诈骗罪中的财产处分行为浅析-意识.docx

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1、诈骗罪中的财产处分行为浅析_意识诈骗罪是最常见的一种侵犯财产的犯罪，也是一种发展变化十迅速的犯罪类型，随着经济和社会的发展和人们生活方式的变化，诈骗罪的手段、对象、犯罪率都发生了很大的变化。刑法上的通说认为，诈骗罪是基于被害人(广义)有瑕疵的意思而转移财产的犯罪，其基本构造为：行为人的欺诈行为-对方产生错误认识-对方基于错误认识处分财产-行为人或第三者取得财产-被害人受到财产上的损害。因此诈骗罪的成立，要有被害方的处分行为，这是大陆法系国家刑法理论与实践上的普遍认识。旧中国的判例也指出：若取得之财物不由于被害者交付之决意，不得认为本罪之完成我国刑法对诈骗罪采用的是简单罪状的立法形式，对诈骗罪中

2、的财产处分行为没有作明文规定，但理论上一般也认为，被骗者处分财物是诈骗罪完成的一个必要条件。但处分行为到底是否必要、何为处分行为及处分的主体、主观方面如何不论是在理念和实践上都并非毫无争议，这些争议影响到实践中对一些案件的定性处理，因此有必要予以探讨。一、处分行为的意义首先，诈骗罪的本质在于基于他人有瑕疵的意思而取得财产，在诈骗罪中受骗者的处分行为是由欺骗行为所引起的错误认识下进行的，也就是说对方的错误认识和行为人取得财产要有因果关系，否则就不能称为骗取。因此处分行为是连接欺骗行为、由欺骗行为产生的错误认识和行为人取得财物的不可缺少的中间因素。如果缺少了处分行为，即使被欺骗者陷入了错误，并且行

3、为人也取得了财产，那也表明两者没有因果关系，行为人也不可能构成诈骗罪。例如，李某以贩卖中药材为名，将同村的张某骗至外地后，假称当地秩序不好，让张某将所带现金一万元放在自己的包内，后寻机将张某支开，将自己的包割破，取出现金后把包给张某携带。后当张某发现现金不在时，李某谎称张某不小心被人将包割了盗走了现金，张某只好自认倒霉。有人认为李某的行为构成诈骗罪。实际上并非如此，因为本案中，李某虽诱使张某将一万元放入自己的提包里，但张李一直同行，因此该一万元的占有者仍是张某而非李某，也就是说，张某将一万元现金放入李某包内的行为并不是转移占有的处分行为。因此李某的行为构成盗窃而非诈骗。其次处分行为还表明了认识

4、错误的内容，因为处分行为是其于认识错误而实施的，所以诈骗罪中受骗者认识的错误在内容上必须是关于处分财产的认识错误，而不是其它内容的认识错误。只有当行为人的欺骗行为使受骗者产生或者维持处分财物的错误认识，并其基于该认识而处分财物，从而使行为人或第三者取得财物时，才能构成诈骗的既遂。否则便不能使盗窃与诈骗相区别，或不能成立诈骗的既遂。比如行为人虽实施了欺骗行为，并且也从对方那儿取得了财物，但对方之所以将财物处分对行为人，并不是因为被欺骗而产生了处分财物的错误认识，而是出于对行为人的怜悯。那么对行为人就是不能认定为诈骗的既遂，而只能认定为诈骗未遂。又如2004年2月初，家住某市年近七旬的李某在路上碰

5、到一名自称九姑的妇女。九姑对李某说，李某的儿子近日内遭遇不幸，有生命危险。李某将信将疑，九姑说她可以帮李某消灾。李某救子心切，也没多想，就回家中取出2.6万元交给九姑作法。九姑念了几句咒语后将放在布袋中的钱交还李某，嘱咐李某到晚上九点才可打开。李某照办后发现2.6万元变成了一块大肥皂。受骗的李某急忙报案，九姑很快落网。某区检察院以九姑涉嫌诈骗罪向法院起诉。但在本案中，李某只是将金钱交九姑作法，而并无将钱交行为人占有的意思，且行为人作法时，被害人一直在场，2.6万元仍为被害人所占有，也就是说被害人并无处分行为。行为人通过盗窃行为取得该2.6万元钱的，因此应认定行为人构成盗窃罪而非诈骗罪。二、处分

