利用互联网传播淫秽物品牟利犯罪认定三点问题的探讨.pdf

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1、龙源期刊网 http:/ 利用互联网传播淫秽物品牟利犯罪认定三点问题的探讨 作者：黄福涛 刘 涛 来源：中国检察官经典案例版2010 年第 04 期 2008年 10 月至 2009年 4月,犯罪嫌疑人辛某某在“新巴黎中文社区”网站成人美图区的子版块“美臀美乳”、“东方完全版”任巡警和版主,对网站子版块进行管理,期间以审阅、编辑、置顶、高亮等方式传播淫秽照片 479张。该案为我们引起了我们一些思考,如为了扩大阅览色情图片的权限而成为网站版主,通过审阅、编辑、置顶等方式对色情图片进行整理,供他人浏览下载的,能否构成传播淫秽物品罪或传播淫秽物品牟利罪。从主体的特点、传播的方式、主观的目的等方面看,

2、利用互联网传播淫秽电子信息的行为都已经大大突破传统传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪所主要规制的行为范围。依照最高人民法院、最高人民检察院联合制定并发布的关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)(以下简称解释(二),结合近期打击网络色情案件的一些实践,我们对利用互联网传播淫秽物品犯罪的三个法律认定问题展开讨论。一、牟利的认定 牟利是刑法第 363 条制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的主观目的要件,也是区分传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪的关键所在。因此准确认定牟利具有重要的规范和实践意义。(一)从牟利与

3、谋利的区别分析 “牟利”,顾名思义是牟取利益,依照说文解字的解释,“牟”指多所求取之意,“利”指好处,与“害”、“弊”相对。新唐书王舒传:“广人与蛮荒处,地址薄,多牟利于市。”这一词语与“谋利”在用语和含义上特别相近,有人甚至认为二者可以互用。在说文解字中“谋”指计策、计划、计策、主意、计谋、设法寻求,“利”指好处。从解释来看,谋利更注重行为的谋划,而牟利只是求利,多所求取,并不注重行为的谋划、策划。立法者显然注意到了这一细微差别,在刑法规定中区别使用。除刑法第 363 条第 1 款规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪之外,刑法第 166条为亲友非法牟利罪规定了三种为亲友非法牟取利

4、益的情形。从使用牟利的目的看,立法者注重的是犯罪人获取利益的目的和结果,如何获取并不具有刑法上行为的特殊意义。反观谋利,刑法第 163 条非国家工作人员受贿罪、第 385 条第 1 款受贿罪规定“利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益”,这里的“谋取利益”的使用,龙源期刊网 http:/ 突出了立法者对犯罪人利用职权通过谋划、设计、设法寻求为他人谋取利益的行为性质确认,更加深刻的揭示出行为的非法性。(二)从牟取利益的内容分析 传统意义上,牟求的利益或好处仅指经济利益。如史记平淮书:“如此富商大贾,无所牟大利。”另外,从系统论解释的角度看,刑法第 363条的牟利也指经

5、济利益。刑法第 166条规定了牟利的具体情形:一是将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的;二是以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的;三是向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。从中可以看出,国有公司、企业、事业单位的工作人员,利用职务便利为亲友牟取的都是经济利益。因此,刑法第 363 条第 1 款规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的利益仅限于经济利益,这也是与受贿罪、非国家工作人员受贿罪中谋取利益的区别。依照这一界定,对基于牟取非经济利益的目的利用互联网等媒介制作、复制、出版、传播淫秽信息的,不

6、能构成该罪,只能以传播淫秽物品罪定罪处罚。如行为人为帮朋友忙或者出于喜好等原因在网络上传播淫秽信息不获取经济利益的,只能构成传播淫秽物品罪。最后,从经济利益的来源分析。解释(二)一项新增内容,就是扩大了行为牟取经济利益的来源范围。传统观点认为,行为人所牟取的利益只能来自被传播者的会员费、加入费、购买费、观看费、复印费等费用。与传统传播淫秽物品犯罪的渠道和方式不同,利用网络传播淫秽物品涉及众多利益群体,包括广告加盟商、电信业务经营者、互联网信息服务者提供者、网站建立者和管理者等,利用互联网、移动通讯终端、声讯台传播淫秽电子的行为人不仅从被传播者获取经济利益,还可以从其他利益群体获取经济利益,如传

