最高人民法院民二庭庭长宋晓明在全国法院证券公司破产案件审理工作座谈会上的总结讲话201.11..docx

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1、 最高人民法院民二庭庭长宋晓明在全国法院证券公司破产案件审理工作座谈会上的总结讲话201*.11.20 最高人民法院民二庭庭长宋晓明在全国法院证券公司破产案件审理工作座谈会上的总结讲话201*.11.20 最高人民法院民二庭庭长宋晓明在全国法院证券公司破产案件审理工作座谈会上的总 结讲话 （201*年11月20日） 同志们： 全国法院证券公司破产案件审理工作座谈会经过一天多的时间，在与会同志的共同努力下，顺当完成了各项主要议程，会议到达了预期的目的，取得了良好效果。这次会议内容丰富，我们广泛沟通了阅历，进一步开阔了视野，对于人民法院审理证券公司破产案件有着特别重要的指导意义。奚晓明副院长的讲话

2、，说明了审理证券公司破产案件的重要意义，分析了证券公司破产的特别性，对审理证券公司破产案件应当留意的几个问题提出了重要的指导意见，并就下一步工作进展了部署，我们要仔细贯彻落实。 下面我就证券公司破产案件审理中应当留意的几个详细法律适用问题，再讲几点意见。 一、关于治理人聘用中介机构人员的问题 企业破产法规定了治理人制度，以及治理人的组成形式。但是，并非清算程序中的全部工作都由治理人完成，不同社会中介机构所擅长的业务也有所不同，如会计师事务所为治理人时，破产程序所涉及的法律事务；律师事务所为治理人时，破产程序所涉及的审计事务，以及债务人财产的评估、拍卖等事务，均需要聘请其他中介机构帮助清算。企业

3、破产法只规定治理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员，但是如何聘用以及如何支付费用没有规定。目前，人民法院在聘用中介机构参加执行、破产工作已经有了相关的方法，为防止治理人可能发生的道德风险，治理人聘用的工作人员仍应根据人民法院目前聘用评估、拍卖机构的方法选择有关机构。这也是对企业破产法关于治理人聘用的工作人员需经人民法院许可的解释。假如聘用的机构是律师事务所或者会计师事务所的，应当在人民法院编制的治理人名册范围内，参照指定治理人的方法聘用。关于聘用人员的费用，对于法律或司法解释有规定的，参照相关规定执行。如拍卖机构的费用，最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定就规定了拍卖机

4、构可以收取佣金的比例。没有规定的，应当本着降低本钱、债权人利益最大化的原则，参考市场价格，确定相关费用。 二、关于三中止问题 在新的企业破产法生效以前，为保证全体债权人公正受偿的权利，避开为个别债权人利益强制执行造成对其他债权人的清偿不公，人民法院对进入行政清理工作的证券公司实行了“三中止”措施。实践证明，该项措施对于爱护当事人的合法权益，保证证券公司行政清理工作顺当进展起到了重要作用。人民法院对证券公司实施“三中止”措施期间，债权人尚未起诉的应当适用诉讼时效中止的规定；已经取得生效判决尚未申请执行的当事人，在申请强制执行期间内向执行法院提出强制执行申请的，人民法院应当受理，但应中止执行；当事

5、人在“三中止”期间未申请强制执行的，“三中止”期间不计入强制执行申请期间，在破产程序中，可以依据实际状况作为有强制执行力的债权申报。 三、关于客户交易结算资金和个人债权问题人民法院受理证券公司破产时，可能存在少量应当弥补或者收购的客户交易结算资金和个人债权，而未弥补或者未收购的状况。中国证券投资者爱护基金公司对于该局部债权，可按客户证券交易结算资金审计额或行政清理程序中的个人债权登记额，与实际拨付的差额进展预先申报。依据企业破产法的相关规定，对于预申报债权应确认其表决权额。财产安排时可对预申报的债权应安排的财产提存，收购工作完成后，按实际收购金额对应的债权金额予以确认并进展实际安排。根据中国人

6、民银行、财政部、银监会、证监会公布关于个人债权收购有关问题的补充通知的通知，对于201*年9月30日至201*年1月31日期间新发生的个人债权，同一个人债权金额累计在300万元以上的局部，国家不予收购。对此局部不予收购的债权，应当依法参加破产清算。债权额在收购范围内的个人债权人也可以选择不承受行政收购，直接参加证券公司破产清算。依据收购意见和补充通知的规定，对个人债权实行打折收购政策，个人债权收购资金来源于两个局部：90来自爱护基金公司；10来自于地方政府。个人债权被收购的局部，地方政府取得相应的10债权。另外，依据国办发电（201*）10号的规定，机构名义个人债由债权人所在地人民政府妥当处理