6、行为的主体如前所述，诈骗罪在构造上的基本特征是，行为人的欺骗行为使受骗者产生错误的认识并基于该认识而处分财产。因此诈骗罪中处分行为的主体必须是受骗者，如果处分行为的主体不是受骗者，而是其他人，就不能认定存在诈骗意义上的处分行为，就不能成立诈骗。但这其中并非没有疑问和争议。(一)、二者间的诈骗其次，即使受骗者不是财物的所有者而只是占有者时，也能成为财物的处分者。交付之物，不以本人所有为限，本人持有第三人之物，使之交付，亦然但这里的占有，是指的对财物的一种事实上的支配和控制状态，与民法意义上的占有并不同一。比如，张某与李某在一酒店同住一房，一日李某结帐先离开了，后张某在柜台结帐准备离开时，酒店老板

7、拿一提包起来，称是在张李二人的房间发现的，问是否是张的，张一看虽知道是李某的，却谎称是自己的。老板将包给张后，张迅速结帐逃离。后李某回酒店找包，老板才知包是被张某冒领。此案中，受骗者显然是店老板，因此如果能认定该包为店老板所占有，则张某的行为是诈骗，如果不是，则不能认定为诈骗，而考虑是否盗窃或是侵占。所以，受骗者对财物占有的有无，是判断其是否是处分者的前提。一般说来，占有关系的存在决定于主客观两个方面。首先，主观上要有占有的意思，即有无对财物事实上的支配意思，如果无占有的意思，即使有客观支配的事实，也不能认为其占有了该财物。但对这种占有的意思应作宽泛的理解，它不要求对每件财物有具体特定支配的意

8、思，而只需有概括支配的意思即可，例如自己院内果树新结的果子，即使不知其存在，甚至人也不在家，也应认为该果实是在该家人占有之下。另外，占有的意思也不以对财物有明确的持续不断的支配意识为必要。一般认为，只要对财物没有放弃占有的意思，就认为有占有的意思，如睡眠或醉酒的人，即使忘记或不知财物的存在，也应认为有占有的意思。占有的意思对事实的支配的认定还有补充作用。比如，处于不特定人通行道路上的钱包，一般来说属于脱离他人占有物，但如果是他人从阳台上将钱包掉在该道路上后，一直看守着该钱包，则该钱包仍由该人占有。其次，从客观上说，占有是事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物

9、支配人的状态。一般来说，处分者在以下几种情况下可以认为其占有该财物：1、处分者实际上掌握或者控制、管理或监视着该财物。比如放养者在远处监视着的羊群。即使放养者离该羊群很远，也应认为是由放养者所占有。2、被处分者支配下的机械、器具所控制确保下的财物。比如人为设置的圈套中的禽兽，江河湖海中定置张网中的鱼，都自然归设置该圈套或网具的人所占有。3、处分者概括支配的场所内的财物。私人住宅内的财物为为住宅者所占有即是典型的例子。同时，一般认为，旅客遗失在旅馆中的财物为旅店的管理者所占有。因此前述酒店案中，张某的行为成立诈骗。4、根据自然属性可以预料会返回处分者支配范围的财物。比如处分者饲养的动物。5、从财

10、物的性质、放置的区域可以推定为处分者所有的财物。比如，处分者晾晒在自己屋前的衣物，即使夜晚忘了收取，也应认定为归处分者占有。6、财物在难以被他人发现而处分者自己知道的场所。如处分者隐藏于旷野中只有自己知道位置财物，即使处分者已离开，也应认定为是处分者所占有。7、从性质上能够推断不是遗弃之物，处分者有占有的意思并且知道所在地的财物。例如日本曾有判例判定，拿走放置于不属于任何人所有的佛堂中的佛像，构成盗窃。因为从佛像放置的场所就很容易看出不是被遗弃之物。8、财物短时间与处分者分离，所在位置离处分者很近，处分者对此有明确认识的财物，在这种情况下，处分者仍占有该财物。如某人离开商店时，忘记了放在柜台上

