民法典编纂背景下合同法总则的完善.docx

《民法典编纂背景下合同法总则的完善.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《民法典编纂背景下合同法总则的完善.docx（24页珍藏版）》请在淘文阁 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、 民法典编纂背景下合同法总则的完善民法典编纂背景下合同法总则的完善 一、应当协调好合同法与民法总则之间的关系 首先是削减根本原则方面的重复性规定。建议民法总则里面可以全面系统规定有关民法根本原则，将来合同法在第一章就不必再重复这些原则了。例如，合同法第一章关于根本原则的规定将会吸纳到我们的民法总则里，固然这里面也有人提出疑问，比方说诚恳信用原则，这个在合同法具有特别意义。我们今日讲的合同法，合同义务的产生传统上主要来自于当事人商定，但是现代合同法中义务来源已经多元化，不仅仅是当事人商定，还来自法律规定，特殊来自诚信原则。由于诚信原则所产生的附属义务，不管当事人是否商定了，都将自动成为合同组成局

2、部，自动成为合同义务的组成局部，它和商定义务、法律义务构建一个完整的合同义务群。有人说第一章不消失诚恳信用原则，后面附属义务它的产生根底在哪里?但是假如合同法连续表述这些原则，确实会形成重复。像诚恳信用是普遍适用于民法各个局部的根本原则，被称为民法中的“帝王规章”，它的重要性在民法中越来越突出。“民法总则草案”已经对其作出了规定，因此没有必要在合法编对其重复做出规定。 其次个问题，削减合同法编与民法典总则关于法律行为效力规章的重复性规定。我个人始终对制定的民法总则关于法律行为规定需要做大幅度修改，大家可以在网上查刚刚公布的二审稿，我对二审稿关于法律行为这一章觉得需要进一步推敲。总则关于法律行为

3、的规定以双方法律行为为基点为主要标准的重点来绽开，但是双方法律行为就是合同。所以法律行为这一章里近20个条款可能和我们将来合同法发生重复。 大家知道现在从两大法系进展总的趋势看消失这样一个状况：即合同法中心论。就是越来越多重视保持合同法的完整性，尽可能使合同法体系规章保持完整。这样有利于整个交易当事人适用法律，有利于法官裁判有关合同纠纷。合同法有一个特别重要的特点，它是随着交易不断进展延长而形成一个自身的规章体系，而这个体系特别严谨负有规律，这是合同法和侵权法最大的差异。一个交易从交易的形成，到交易生效、开头履行、变更、解除，到最终假如交易发生了障碍消失不履行，导致责任的产生这个过程是一个交易

4、不断延长的过程，是一个随着交易时间进展不断向前推动的过程。随着这样一个循序渐进过程，合同法绽开了它的一系列规章，这些规章就包括合同的订立、合同的履行、合同的生效、合同的变更、合同的解除等等。这个体系需要保持完整性。假如我们民法总则将来法律行为和他发生大量重复的话，将来必定要求尽量削减合同法规章，但是假如一旦要求删除合同法规章，合同法体系性就会受到破坏、阻碍，而这点反而不利于法官将来处理合同纠纷的时候去查找法律。合同法越完整，越有利于法官适用法律。正是这个缘由，我个人始终认为我们在法律行为里面尽量还是应当削减有关双方法律行为规章的规定。民法总则应当把重点放在去规定各类法律行为共同规章，由于总则是

5、一个全部法律标准共同所遵循的规章，尽可能查找共性的规章，同时规定一些合同法所规定不到的规章，比方单方法律行为、共同行为、决议行为，这些也是法律行为，但是合同规定不了或者规定很少，就可以放在法律行为去规定。 第三个问题，我们建议将来应当把代理制度集中规定到民法总则里面，合同法不要再消失代理这样的规章。99年制订合同法的时候就考虑到民法通则关于代理的规定是不完整的，有许多缺漏，特殊是没有具体规定无权代理和表见代理。当时觉得没有方法，不得已就在合同法规定了两条，一条是表见代理，一条是无权代理。还有两条是合同法分则402、403条规定了间接代理。虽然我们说当事人也可以代理实施双方法律行为，但是代理客观