7、播者可根据被传播者点击次数、下载次数从电信运营商获取信息费收入。在一般情况下,色情网站、广告联盟、SP、运营商等多个环节构成了色情网站的利益链条。此外,值得注意的是,传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪因是否具备牟利目的在法定刑设定上差异非常大,前者法定最高刑可至无期徒刑,而后者无论造成多么严重后果法定最高刑只有二年,行为人主观上是否具有牟利目的不应引起如此大的法定刑差异,建议提高传播淫秽物品罪的法定刑。二、主体认定 解释(二)较 2004年最高人民法院、最高人民检察院于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(以下简称解释(

8、一),对制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪的主体范围做了扩大解释,将参与利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出龙源期刊网 http:/ 版、贩卖、传播淫秽电子信息活动,扮演不同角色的利益主体纳入范围内,从而使该两罪主体不再限于淫秽电子信息的传播者。(一)利用互联网主要用于传播淫秽电子信息群组的建立者、管理者和主要传播者 解释(二)第 3条规定,利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组,成员达三十人以上或者造成严重后果的,对建立者、管理者和主要传播者,以传播淫秽物品罪定罪处罚。这里的群组主要指基于一定目的在互联网上通过运营商服务平台建立起来的由一定人员参加且不

9、征收任何费用的群体组织。群组类似于虚拟的网络社会,视用户的资格而有不同的等级,它由数量不等的用户组成。在线用户可使用被分配的账号通过网络构建即时的文字、图片、网络连接等相关信息交流。群组一般有高级管理员一名(创立者)、普通管理员一至两名(由创立者任命)及若干成员(申请加入或由管理员设置加入)组成一个虚拟的网络社会群体。群组的一些特殊功能为其成员提供了许多便利的服务,但同时也给淫秽信息的传播提供了便利。司法解释将这一群体组织的建立者、管理者和淫秽信息的主要传播者纳入刑法规范调整范围内,弥补了法律漏洞。(二)网站建立者、直接负责的管理者 解释(二)第 4条规定,以牟利为目的,网站建立者、直接负责的

10、管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布,具有下列情形之一的,以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚;第 5条规定,没有牟利目的的,以传播淫秽物品罪定罪处罚。网站是信息发布的重要平台。网站的创立者、管理者对网站内信息的发布、修改、复制等具有管理权限。一些网站尤其是色情网站的创立者、管理者虽然不是淫秽信息的制作者、发布者、传播者,但出于获取经济利益或其他目的,明知是淫秽信息,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布,最后使得发布者利用该网站或网页达到了传播的效果,其负有不可推卸的管理责任。也正因为这一主体不是真正的发布者、

11、传播者,所以解释(二)规定了较高的入罪标准。(三)电信业务经营者、互联网信息服务提供者 解释(二)第 6条规定,电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站,为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务,并收取服务费,具有下列情形之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。传统观点认为,电信业务经营者、互联网信息服务提供者因难以对淫秽信息进行有效审查,因此不能成为传播淫秽物品牟利罪的主体。但通过对大量网络色情案件的查处发现,存在电信业务经营者、互联网信息服务提供者为获得网络用户的点击、下载、复制等活动以获取不法经济利益,明知是

12、淫秽网站,还为其提供各种服务,使淫秽信息得以传播的情形。(四)资金提供者 龙源期刊网 http:/ 解释(二)规定,明知是淫秽网站,以牟利为目的,通过投放广告等方式向其直接或间接提供资金,或者提供费用结算服务,具有以下情形之一的,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚。与前述三类主体相比,相同处在于四类主体都不是淫秽信息的制作者、发布者、出版者、复制者、贩卖者、传播者,不是淫秽信息传播的始作俑者;不同之处在于前三类主体都是对淫秽信息的发布、传播具有监督管理职责的人员或单位,没有监督管理职责导致淫秽电子信息得以传播,所以追究其监管不力的法律责任。而此类主体是淫秽电子信息的制作

13、、复制、出版、贩卖、传播的资金提供者,具有与制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品犯罪人共同的犯罪故意,共同的牟利目的,实施相互协助的行为,因此符合共犯要件。至于资金提供者在共犯中的地位,依照其在共犯中发挥作用的不同,可成为主犯或者帮助犯。三、传播行为的认定 (一)传播的界定 传播,一般理解为广泛散布。从广义范围来看,包括制造、运输、陈列、持有、发布、复制、出租等使对象被不特定多数人或者特定多数人知晓功能的行为,通过书面、声音、网络等方式使淫秽物品作为物本身或者以物的影像广为流传。传播行为通常表现为跨越一定的空间,使被传播的淫秽物品从一点向多方向投放性扩展,从而由一人或少数人所知转为更大范围的人