11、的包，刚出店门不到100米即想起而回去取，但包已被人拿走。日本类似的判例认为该包仍在某人的占有之下，拿走包的人构成盗窃。9、在特定的场所，所有人、占有人虽不在场，但所有人与在场的人约定不得转移、动用该财物时，也应认定为所有人、占有人占有。比如甲约定将房屋借给乙住，但约定乙不得转移、使用衣柜中的财物，则应认定该衣柜中的财物仍为甲而非乙所占有。在实践中，往往会有行为人由于某种原因，事先占有了该财物，在占有该财物之后，产生不法所有的意图而用欺骗手段取得该财物的事例。在这种情况下，由于受骗者已不是财物的占有者，不可能再在错误的认识下转移占有，因此其不能成为诈骗中的处分行为主体，因此不能认定行为人的行为

12、构成诈骗。如2001年2月，童某受某画院委托在为一批藏画进行装裱的过程中，将知名画家贺某的一幅北固山胜景予以揭层后，指使他人为该画的第二层添笔作伪。童某将该赝品进行装裱后，冒充真迹交还给画院。后童某又将该真迹以一万元的价格卖给黄某。有人认为童的行为构成诈骗罪。其实不然。因为童某事先已经合法占有了该画，画院虽然受骗，但由于其已不占有该画，已不能成为诈骗意义的上处分者。事实上，童某将该画由占有不法变为所有，本质完全是侵占，其将赝品冒充真迹的行为，只是掩盖其侵占的不可罚的事后行为而已。又如2003年6月13日，施某与郑某一起到大排档喝酒。其间，施某因有事要外出一下，便向郑某借用摩托车。后施某骑车返回

13、时，产生了非法占有郑某摩托车的念头，施某便将摩托车骑到某停车场停放。后返回大排档，将车钥匙递给郑某，称车已停到原来位置。饭后郑某在原停车位发现没有其摩托车，并问施某怎么回事。施却说其回来时已将车在该处停放锁好，现在一定是被偷了，并催郑某报案。后案发。经鉴定，郑某的摩托车价值人民币10500元。本案的定性在审理中分别有盗窃、诈骗、侵占三种不同意见。在笔者看来，由于郑某先前借车的行为，已导致行为人施某合法占有了该摩托车，而不论是盗窃还是诈骗都是将原本自己不占有的财物进行非法占有，因此本案中施某的行为不具备构成盗窃或诈骗的前提条件，因而不能成立盗窃罪或是诈骗罪，本案中施某的行为是变合法占有为非法所有

14、，完全符合侵占罪的本质特征，对其应以侵占罪论处，施某所实施的欺骗行为实际上只是掩盖其侵占事实的不可罚的事后行为而已。(二)、三角诈骗在受骗者与被害人不是同一人的情况下，虽然国外有学者认为财产处分者必须是受害者本人，但受骗者为处分者还是理论和实践上的通说。在三角诈骗中，受骗者处分的既可能是自己所占有的财产，也可能是自己所没有占有但却有权或可以处分的财产。所以三角诈骗中，不仅要求处分者是受骗者，而且要求受骗的财产处分者要有处分被害人财产的权限或地位，否则就不能认定其有诈骗罪中的处分行为，行为人的行为就不能成立诈骗，而有可能构成盗窃罪的间接正犯。比如，张某带自己的小孩去吃酒，吃完准备离开时，发现旁边

15、的李某上卫生间去把包放在座位上，遂起非法之意，于是抱起自己的小孩对也上卫生间刚回来的王某说，我不好拿，麻烦你把我那个包递给我一下，王某真以为包就是张某的，于是递给张，张马上抱小孩逃走。此案中，如果王某有处分该包的权限或地位，则张某构成诈骗。而王某显然没有这种权限或地位，因此张某行为实际是盗窃，王某只是其实施盗窃的工具。因此，在受骗者和被害人非同一人的情况下，受骗者是否有处分被害人财物的权限或地位是判定受骗者是否是处分主体并进而能否认定成立诈骗的前提条件。可以明确的是，当受骗者在法律上具有处分被害人财物的权限或地位的场合，均可认定三角诈骗的成立。但是否仅限于此呢？当受骗者没有法律上的处分权限或地