6、的讲不限于代理实施双方法律行为，也可以代理实施单方法律行为。比方代办理有关证件、有关登记、交税等等，甚至代理不限于法律行为，还有不产生效果的民事行为。所以代理严格讲不是一个单纯的合同的问题，是一个民法总则的规定，应当规定在民法总则里面去。正是由于这个缘由，全部合同里面消失的代理规章都应当与民法总则中代理制度合并，这样就可以有效把总则和将来民法合同篇两者关系有效连接好。由于这一缘由，应把间接代理规定其中。 二、合同法应当发挥债法总则的功能 在我国民法典制定过程中，就是否设置债法总则，始终存在争议。1999年的合同法是在统一了原有三部合同法的根底上所形成的内容完整、体系严谨的法律，这与传统大陆法系

7、的债法总则仅将合同作为债的发生缘由进展规定存在明显区分。由于在合同法体系形成以后，债法总则的内容大多被合同法总则所涵盖，如债的保全、债的变更与毁灭等规章，都已被合同法规章所涵盖。因此，我国2023年的民法典草案(第一次审议稿)在第三编和第八编中分别规定了“合同法”和“侵权责任法”，但并没有规定单独的“债法总则”。从立法机关目前的立法规划来看，好像仍旧接受2023年民法典草案的体例，没有规划单列债法总则编。由于债法总则的一些规章不行或缺，因此，需要在民法典合同法编规定传统债法总则的规章，从而使合同法编发挥“准债法总则”的功能。我们建议，可以考虑在合同法编中单设“准合同”一章，重点规定不当得利、无

8、因治理、悬赏广告等制度，同时，有必要在合同履行中规定多数人之债、选择之债等债的履行规章。 三、关于合同法的组织经济的功能 我们一般认为合同法就是交易法，它就是调整交易关系的，这个是特别正确的。合同法制定的时候当时我竭力呼吁合同法要确定一个很重要的原则或者根本理念，就是鼓舞交易。合同怎么能够发挥制造财宝的功能，它就是通过鼓舞交易的这种方式来发挥这样一种制造社会财宝的功能。因此根据这样一个鼓舞交易的精神，假如这个合同既可以被解释为有效也可以被解释为无效的时候，应当尽可能解释为有效，假如可以解除或不被解除的时候，尽可能使它不被解除。缘由就是无效、撤销或者解除一个合同都是在毁灭一个交易，合同法应当尽可

9、能促成交易而不是尽量毁灭交易。这样才有利于避开财产损失、铺张。促成更多交易就有利于社会财宝制造。但是合同法在现代社会、特殊是当代又消失一个另外进展趋势，越来越注意发挥合同组织经济功能的作用。组织经济的功能就是合同法表达在它可以组织供应，也可以有效组织需求，并且可以有效促进供应和需求。这就是我们常常讲的产业链、上下游合同等等，这就是合同组织经济功能的详细表达。假如大家有兴趣的话可以看看今年诺贝尔奖获得者，奥利弗哈特以及本特霍姆斯特朗，他们获奖主要代表作就是关于合同一部著作，这部著作它的根本观点就是要解释合同在当今社会怎样能够更好的发挥在组织经济功能方面的作用，形成这样一种产业链状况下，合同在这里