7、，为维护社会稳定，地方政府可以帮忙集资机构筹措资金收购机构名义个人债权，但收购比例一律不得高于国家对个人债权收购政策的规定。地方政府假如出资收购机构名义个人债权，也应代位取得相应债权。对于地方政府出资收购形成的债权，地方政府可自行向治理人申报或预申报相应债权，也可托付爱护基金公司或其他机构进展债权申报。有关债权转让给爱护基金公司的，由爱护基金公司申报债权。 四、关于撤销权问题 依据企业破产法的相关规定，人民法院受理破产申请前一年内，发生债务人无偿转让财产或债务人财产以明显不合理的价格进展交易等行为的，治理人有权恳求人民法院予以撤销。为躲避债务而隐匿、转移债务人财产的行为无效。撤销权是破产法给予

8、治理人维护债权人合法权益的重要手段，也是破产具有防止债务人逃废债务的重要功能的表达。鉴于证券公司被行政处置时，大多已资不抵债，而行政清理又经受较长时间，治理人在恳求行使撤销权时，主见以行政处置日为计算可撤销行为起算点的，人民法院应予支持。人民法院在审查受理证券公司破产申请条件时，发觉在行政处置程序中的个别清偿行为，要准时通知有关方面予以订正，未予订正的不予受理。在受理案件后发觉可能涉及行政处置程序中的个别清偿行为，应逐级向最高人民法院报告，并由最高人民法院协调证券监视治理机构解决。 五、关于取回权问题 依据企业破产法第三十八条的规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财

9、产的权利人可以通过治理人取回。在证券公司的破产案件中，取回权问题突出表现在托付理财相关账户中资产的取回。该问题非常敏感，也很简单，极易引发道德风险、社会冲突和攀比效应，务必审慎、严格。处理取回权的关键是要区分托付理财账户内资产权属。人民法院在审理中应当区分以下状况：1、独立封闭运行账户内的资产权属。在独立封闭证券账户和资金账户内运作的托付资产，能与证券公司的自有资产及其他客户资产相区分的，托付理财账户内资产应归属于托付人全部，托付人可以行使取回权；2、用于质押的配资账户内资产权属。在三方监管托付理财合同场合，合同商定受托人或监管人供应用于质押的配资账户的，若配资账户内资产与托付理财账户内资产相

10、互独立，配资账户内资产归受托人、受托人的其他托付人或监管人全部，托付理财账户内资产归托付人全部，双方各自取回。若托付理财账户内资产与配资账户内资产发生混淆，双方根据权属比例安排账户内资产。3、托付资产被挪用后的权属。受托人挪用托付资产的，若被挪用后的托付资产与其他客户资产发生混淆，但独立于受托人自有资产的，托付资产与其他客户资产不属于受托人对其他债权人的责任财产范围，托付人与其他客户可以根据资产比例享有取回权。4、托付资产产生盈利的，假如托付合同中商定有盈利共享比例，可参照该商定比例，分割盈利，归属于证券公司的局部作为破产财产安排给一般债权人。5、假如证券公司违规挪用客户资金和证券，关系清晰、

11、财产并未混淆，治理人追回后，可由相关权利人行使代偿性取回权。此外，在确定客户取回权时，对于证券公司已经支付给客户的高息、固定回报、好处费等应当从取回财产中扣除。对于资金的取回权，虽然证券公司账面上有所记载，假如已经形成资金混淆，债权人不能行使取回权，而应当通过申报债权的方式处理。 六、关于抵消权问题 企业破产法规定了抵消权制度，债权人在破产申请受理前对证券公司负有债务的，可以向治理人主见抵消，但不得违反企业破产法关于制止抵销的规定。证券公司的债务人同时也可能是其债权人，由于以证券公司为被告和被执行人的案件在行政清理阶段被“三中止”，相关权利人无法准时行使诉讼权利并对其债务行使抵消权。在证券公司

12、对其申请执行时，假如被执行人以双方互负债权债务为由要求中止执行，在其供应相应担保的状况下，该执行案件应予中止。人民法院在破产程序中审查打算其是否符合抵消权的条件并作出裁决后，治理人应当即时将裁决结果告知执行法院，由执行法院依据详细状况打算是否连续执行。依据破产法规定的原则，治理人一般不能主动提出抵消，但假如债权人、债务人双方均为破产企业，治理人可以依据债权人利益最大化原则打算是否行使抵销权。 七、有关债务人的民事诉讼问题 依据企业破产法其次十一条的规定，人民法院受理证券公司破产申请后，有关证券公司的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。对证券公司为当事人的案件，如属小额债权诉讼、劳动争议