16、位，而只是具有事实上的处分权限或地位时，能否成立诈骗呢？比如，甲乙二人系邻居，甲在农户之余，经常到镇上的牛行里帮忙打工，经常就在镇上过夜，有时甚至三五日不归。在甲不在家时，乙常主动帮甲照看甲家的牛，直至甲回家，甲乙对此心照不宣，均习以为常。一次秋后，甲又到镇上的牛行帮忙，几日未归，一日上午，甲乙二人都认识的丙忽然来对乙说，甲在集市发现一头好牛，要用甲家的牛贴钱与对方交换，因脱不开身，要丙来帮忙把甲家的牛牵到镇上去。乙信以为真，将甲家的牛交丙牵走。后甲回来后发现受骗。本案中，乙显然在法律上不具有处分甲家牛的权限和地位，但对丙的行为如果以盗窃或抢夺定性，恐怕让人总觉得太过牵强，会觉得以诈骗定性更妥

17、。这也就说受骗者没有法律上的处分权限或地位，而只是具有事实上的处分权限或地位时，也能成立诈骗。那么在没有法律上的处分权限或地位时，究竟以何种标准认定受骗者在事实上具有处分被害人财物的权限或地位呢？对此，德、日等国的刑法理论和实践对此大有争议。有一种阵营说以受骗者与行为人关系密切还是和受害人的关系密切为区分标准。即以受骗者是属于行为人阵营还是属于被害人阵营来区分，如果属于被害人阵营，则行为人成立诈骗，如果属于行为人阵营则成立盗窃。还有一种授权说认为，如果受骗者是在被害人的概括性授权的范围内处分财物时，其行为是诈骗中的处分行为，行为人的行为成立诈骗。如果受骗者处分财物的行为超出了被害人的概括性授权

18、，则受骗者的行为不是处分行为，因此行为人的行为不成立诈骗而构成盗窃。如何判断概括性授权，实际上可以阵营说为标准。所以说二者实际上是互为表里。结合上述学说，可以认定，一般情况下，如无其它因素，如果能认定受骗者属于被害人阵营，就可以认定行为人成立诈骗。如果能认定受骗者不属于被害人阵营，便可认定行为人成立盗窃。在前述骗牛案中，以阵营论，受骗者乙显然属于被害人甲的阵营。因此丙的行为成立诈骗。就授权说的角度而言，不仅是因为乙属于甲的阵营，而且以社会的一般观念而论，甲乙之间的关系和乙以前对牛的照看行为导致在甲不在期间，甲的牛事实上等同于委托给乙看管，乙是甲家牛的辅助占有者，可以认定乙有事实上的处分权限与地

19、位，所以可以认定丙的行为成立诈骗。因此，在三角诈骗中，只有受骗者具有处分被害人财物物权限和地位时，其可能是诈骗罪中处分行为的主体。这种处分财物的权限和地位也并不以有法律的上的根据为限，也包括事实上的权限和地位。而受骗者是否在事实上具有处分被害人财物的权限和地位，应根据社会的一般观念，以其事实上是否得到了被害人的概括性授权为标准。而是否得到了被害人的概括性授权，则应根据受骗者是否属于被害人阵营，是否是财物的辅助占有者，其转移财物的行为是否能得到社会的一般观念认可等多方面的因素来判断。三、处分意思-处分行为的主观方面（一）处分的意思是否必要在肯定处分行为是成立诈骗诈骗的必备条件的情况下，受骗者是否

20、还必须要有处分的意思呢？比如某甲在商店购西装时，偷偷将一条价值几千元的皮带放在西服里，店员没有发现，只按西服的价格对甲收钱。店员在客观上有将该皮带转移给某甲占有的行为，但显然在主观上却没有将该皮带处分给甲意思。如果认为受骗者必有要有处分的意思才能成立诈骗，则某甲的行为就不成立诈骗而只是盗窃。如果处分的意思并非必要，则就可以认定某甲的行为构成诈骗。对此理论和实践上都是有争议的。必要说认为，处分行为的成立，受骗者不仅在客观上要有处分财物的事实，主观上还要有处分财物的意思，即对转移财物的占有及其引起的结果要有认识。如果只是表面上有处分的形式，而没有真正处分的意思，就不能成立诈骗罪。比如用欺骗的手段从

