人。第第四四章章 结结束束