13、类案件，直接由审理证券公司破产案件的中级人民法院审理不便于当事人诉讼，也不利于合理确定案件审理的法院级别。对此类案件，在根据破产法规定由破产案件受诉法院受理的前提下，受理法院可以依据级别管辖标准，指定其辖区内的基层人民法院审理。受理有关证券公司民事诉讼案件的人民法院应当依据案件性质和人民法院内部职能分工，并依据民事诉讼法的有关规定，由相关业务庭以独任审判或者组成合议庭的方式进展审理。对于有关证券公司的其他民事诉讼，如债务人合同履行诉讼、追收债务人对外债权诉讼、撤销债务人处分财产行为诉讼、确认债务人处分财产行为无效诉讼、取回权诉讼、别除权诉讼和抵消权诉讼等，受理证券公司破产案件的人民法院亦可以根

14、据上述原则进展审理。 八、关于是否可以托付接收证券类资产的证券公司审核债权凭证问题 破产证券公司的营业部多分布在外省、市，营业部随其主营业务转让后，关于营业部所在城市的债权人进展债权登记时是否仍可以托付接收证券类资产的证券公司审核证据的问题，我们认为由于上述债权主要发生在营业部，营业部的资产又作为证券类资产完成了转让工作，因此由营业部提出审核意见更有利于查明债权的真实状况。据此，治理人可以恳求接收证券类资产的证券机构供应相关债权凭据、提出审核意见，寻求接收证券类资产的证券机构的支持和协作。上述债权的最终确认，应当由治理人提出意见，债权人会议进展核查。 九、关于关联公司财产处置问题人民法院审理证

15、券公司破产案件，一个特别突出的问题是如何处置证券公司之关联公司的资产。对于证券公司关联公司的资产处置，一般仍应当以单独处置为原则。对于被持股的公司现仍正常经营的，可以通过转让股权的方式收回财产；对于没有正常经营的，可以依据公司法的规定，由治理人代行股东权利申请清算；对于存在破产缘由的，可以依据公司法的规定提议召开股东会议，打算申请破产；对于的确既无经营、又无负债、也无资产的关联公司，可以向工商机关申请注销企业登记。从目前我们了解的状况看，有些证券公司为了资金运转的需要，成立了一些由其掌握的、特别的关联公司。这些关联公司形态各异：首先，从公司出资成立状况看，有的是证券公司100持股，包括出资到位

16、和未实际出资两种情形；有的是证券公司肯定控股，关联公司尚有其他公司股份；有的从公司会计记录和工商登记资料中无法反映与证券公司的投资与被投资的法律关系，且公司工商登记的名义股东未实际出资，其成立所需的注册资本金却直接或者间接来自于证券公司；有的甚至是既无资产又无负债。其次，从关联公司的组织机构看，有的组织构架虚设，没有独立运作的经营实体；有的公司主要负责人及其从业人员由证券公司工作人员兼任，与证券公司属于一套人马，多块牌子；有的公司的公章、印鉴以及相关银行账户、资金账户、股东账户等皆由证券公司保管、掌握和使用。最终，从公司实际经营和治理看，有的根本未根据工商注册登记的经营范围从事自身经营活动，其

17、大局部业务效劳于证券公司账外运作，包括为证券公司融资、为证券公司账外自营供应所需银行账户、资金账户或股东账户等；有的根本没有独立运作的经营实体；有的关联公司与证券公司同为一个办公场所，甚至没有办公场所；有的没有任何属于关联公司的员工。鉴于上述状况，人民法院在审理证券公司破产案件时，对于这类特别的关联公司，即由被处置证券公司出资设立，且效劳于被处置证券公司，与证券公司在人员、财务、业务上混淆，为证券公司违法违规经营供应平台，证券公司通过关联公司以资金往来、转移资产、担保融资等方式躲避监管、隐匿资产，等等，可以与被处置的证券公司一并破产。假如行政处置已将证券公司关联企业个人债权作为证券公司的个人债

18、权一并收购，可以作为两者合并破产的一个重要参考因素。 十、关于资产变现方案的表决问题 企业破产法规定，债权人会议要对资产变现方案进展表决。但是，债权人会议召开不易，由于资产性质的不同，其变现可能要随时进展，假如都要由债权人会议表决通过，则可能错过资产处置的最正确时机。鉴此，假如成立了债权人委员会，且债权人会议授权债权人委员会相关职权的，财产变现方案经债权人委员会争论通过即可付诸实施。如未能通过，可参照企业破产法关于财产变现方案裁定程序确定方案是否可予执行。 十一、关于监管部门协调问题 证券公司破产程序是行政处置程序在司法程序中的延长，因此，在破产程序中可能会消失若干需要监管部门协调的事项。在详