21、幼童那儿骗取财物，就由于幼童不具有处分的意思能力而成立诈骗而构成盗窃。必要说是日本理论的通说，也是其审判实践所持的基本立场。不要说则认为，处分行为的内容是转移财物的占有，只要在事实上有使占有转移的行为的就够了，不必要对此有认识，无意识的处分也可以。如日本的西田典之就认为：在学界，意识性处分行为说也很有影响。但是：（1）只要可以肯定财物或财产性利益的占有已基于被诈骗人意思转移至对方，便可以肯定诈骗罪，（2）将不让对方知道所转移的客体这种最为典型的类型排除在诈骗罪之外，并不妥当，因此应该理解为，无意识的处分行为也足以构成本罪的处分行为。不要说是德国的通说。笔者以为，比较而言，处分意思必要说显然更为

22、妥当。不要说首先在逻辑上有明显的不能圆其说之处。因为不要说一方面认为处分行为是成立诈骗罪的必备要件，因为诈骗罪是以受骗者陷入错误认识而处分财物为特征的，另一方面却又认为处分行为不以处分意思为必要，如果是这样，则实质上就同前述诈骗罪的成立不以处分行为为必要没有本质的区别。其次，交付行为之所以必要的一个重要理由，就是它具有使诈骗与盗窃相区分的机能。但如果坚持处分意思不要说，就会丧失这种机能，因为盗窃罪存在间接正犯。上述甲将皮带混入西装中拿走就是这种情形。此外，在承认诈骗罪的对象可为财产性利益而盗窃罪的对仅限于财物的情况下，盗窃利益不具有有可罚性。然而如按处分意思不要说，就会使一些本来属于不可罚的盗

23、窃利益的行为以诈骗罪论处，无疑不当扩大了刑事处罚范围，侵害了公民的自由。（二）处分意思的内容处分意思要求受骗者的财产处分行为是自己的自由意思决定的，否则便不能认为有交付行为，这是其与敲诈勒索相区别的一个重要地方。比如，行为人黑吃黑而冒充警察要求盗窃犯交出赃物的，对方虽有错误认识并处分财物的行为，但却不存在基于自由意思而处分，没有处分的意思，因而也不存在处分行为，因而不成立诈骗。但要注意的是，转移占有的意思不以发生所有权转移的内容为必要。比如在以借用为名的诈骗中，行为人向被害人谎称向其借用某种财物，被害人信以为真将财物交行为人后，行为人则一去不返，不再归还。虽然之被害人在将财物交行为人占有时，没

24、有转移所在权的意思，但还是应认为其不处分行为。因此，处分财物的意思中，只要在转移占有的意思就够了。处分意思的内容中，除了转移财物的占有外，是否还必须对财物的种类、性质、数量和价值有全面的认识，在理论上是有争议的问题。笔者以为，受骗者如果对处分的财物的质即财物的性质和种类有错误认识时，就不能认定受骗者有处分的意思存在。比如在超市购物时将其它种类的贵重商品混入所购的商品中，使超市收银员因不能发现而对该贵重商品未收款而向行为人交付。收银员虽然受骗，但由于他在交付时根本未意识到该贵重商品的存在，对该贵重商品当然就谈不上有交付的意识，也就没有交付行为，所以行为人的行为就不能成立诈骗而是盗窃。前述甲将皮带

25、混入西装中拿走的性质也是如此。但受骗者如果只是对财物的量包括财物的价值和数量有错误认识，因而为处分行为的，应认定为有处分意思而行为人成立诈骗。如，行为人一年中多次在超市中将高价商品的价格条码换成低价商品的条码，使收银员将高价商品交付给行为人时只以低价商品收款。在这种情况下，应认为受骗的收银员具在处分的意思从而认定行为人成立诈骗。因为在这种情况下，受骗者已真实地认识到其是在将某种特定的财物交付给行为人，而对财物价值认识的错误正是行为人的欺骗所致。又如，实践中经常发生的吃分量类案件，买方或卖方在财物过称时，通过设置一些机关和手法，使交付的财物在重量是低于或高于实际重量，以最后达到少付或多收对方价款