10、面怎样发挥它的组织功能，保障产业链能够顺当的实现、形成。 正是由于合同法具有这样一种功能，所以合同法的很多规章也应当相应做一些调整，不能仅仅局限于只是调整交易关系，他还要调整一些能够发挥组织功能的这些合同，这样它的规章就要发生一些变化。比方长期以来由于我们把合同法仅仅定义在交易关系上、交易法上，所以我们认为合同法调整的合同主要是即时履行的，而且是双方对立的这种一种交易，有买方、有卖方。特殊是以买卖作为最典型的合同法调整的合同关系的典型代表、典型的范式，买卖就是成为合同法标准的最典型的合同。正是由于我们始终把它看成交易关系，买卖就是最典型的交易。但是既然合同具有组织经济的功能，我们就要考虑合同法

11、的标准对象不能仅仅限于这样一种对立的、即时的、准时履行的合同。我们还要标准特别的合同，比方连续性合同、长期性合同，效劳、劳务这些合同，这些合同可能不是一次性完成的，而是长期履行的，需要双方建立一种亲密的协作关系。对于这些合同所适用的规章就不能完全根据一般交易规章来考虑，比方说，对连续性合同，双方甚至在一方发生违约状况下，就不能仅仅依据我们合同法所确立的根本违约这个规章来解除合同，可能还需要双方坐下来首先进展协商、进展谈判，通过协商谈判尽可能解决纠纷，而不是马上解除合同。由于长期合同更注意双方的协作义务。而这种协作义务，对长期合同来说不仅仅是要求对一方当事人，债务人要负担，债权人也应当负有协作义

12、务。这就是长期合同具有的特点。我们的合同法应当对这些特别的具有组织经济功能的合同他们所具有的特别功能、特别规章也要作出规定，这一点可能是我们99年合同法欠缺的。 前不久到欧洲开了几次会议，我发觉欧洲许多学者现在对组织经济的功能这一块有许多的讨论，我特别受启发。合同法在今日的确进展的特别快速，这就是现代市场经济进展的结果，同时对合同法也提出了一些新的挑战。 四、完善合同订立规章 首先合同法应当明确网络交易平台法律地位。大家知道我们今日已经进入到一个互联网时代，互联网深刻转变了人类生活方式甚至转变了我们生产方式和社会组织方式。今日我们网购不仅在数量，而且在总量上、在规模上居全球首位。据说“双十一”

13、一天网购的量都相当有的国家全年的交易总和。所以联合国贸发会几次到中国来找我们争论怎么样修改公约，其中就想增加有关网购的规章，他们认为在网购这一块上可能特别需要听取中国学者的意见。网购涉及的问题许多，我觉得最重要一个问题就是交易平台法律地位，毕竟在我们合同订立里面它这个地位怎么确定，这确实是对我们合同法提出的新的挑战。我们知道P2P，在这样一种交易模式下，原来这个交易平台应当是一个信息平台，主要是为交易双方供应信息，起到一个类似于我们传统民法讲的居间人的地位，但是实际上现在许多交易平台已经突破了这个模式，有的直接供应资金，由于它自己本身就有一个资金池了，然后它自己就可以直接来供应资金成为交易一方

14、当事人，这样的话，平台的地位就不是一个简洁的居间人位置了。还有的平台明确表示对交易双方供应担保，它可能是以担保人身份消失。所以这个平台的地位毕竟怎么确定，这个确实是我们今日合同法修改里面应当重点考虑的一个特别简单的问题。 其次个问题关于以实际履行方式订约的原则，这就是合同法第36条规定。第36条确立要求当事人，假如法律规定以书面形式缔约的话，当事人就以书面形式缔约。问题在于实践中常常当事人没有根据书面形式缔约，而一方已经实际履行义务，另一方已经承受了，这个时候这个合同能不能成立?由于实践中已经有大量案例，在我们当时制定合同法时这个问题引起了剧烈争议，后来大家都认为从鼓舞交易这个原则动身，尽管法