14、群所知悉。从行为方式看,网络传播淫秽物品的行为一般表现为上传、下载淫秽物品和建立展示淫秽物品的超链接点。上传淫秽物品是指将淫秽物品载入因特网,如建立淫秽网站或将淫秽信息上传至他人网页或在所建立、管理的群组中,供他人浏览下载。因互联网是互动性的交流方式,这一特征使得传播者只要将淫秽物品上传或者发布到因特网上,由他人自由决定浏览或下载,因此上传行为本身便具有了传播的性质,而他人浏览或下载的次数则决定了传播的广度和深入,决定了淫秽电子信息传播的危害。下载淫秽物品是指传播者将淫秽电子信息通过互联网、移动电讯终端发送到不特定多数人或特定多数人的电子邮箱、手机中,当用户打开邮件或手机时即可观看。对于第三种

15、行为方式建立超链接点索引淫秽网站或网页,能否属于传播淫秽物品的行为方式,有不同观点。反对者认为,以索引淫秽网站或网页的超连接点并不是淫秽电子信息,不是直接的图片、视频、音频、漫画等载体形式,只具有索引功能,因此不能认定为传播淫秽物品。我们认为,建立超链接点的目的是为了索引淫秽网站或网页,具有传播淫秽信息的实质内容,同时行为人在建立超链接点时都对被链接的内容进行一定描述,这些描述具有引诱、挑逗等淫秽信息,应当属于淫秽电子信息的范畴,正是通过这种渠道他人才浏览淫秽网站或下载淫秽信息,因此不能否定其传播的属性特征。(二)被传播者 龙源期刊网 http:/ 传播的特性在于被传播者的广泛性。被传播者是否

16、必须是不特定的群体,有肯定与否定之争。对不特定的群体传播显然构成传播淫秽物品犯罪,但对于特定群体的传播是否构成传播淫秽物品罪存在不同意见。我们认为,传播的本质在于广泛散布,将自己知道的信息为他人所知。特定与不特定并不是认定传播的必要条件,而应当考虑的是传播的范围和社会危害。但是对于特定人群淫秽信息的传播,在认定上应当慎重。比如以班级同学或好朋友为成员建立的 QQ群,具有严格的入群条件,人员限定,并且成员全部同意的,在认定犯罪上应当慎重。(三)客观入罪标准的反思 解释(一)和解释(二)规定了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪的量刑标准。共有四类量刑标准,即淫秽物品的数量、

17、淫秽电子信息被点击的次数、注册会员的人数以及违法所得的收入。两高规定的这四类标准是客观标准,只要注册会员达两百人以上、被点击数达到一万次以上的、淫秽音频一百个以上、违法所得一万元以上的,都构成犯罪。但是,如司法实践中的案例,某犯罪单位为了增加收入,组织员工收集、编辑淫秽图片,制作广告语,并上传至公司服务器,吸引移动电话用户付费查看、下载该公司提供的淫秽图片。为提高下载排名达到吸引他人浏览、下载的目的,单位负责人指使员工点击和重复点击上传的淫秽图片,经查最后点击总数为 79000 余次。该案在审理过程,犯罪单位以自行点击和重复点击进行辩护,法院认为现有技术条件无法区分自行点击和客户点击,公司的经营行为系以客户点击为常态,且本案的点击次数近 8万次,远高于作为“情节严重”标准的 5万次,自行点击的现象不影响本案的量刑幅度。因此对此项辩护意见不予采纳。我们认为,依照实质解释理论,淫秽物品传播的危害在于传播的广泛性和危害性,如果有证据能够证实淫秽物品传播真实的广泛性和危害性,应当予以采纳。就本案而言,如果犯罪单位有证据予以证明其确实进行了自行点击和重复点击,并有证据证明点击的次数,那么就应当将这些点击的次数从点击总数中扣除。也就是说,虽然司法解释将制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪的量刑标准规定为客观标准,但并不能排除犯罪人或犯罪单位的合理抗辩。