26、的目的。对这类案件的定性，是盗窃还是诈骗经常会有争议，各地也认定不一。在笔者看来，由于被害人只是对财物的数量有错误认识，但完全认识到自己已将特定的财物处分给了对方，因此应认定为诈骗。还应予以指出的是，诈骗罪以受骗者对损害的内容缺乏正确认识为条件，在双方互有处分的场合，行为人虽有欺骗行为，但如果受骗者对双方处分的利益在较全面正确的认识，即使是自己受到了损害，行为人也不构成诈骗，因为刑法规定诈骗罪的目的就在于保护交易公正，而在这种场合，交易本身是公正的，成立诈骗的实质性前提并不存在。比如某人到东北旅游，一商贩向其推销人参，称是真的山参，某人一看后知道确是人参，但却不是真正野山参，很可能是在山上人工

27、培养的那种，虽明知商贩的说法有不实之处，但认为商贩开的价格不是很高，还是很划算，就买了一些。后发现同等品质的人参价格只有其所付价格的一半，便大呼上当受骗了。本案中，虽然从日常生活的意义上说某人确是上当受骗了，但因某人对双方处分的对象并无错误的认识，因而商贩的行为不成立诈骗。四、处分行为的客观方面处分行为在客观方面表现为转移财物的占有，即受骗者基本认识错误将财物转移给行为人或第三人占有。受骗者转移占有，就意味着受骗者丧失了对财物的占有。因此如果受骗者仍然占有着该财物，就不能认定其有处分行为，也就不能成立诈骗。因对方的欺骗行为只导致受骗者对财物的占有只是弛缓而未丧失时也是如此。例如，某日，樊某在某

28、火车站站台上见一刚下车的旅客带着三个小孩，旁边放着五件行李，便上前询问是否需要雇人扛行李，二人商定，由樊某将王某的四件行李扛出车站，王付樊10元人民币作报酬，后樊扛着王的四件行李走出站口，王某的小孩被车站工作人员拦下检票，樊某遂产生了非法占有王某行李的意图，趁王不注意，将行李扛走。本案中，王虽让樊帮其扛行李，但该行李的占有者仍是王某而非樊某，因此王某并无处分行为，不能认定王将财物交樊某扛是一种基于错误认识的财产处分行为。所以樊某的行为应是盗窃，而非侵占或诈骗。又如，行为人多次到商场从服务员手中拿到衣服后假装试衣，然后趁机逃走。对实践中对这类案例的定性时有争议，在笔者看来，由于服务员把衣服交行为

29、人试穿并不是转移占有的行为，因为根据一般的社会观念，此时衣服仍为商场服务员所占有，服务员让行为人试衣只是使服务员的占有变得弛缓而已，由于没有交付行为，因此行为人不成立诈骗，而属于盗窃或抢夺。从处分行为的对象看，受骗者既可以向实施欺骗的行为人进行处分，也可以向行为人以外的第三者处分，并且学者还认为向第三者处分时应限于实质上可以视为交付给了行为人的场合，或者行为人实施该诈骗行为的目的就在于使该第三者获得利益的场合；如果是交给了毫无关系的第三者，则不构成本罪。但一个问题是，骗取他人放弃的财物的如何定性，因为从处分的对象上，不存在任何具体的对象。关于这一问题，国外存在激烈的争议，主要有诈骗罪、盗窃罪和

30、侵占脱离占有物罪三种说法。我国的司法实践中对类似的问题处理也有很大争议。如2002年11月24日下午，朱某发现有一人推着摩托车，形迹可疑，觉得车可能是刚偷来的，当那人把车停在路边发动准备骑走时，朱某过去，装作认识那辆车的样子，围着车看了一会儿后对那人说你到哪里去？那个偷车的人便慌了，马上弃车逃走。朱某见周围无人，便将车骑回家准备据有已有，后在路上被真正的失主查获。经鉴定，该摩托车价值3200元。对朱某行为的性质有盗窃、侵占、诈骗、敲诈勒索、抢劫及至转移赃物等多种说法，还有人认为不构成犯罪。但主要还是集中在侵占、诈骗及盗窃三种定性之间的争论。可以说基本上是国外关于此类问题争议意见的国内版。类似的