15、律要求采纳书面形式缔约，但是一方已经履行了主要义务，对方也承受，我们认为应当鼓舞交易成立，成认合同成立。为什么成认合同成立?除了鼓舞交易精神之外，还有一个重要考虑，这个时候已经形成了合议，由于我们认为合同就是双方当事人就合同主要条款达成了合议。假如一方当事人已经履行了它的主要义务，就意味这他已经就它的主要条款作出了一个要约。主要条款订立已经发出要约。假如对方承受了它的义务的履行，就认为完成了一个承诺。当事人以一个实际履行行为完成了一个合议，这样应当认为双方已经形成合议，成立合同。应当成认这个合同有效。但是36条规定的确不太清楚，所以实践中法官把握起来感觉特别困难。比方毕竟什么是主要义务，怎么推

16、断?这个问题常常发生争议。我们认为合同法将来修订的时候应当把主要义务推断以及详细的标准应当特别清楚表达出来。主要义务涉及合同主要条款，应当依据我们刚刚讲到的就主要条款形成合意，才能成立合同，依据合同的主要条款来推断什么是主要义务。这个主要条款的推断依据不同的合同的性质来分别确定，假如是买卖，可能主要是一个标的价金这样的条款，假如是租赁的话，可能是一个标的和租金的条款等等。要依据不同的交易性质、合同的性质来分别推断，但是应当在法律上确立一个根本的标准，这个标准就是依据主要条款的标准理论来确立这个规章。 第三个问题，关于合同订立的形式。根据合同法32条，只要当事人签字或者盖章，这个合同就发生法律效

17、力。问题在于，签字这个概念还需要进一步明确。实际上从两大法系规定来看，并不要求盖章。盖章是我们国家特别的一种要求。国外是注意签字，你这个合同只要有签字就可以，这个合同就可以生效，无所谓盖章不盖章。但是我们认为从我们国家实际状况来看，签字对于法人来说，不能仅仅只是有签字，还必需要有盖章。由于单纯只是有法定代表人签字，没有方法确定他毕竟代表个人还是代表法人。所以应当有特殊的要求，就是法人之间订立合同，原则上就必需要有盖章。这样的话才能表达法人的意志，单纯的签字的确没法推断毕竟代表个人还是代表法人。除了签字盖章之外，根据司法解释规定，假如当事人按手印的也应当成认具有和签字盖章同等效力，我们觉得这个规

18、章也是可以纳入将来合同法里面去。 第四个问题，规定预约制度。预约在我们合同法是没有得到成认的。所谓预约就是当事人双方商定将来将要订立某个合同的商定就是预约。当时感觉预约意义不是太大，所以合同法没有成认。但是在实践中，预约越来越重要，而且发生的纠纷也许多。在房屋买卖合同中，特殊是期房买卖中，常常买受人可能不仅仅是签了认购书，还交付了定金。认购书或者意向书尽管它名称叫认购书、意向书，但是从里面条款来看实际上是预约的内容，尤其是当事人可能还交付了定金，另一方出卖人还承受了定金。实际上可以证明预约已经成立了。假如在法律上成认预约，对爱护消费者特别有利，预约也是一个合同，尽管它的名称叫意向书。已经具备合

19、同的根本条件我们就应当成认他是一种合同，假如不成认的话，当一方违约状况下，比方开发商看了这个房子价格上涨，又一房数卖，假如你要不成认是预约，对买受人救济只能是通过缔约过失责任来救济，缔约过失责任只是赔偿因信任合同成立而支付的相关费用，所以它的救济、赔偿额特别有限。但是假如成认预约是一个合同，就应当根据违约责任担当责任，适用违约责任相关规定，这样可能对买受人、对消费者的爱护是特别有利的。这个问题我们这么多年也在呼吁，从各国来看都是普遍成认预约制度，我们建议合同法应当完善这个制度。 最高人民法院意识到这个问题，所以在买卖合同司法解释里面第2条也成认了预约，但是其次条我始终觉得写的不是太清晰，由于它