19、细操作方法上，可在破产程序进展到肯定阶段后，将需要协调的事项一并提出，集中解决。 十二、关于新闻媒体报道问题 对于证券公司风险处置和破产过程中新闻报道需要留意的问题，各地肯定要从党和国家的大局和维护社会稳定动身，把握宣传原则，留意舆论导向，把握好度，低调处理，防止炒作和误导。对于证券公司破产的相关状况，人民法院一般不主动宣传，对于可能发生的媒体炒作，各相关法院在日常工作中要亲密关注相关动态，并积极协调相关地方政府和党委宣传部门加强对新闻媒体的引导和治理。假如需要，可以争取国务院监管部门的帮助和支持，协调相关部门，稳妥处置。 同志们，通过这次大会，大家对于证券公司破产案件审理中存在的主要问题进一

20、步统一了熟悉，明确了指导思想。请大家务必高度重视并切实做好这次座谈会的传达贯彻落实工作，奚晓明副院长的报告，在结合与会代表提出的建立性意见进展适当补充后，我们将尽快以文件的形式下达。由于证券公司破产案件涉及人民法院多个部门，需要各部门根据最高人民法院的统一部署开展工作，与会法院的同志要尽快将会议精神向院党组进展汇报，并向有关审判部门和其他业务部门进展传达和贯彻，以保障证券公司破产案件的依法审理。 这次会议的召开，得到了中国证监会、广西证监局和广西壮族自治区高级人民法院等部门的大力支持，在此，我代表最高人民法院和与会各地法院代表向上述单位表示诚心的感谢! 扩展阅读：就民商事审判工作中的若干疑难问

21、题访最高人民法院民二庭庭长宋晓明 就民商事审判工作中的若干疑难问题访最高人民法院民二 庭庭长宋晓明 编者按：今年5月30日至31日，全国民商事审判工作会议在江苏省南京市召开。最高人民法院副院长奚晓明作了充分发挥民商事审判职能作用，为构建社会主义和谐社会供应司法保障的重要讲话，对民商事审判中一系列重要问题作出了指导。在此次会议上，与会代表提出了不少近年来民商事审判实践中涉及法律适用方面的热点和难点问题。为加强对各地司法审判的指导，统一裁判尺度，应各地法院的要求，就这些问题记者采访了最人民法院民二庭庭长宋晓明。 记者：宋庭长，特别快乐能参与此次全国民商事审判工作会议。我留意到在这次会议中，与会代表

22、在分组争论中提出了很多审判实践中涉及的法律适用方面的热点和难点问题。您在会议总结时也进展了归纳，大致涉及七个方面的问题。在逐一介绍解决这些问题的思路之前，能否请您作一个也许的介绍？ 宋：好的。在此次会议上，与会代表提出了一系列在审判实践中遇到的疑难问题，其中有一些问题近年来最高法院民二庭进展了初步的讨论和争论，形成了肯定的倾向性意见；有些问题，我们在争论中争议较大，尚不能形成倾向性的意见，在此我将各种有分歧的观点介绍给读者，为今后在司法实践中进一步讨论争论供应思路；还有一些问题是在我们的调研工作刚刚涉及到的，有的甚至是一些同志在会议上刚提出的。借此时机，我将相关问题介绍给大家，各级法院可以依据

23、各自的状况组织安排相应的调研任务。 记者：请您介绍一下关于审理涉及适用公司法案件的问题。宋：201*年修订的公司法给予了公司、公司股东以及公司以外的第三人广泛的诉权，增加了公司法的可诉性，人民法院受理涉及适用公司法案件的类型和数量正不断增加。201*年10月，最高人民法院出台了关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（一），主要解决新旧公司法的连接和局部新类型案件的受理问题。现在其次和第三局部的司法解释起草工作正在进展中，待条件成熟后间续出台。目前，依据与会代表的争论状况，在各地的审判实践中仍存在对修订后的公司法理解和适用不统一的情形，主要涉及以下几个问题： 第一，关于公司对外担保的问题。公

24、司法第十六条对公司担保的问题作了规定。对该条的理解应把握两个问题：其一，公司对外担保违反公司法或公司章程规定的，应如何认定其效力?其二，违反上述规定时应如何认定公司及担保合同的其他当事人应担当的民事责任?对此，实践中的倾向性意见认为，公司章程关于公司担保力量、担保额度以及担保审批程序等方面的规定，系调整公司内部法律关系的标准，在公司内部产生相应的法律后果，通常不能对抗担保债权人等公司以外的第三人。公司、公司股东以及公司之外的第三人以担保违反公司章程的规定为由主见担保关系无效的，除非涉及公司为内部人员供应担保，一般不应予以支持。公司法设了公司财产全部权与经营权相分别的制度，也对公司股东及董事、监