31、案件中上，如果说诈骗罪处分行为的对象一定要是欺骗行为人或是行为人让其得利的第三者，那么在由于受骗者是放弃其财物，没有对处分对象，因而也就没有处分行为。这是行为人不成立诈骗论者所依据的一个关键理由。在笔者看来，这类案例中，财物的放弃者之所以放弃财物，完全是因为行为人的欺骗所致，而且行为人马上取得财物正是受骗者放弃财物行为的直接结果。行为人取得财物的行为完全符合诈骗罪的实质特征，因此应当将受骗者放弃财物的行为也作为一种处分行为而认定行为人构成诈骗罪。陈兴良教授也认为，应对欺骗以后的处分或者交付行为作广义的理解，既包括在处分意思支配下的直接交付，也包括放弃财物以后他人的占有，因而本案中朱某的行为具备

32、诈骗罪的特征，就以诈骗罪论处而行为人之所以不成立盗窃，是因为如前所述，盗窃是要以被害人对财物的占有为前提，在这类案件中，由于被害人已经放弃而不再占有财物，所以不存在成立盗窃罪的前提。而侵占罪的本质是变合法占有为非法所有，但此类案件中，行为并非在事先就对财物就已经合法占有，因此也不能成立侵占。但应予以指出的是，如果行为人以欺骗手段使他人放弃财物，而受骗者不是将财物放弃在行为人可以立即取得的地方，也不是放弃在只有行为人知道而他人不知道的地方，而是将财物放弃于任何人都可以取得的场所，而财物偶然由并非共犯的其他人取得的，则不能认定受骗者的行为是诈骗中的处分行为从而认定行为人成立诈骗罪。这种情况下，行为

33、人应是故意毁坏财物罪的间接正犯。比如张某去云南旅游时花千元买了一只手镯，自觉非常漂亮得意，于是总在同事面前夸耀。同事王某对张的行为很看不顺眼。恰好有一天大家在一广场上一起游玩时，张某记起以前不知是听谁说过王某对玉器很在行，于是请王某看看其手镯的好坏。王某看后明知手镯玉的成色不错，应该价值不菲，但因见不得她那浅薄得意样，就故意当着众人对张某说张的手镯并不什么真正的玉做的，同样的东西在云南其实几块钱就可买到。张某听后感到自尊心大受打击，脸色马上变了，一气之下就把手镯扔到了旁边的树丛里。后第二天被一清洁工人无意中发现捡去了。由于诈骗罪是一种取得罪，因此行为人有取得财物的行为是其在客观上的一个必备特征

34、，如果行为人的欺骗行为并非出于非法占有的目的，客观上也没有取得财物的行为，当然就不能成立诈骗罪。依此而论，行为人以欺骗手段使受骗者放弃财物于任何人都能得到的场合，行为人是在后来才得到财物的，也不能认定为诈骗。比如上述案例中，若张某将手镯扔到树林后，第二天被王某晨练时发现捡走，则王某的行为也不成立诈骗罪。因此只有能够认定行为人是由于受骗者的放弃而取得了占有时，才可认定为诈骗。当然这里还有值得研究之处。从形式上看，处分行为不仅包括积极转移财物占有的作为行为，也包括不阻止将财物转移占有的不作为行为。比如，一日某甲本欲到乙家行窃，结果发现乙妻在家，二人原本认识，于是对乙妻说乙在外赌钱输了，要其到家里来拿手提电脑去抵债。乙妻虽在疑问，但因乙确实经常在外赌博，也拿家中的东西抵过债，因此也有几分相信。虽没直接将电脑拿给甲，但在甲拿电脑时却也没有任何反应，甚至在甲离开时还对他说了句慢走。本案中，乙妻的行为就是一种不作为的处分行为，因而某甲成立诈骗。