25、事和高管人员的经济利益与公司利益的隔离作出了要求，公司之外的第三人在经济交往中同时涉及公司利益与公司股东、董事、监事和高管人员的利益时，应负留意义务。公司法第十六条其次款是公司为股东和实际掌握人供应担保应当遵守的特别规定，该规定是强制性的，公司股东会或股东大会就此作出同意担保的决议，应为担保协议生效的必要条件。公司法第一百四十九条明确规定董事、监事和高管人员不得与本公司发生交易。担保虽然不是该条所列人员与公司直接发生交易，但担保使公司存在代公司股东、董事、监事和高管人员等担当债务责任的后果，公司能否代为担当债务，股东可以通过公司章程或股东会、股东大会决议的形式加以明确。当公司为董事、监事和高管

26、人员的债务而与债权人签订担保协议时，债权人应当留意公司法第一百四十九条对董事、监事和高管人员交易行为的规定，了解股东对相关人员供应担保的意思表示。若担保不符合，公司章程规定，应认定担保协议缺乏生效要件。公司供应的担保协议被认定为未生效，公司应当担当缔约过失责任。债权人假如不能证明其尽到了充分留意义务的，亦应担当相应的过错责任。公司因此担当赔偿责任之后，依据公司法第一百五十条的规定，假如公司对外担当担保责任后，因无法向主债务人追偿而产生实际损失，公司或公司股东可以恳求相关责任人员对公司的损失担当赔偿责任。其次，关于股东知情权的问题。公司法规定了有限责任公司股东知情权的范围，但审判实践中对股东知情

27、权的行使还存在诸多疑问。诸如原始会计凭证是否能够查阅、查阅的详细方式是否包括复制和摘抄、是否可以托付专业人员代理查阅或审计等。对此公司法没有作出更具体的规定，在理论界和司法实践中也存在争议。我们的倾向性观点是，查阅原始会计凭证是股东行使知情权的主要途径，在符合公司法第三十四条规定的其他条件的状况下，应当允许股东查阅和复制、摘抄需要的内容；若需要支付必要费用的，股东应当支付。对于股东提出的由他人代为查阅或者对公司进展审计等要求，则应当征得公司的同意，由于这些要求可能与公司商业隐秘的爱护相冲突。 第三，关于盈余安排恳求权的问题。对股东盈余安排恳求权的性质，学术界存在两种观点。一种观点认为该权利是现

28、实的权利，公司有盈利且符合法定安排条件的，人民法院可以作出安排盈余的判决。一种观点认为该权利为期盼权，是否安排利润是公司股东会或股东大会的权利，该事项属于公司的自益权，人民法院不能代替公司作出推断和选择，没有股东会或股东大会的决议，人民法院不能判决安排利润。我们认为，依据公司法的规定，公司是否安排利润是股东会或股东大会的职权，在公司没有作出决议之前，不宜直接作出判决。审判实务中的关键问题是公司不召开股东会或股东大会，假如司法不介入，公司中的中小股东的利益就很难过到爱护。此类案件可以依据有限责任公司和股份有限公司的不怜悯况实行不同的方法予以处理。由于有限责任公司的股东会不是每年召开，对没有召开股

29、东会的，公司章程有详细安排方案、公司盈余符合安排方案，且方案合法的，人民法院可以依据民事诉讼法第一百一十九条之规定，以通知的形式征求公司其他股东的意见作为共同原告参与诉讼，依据多数意见作出是否依据公司章程进展分红的判决。对于股份有限公司，因公司法规定每年要召开股东大会，所以假如没有股东大会决议或决议不合法的，人民法院应当驳回原告股东的起诉。 第四，公司法实施以前公司超出限额对外投资的效力问题。修改前的公司法第十二条规定公司对外投资“累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十”，但对公司超过该限额的对外投资行为是否有效，未作明确规定。对此，在实践中产生了不同的熟悉。一下中观点认为，上述规定属法律

30、的制止性规定，违反该规定将导致投资行为无效的法律后果。另外一种观点认为，该规定的动身点是为了约束公司内部决策者的对外投资活动，避开其不顾市场风险而盲目投资，进而给公司及股东的利益造成损害，而不是考量公司作为独立的民事主体对外投资行为效力的尺度。修改后的公司法从维护公司权益及其独立人格的角度动身，取消了上述限制，将该项打算权复原给公司的全体股东，让公司在设立时依据需要在公司章程中自行规定。因此，对于公司法实施之前公司超出限额对外投资行为，我们倾向认为不应以修改前公司法第十二条的规定否认其效力。 第五，关于解散清算中公司的问题。 1、诉讼主体方面的问题。目前，学术界和司法实践中普遍承受的观点认为，

31、解散清算中的公司与解散前的公司系同一人格。除因合并或者分立解散的，公司解散事由消失后，其法人人格依旧存续。公司自依法清算完毕并办理注销登记之日起终止。因此，涉及解散清算中公司债务的民事诉讼，仍应当以公司的名义进展。公司依法成立清算组的，由清算组负责人代行法定代表人职责，代表公司参与诉讼活动。 2、解散清算中的公司所实施的民事行为的效力问题。解散清算中的公司的权利力量和行为力量受到极大的限制，不得开展与清算无关的经营活动。交易相对人与公司签订合同或者进展交易时知道或者应当知道公司已经解散，仍与其进展与清算无关的经营活动的，由此造成的损失应当由交易相对人和公司依据各自过错担当相应的责任。 3、公司

32、的清算义务问题。公司的董事、监事、高级治理人员、控股股东和实际掌握人为公司的清算义务人，负有依法组织清算、启动清算程序的法律责任。上述清算义务人应在公司解散事由消失后15日内依法组成清算组开头清算，以避开解散后长期不予清算造成公司财产的不当减损，从而损害到公司债权人和股东的利益。清算义务人未在该期限内开头清算，造成公司财产贬值、流失、灭失等实际损失的，应当在造成损失的范围内对公司债务担当赔偿责任。另外，假如公司的董事、监事、高级治理人员、控股股东和实际掌握人在公司解散事由消失后侵占公司财产、恶意处公司财产的，亦应对公司债权人担当相应的民事责任。 4、公司强制清算纠纷的问题。公司解散后逾期不能组

33、成清算组进展清算，或者成立清算组开头清算后有意拖延清算，或者有其他违法清算、可能严峻损害公司债权人或者股东利益行为的，公司股东、债权人可申请人民法院对公司进展强制清算。清算案件属于非讼案件，应由公司住宅地人民法院管辖，通常，区、县级市工商行政治理机关核准登记公司的清算案件一般由基层人民法院管辖；地级市（含本级）以上的工商行政治理机关核准登记公司的清算案件一般由中级人民法院管辖。案件受理费可按公司财产总值，依照财产案件收费标准收取。假如清算中的公司已经不能清偿到期债务，并且资产缺乏以清偿全部债务或者明显缺乏清偿力量的，人民法院可以告知公司股东或债权人依据破产法的规定向人民法院申请宣告破产。人民法

34、院受理清算案件，应当同时指定清算组成员。依据公司的详细情形，清算组成员可以由公司的董事、监事、高级治理人员、控股股东和实际掌握人，或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构，或者具备相关专业学问并取得执业资格的人员组成。公司的董事、监事、高级治理人员、控股股东和实际掌握人主动申请作为清算组成员进展清算的，人民法院应当允许。关于公司清算的详细程序，民二庭马上向审判委员会提交的公司法司法解释（二）进展了比拟具体的规定，在此我不再具体介绍。第六，关于股东与公司签订承包经营合同的效力问题。关于这个问题，一种观点认为公司法定主义原则作为公司法的一项重要原则，得到了理论界的普遍认

35、同。作为公司法定原则的重要方面，公司机构法定在我国公司法中得到了充分表达，公司法所确定的股东会、董事会与监事会的组织构造，当事人设立公司必需遵循这些规定，否则将导致行为无法的法律后果。由于公司设立后股东将公司承包给股东之外的第三人并不必定违反上述公司法定主义原则，因此，对公司与股东签订的承包合同的效力不能一概而论。有些承包合同虽然只选择一个经营者，但公司经营治理并不拒绝适用公司法中关于公司治理、会计制度等规定中的强制性法律标准，对此，应认定承包合同有效，反之则可认定无效。另一种观点认为，将公司以承包合同发包给股东承包经营，实质上是以承包经营的方式代替董事会亲自经营治理公司，该行为违反了公司法和

36、公司章程关于董事会职责的详细规定。有限责任公司董事会并不是公司的全部权人，董事会对公司的经营治理职权来自于公司法和公司章程的规定，以及股东会对个别经营治理事项的特殊授权。公司法第四十七条明确规定，董事会应当打算公司的经营规划和投资方案，制定公司的年度财务预算、决算方案等。将公司发包给他人经营治理，不亲自履行经营和治理公司的职责，违反了公司法的规定，违反了公司法关于公司治理机构设及其职权的规定。因此，对承包合同应认定无效。 第七，关于公司僵局诉讼问题。股东依据公司法第一百八十三条之规定提起的解散公司诉讼，属于有关公司组织方面的形成之诉，应以公司为被告，公司的其他有关股东可以视需要列为共同被告，案

37、件由公司住宅地人民法院管辖，案件受理费根据非财产案件标准收取。 受理解散公司诉讼的条件详细包括：其一，需要符合民事诉讼法第一百零八条的规定；其二，诉请必需基于上述经营治理发生严峻困难的事由；其三，原告的资格必需符合公司法第一百八十三条的规定，即只有持有公司全部股东表决权的百分之十以上的股东才有权提起解散公司的诉讼。这里应当包括合计持有百分之十以上股东表决权的多个股东共同提起解散公司诉讼的情形。 股东提起解散公司诉讼的事由必需是公司经营治理发生严峻困难，连续存续会使股东利益受到重大损失的情形，对此，原告股东在起诉时应供应初步证据。另外，虽然公司法第一百八十三条有通过其他途径不能解决的规定，但该规

38、定应当理解为立法的提倡性规定，在立案受理时可不作实质性审查。 股东向人民法院提起诉讼恳求解散公司，同时申请人民法院对公司进展强制清算的，因股东恳求解散公司诉讼和强制清算案件属于两种不同性质的案件，适用的诉讼程序不同，且在股东提起解散公司诉讼时公司是否解散尚未确定，以及即使人民法院判决公司解散后公司是否能够自行进展清算亦未确定，故该两个案件不宜合并审理，人民法院对其提出的清算申请不予受理。人民法院可以告知原告，假如人民法院判决解散公司，其可依据公司法第一百八十四条另行申请人民法院对公司进展清算。 人民法院作出的解散公司的判决或者驳回解散公司诉讼恳求的判决，除对提起该诉讼的股东产生法律效力外，对其

39、他未提起该诉讼的股东亦具有同样的法律效力。驳回解散公司诉讼恳求的判决生效后，提起该诉讼的股东或者其他股东又以一样的事实和理由向人民法院提起诉讼恳求解散公司的，人民法院不予受理。记者：此次会议中，与会代表还特别关注新近公布实施的企业破产法适用中的有关问题，请您详细谈谈。 宋：从今年6月1日开头企业破产法正式实施。为协作企业破产法的施行，依据企业破产法的授权和审判实践的需要，最高人民法院制定了关于审理企业破产案件指定治理人的规定、关于审理企业破产案件确定治理人酬劳的规定、关于中华人民共和国企业破产法施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定三个司法解释，下一步还将启动关于企业破产法适用的系

40、统司法解释。由于企业破产法主要是程序性规定，其中存在的问题只有在适用过程中才能发觉，这就需要各级人民法院在工作中留意发觉问题、讨论解决问题，为最高人民法院制定相关司法解释供应阅历。目前，关于三个司法解释的适用主要应当留意以下问题： 1、关于随机指定治理人时的操作程序。随机指定治理人是今后一段时间人民法院审理企业破产案件指定治理人的主要方式，在如何充分发挥治理人名册内的社会中介机构和个人的作用方面存在肯定问题。指定治理人的规定要求高级法院确定是由本院还是中级法院编制治理人名册，也就是治理人名册或者由高级法院编制，或者由中级人民法院编制。在指定治理人时，会消失指定治理人的法院与编制治理人名册的法院

41、不全都。假如每个法院指定治理人时自行其事，必定会消失有的治理人同时担当几个案件的治理人，有的治理人却无事可做。因此，在随机指定治理人时，针对不怜悯况可实行相应的治理人产生方式：一是由直辖市高级人民法院编制治理人名册的，辖区内的人民法院需要以随机方式指定，治理人时，向编制治理名册的法院提出恳求，由编制治理名册的法院以随机方式选择治理人入选，由受理企业破产案件的法院指定治理人；二是由省、自治区高级人民法院或者中级人民法院编制治理人名册的，由于指定治理人的规定要求注明社会中介机构和个人所属中级人民法院辖区，可由各中级人民法院及其辖区内的基层人民法院统一在中级人民法院辖区内的中介机构和个人中随机指定治

42、理人；三是有些省区考虑到经济进展的不平衡，允许有些地区的中级人民法院编制治理人名册，有些地区无法产生治理人的，实行这些地区由高级人民法院统编制名册的方法。在指定治理人时，除可参照上述两种方式外，也可以就近利用其他中级人民法院的治理人名册。为保证指定治理人的公正性，已经随机方式被指定为治理人的社会中介机构或者个人在所担当治理人的破产案件终结前，除非名册内的机构或者个人都已经轮过一遍，否则不宜参与下一轮的随机指定。需要特殊指出的是，治理人一旦指定，就应当依法向审理破产案件的合议庭报告相关事项，承受合议庭的监视。对不适格的治理人，应由审理破产案件的合议庭依照法定程序裁定更换。 2、关于企业破产法施行

43、后有关债务人权益诉讼的问题。企业破产法第四十八条和第五十八条规定，职工对治理人以清单记载的有关债务人所欠其工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的根本养老保险、根本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金存在异议的，或者债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，均可向受理破产申请的人民法院提起诉讼，由人民法院根据诉讼审判程序予以审理。上述规定转变了旧破产法律框架下对有关债务人的权益争议应由受理破产案件的人民法院审查确定的模式，目的在于充分保障有关权益主体的诉讼权利。这里应当留意以下两个问题：第一，上述案件应当由受理破产案件的人民法院依据案件性质和人民法院内

44、部职能分工，另行组成合议庭进展审理。其次，债权人或者职工对债权表或者清单中记载的债权存在异议，包括两种情形：一种情形是债权人或者职工对债权表或者清单中记载的本人的债权存在异议，这种状况下提起的诉讼案件，原告应为异议债权人或者职工，被告应为债务人；另一种情形是债权人或者职工对债权人或者清单中记载的本人的债权没有异议，而是对债权表或者清单中记载的其他债权人或者其他职工的债权有异议，因其他债权的存在与否或者数额多少直接影响到异议债权人最终权利实现的比例，因此在上述情形下，应当允许异议债权人对债权表或者清单中记载的他人债权提起诉讼。这种状况下提起的诉讼案件，原告应为异议债权人或者职工，被告应为其他债权

45、人或者其他职工，以及债务人。第三，企业破产法第五十八条规定债务人对债权人记载的债权有异议的，也可向受理破产申请的人民法院提起诉讼。实践中一些同志对此规定的合理性存有疑虑。我们认为，债权表系治理人在审查债权人的申报材料的根底上编制的，对申报的债权通过核对企业账册、合同、原始单据等加以甄别，并在债权登记表上进展说明。上述行为是治理人作为破产程序中独立组织的行为，并不代表债务人的意思。给予债务人异议权的缘由在于，首先，在和解、重整程序中，债务人有再生的可能，对于申报的债权是否真实或是否有强制执行力，直接影响到债务人的清偿数额，对于和解协议草案、重整规划草案的制定和通过都有重大影响，因此，债务人有权就

46、申报的债权提出异议；其次，对于申报的债权是否真实存在等作成认或否认的表示，直接关系到形成破产的缘由，也就是有可能要追究到债务人的破产责任，为避开破产责任的产生和担当，债务人有对申报的债权加以否认的动因。因此，对于债务人对债权登记表的异议也应予以受理并审理。 除此之外，因破产程序中有关取回权、抵销权、剔除权、撤销权，以及无效行为的认定等许多权利在行使中均可能存在有关权益主体实体权利确实认问题，如取回权中取回物的全部权之争、抵销权中主见抵销的互负债权债务是否真实之争、别除权行使中担保物权是否依法设定之争，以及主见无效的行为和可撤销的行为是否真实存在之争等等。根据企业破产法的立法思路，上述争议均应由

47、异议主体向受理破产案件的人民法院提起确认之诉，由人民法院根据诉讼程序裁判解决。同时，为破产案件统一归口审理的需要，根据破产法其次十一条的规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。 3、关于上市公司破产重整案件的受理、审理。企业破产法规定了重整制度，给有问题的上市公司的再生供应了机遇。但是，重整制度在我国是一项全新的制度，需要在实践中不断探究完善。上市公司又是证券市场的重要主体，其重整具有敏感性高、政策性强、利益关系众多、程序简单的特点，因此，人民法院对上市公司的破产重整应当赐予高度关注。当前，应留意处理好三个方面的问题： 一是关于上市公司破产重整的受

48、理问题。我们曾经明确要求相关人民法院在受理破产申请前，要逐级报请最高人民法院批准。这是由于上市公司虽不是金融机构，但有众多的股民，是准公众公司，处理不好简单引发社会稳定问题。个别法院受地方政府的压力，在未经最高人民法院批准的状况下受理上市公司破产申请的做法是不妥当的。虽然企业破产法为上市公司的重整供应了更为有效的手段，但是，在社会稳定问题没有一个明确的处理框架、上市公司重整中涉及的政策调整出台前，人民法院受理上市公司破产案件仍应慎重，必需报经最高人民法院批准。地方政府对于上市公司破产重整，一般都比拟重视，由于上市公司经营状况的好坏直接代表着地方的经济进展状况和投资环境以及社会稳定的问题，这对人民法院审理好上市公司破产重整案件是特别有利的。但是，上市公司的破产重整又有特别简单的程序，因此，在受理上市公司破产前，应当对上市公司的根本财务状况、职工安的预案、新投资人的意向、债权人的态度有所把握，同时，要取得证券监管部门的支持，从而为破产重整程序的顺当进展打下根底。 二是关于重整规划草案出资人表决组的问题。企业破