20、表述“当事人签订认购书、预定书、意向书，备忘录等预约合同”。这种表述使得预约和意向书、预定书等等没有严格区分开，对设定一个预约毕竟具备什么条件没有作出规定，这样使得规章很不清楚，我们建议应当把预约制度不仅在合同法中确立下来，还要把预约成立的条件确立下来。固然还有更简单的问题，违反预约以后能不能实际履行以及损害赔偿的范围这个问题也应当有相应的规定。 五、完善合同的履行制度 合同履行特别简单，涉及问题也许多。但是合同法目前最需要完善的可能有这么几个问题。 第一个问题，第三人利益合同规章，这个规章在合同法没有规定的太清晰。利益第三人合同主要指双方在合同中商定要债务人应当向第三人去作出履行，比方双方我

21、商定了要订购蛋糕，你要把蛋糕送到我朋友家里，这种状况在生活里常常采纳的，合同里明确规定债务人应当向第三人履行。运输合同，收货人也是利益第三人。保险合同受益人也是利益第三人。合同法第64、65条这两个条款都涉及利益第三人。但是这两个条款最初是想根据利益第三人合同设计，但是后来对利益第三人合同在当时感觉拿不准，所以最终表述的这两个条款就很不明确。在实践中，法官援引这个条款的时候也感觉特别困惑，这两个条款确实是我们合同法上没有规定很好的两个条款，它的缺陷在哪?第一点，没有规定利益第三人的地位。两大法系普遍成认假如利益第三人合同，只要当事人双方在合同里明确商定了债务人应当向特定第三人作出履行，那么这个

22、第三人首先他可以直接向债务人恳求履行，要求第三人向他履行。其次债务人没有对他作出履行或者履行拖延、有瑕疵状况下，可以要求第三人担当违约责任。可以说，第三人有一个独立恳求地位，这个地位在合同法没有明确。恰好利益第三人就是需要有这样一个地位。其次点，利益第三人有权承受这个利益，承受这个权利，但是也有权拒绝。尽管双方商定要把蛋糕送到第三人，第三人可以明确向债务人也可以向债权人表示拒绝，一旦作出拒绝，可以直接生效。这个规章来自特别古老的的罗马法规章，任何人只能给他人设定权利，不能设定义务。虽然给了我权利，但是我认为对我没有好处，我也可以抛弃，也符合合同法理念。但是我们合同法没有表述出来。第三点，当第三

23、人可以独立向债务人恳求履行的同时，债务人不能担当双倍责任。债务人要么向第三人履行，要么向债权人履行，不能向两个人做双倍履行，这个规章在我们64、65条也没有明确，这确实是我们特别需要完善一个规章。 其次个问题，要完善清偿抵充规章。债务人对同一个债权人担当了多项债务，履行的内容是一样的。比方我欠了债权人三笔款，但是在三个合同里规定的利息可能是不一样的，规定的拖延履行违约金也是不一样的，可能第一笔款利息高，其次笔款利息低，第三笔款甚至没有利息，这个时候我只有1000万，但是三笔涉及到3000万，我这1000万毕竟应当清偿三笔中哪一笔，这个对债权人、债务人利益是完全不一样。拿1000万假设说把没有利

24、息合同清偿完，对债权人可能就更有利。但是假如我是拿了1000万冲抵利息高的一局部，这个对债权人也损失可能更大，更有利于爱护债务人。毕竟应当冲抵哪一笔，假如当事人有特殊商定，这个没有问题，直接根据当事人商定。但是问题是实践中常常没有这种特殊商定。在没有特殊商定状况下，从各国法律规定普遍成认这个时候可以由债务人特殊确定。他在履行的时候他可以特殊确实定说我就是单独清偿哪一笔，这个有利于爱护债权人。但是这个规章我们合同法没有确定下来，最重要的是假如债务人也没有确定，最终根据什么规章履行?这个就是清偿抵充要解决的问题。最高人民法院司法解释也做了规定，总体感觉司法解释这个规定总体还是可以，固然有些地方还需

25、要完善，我们建议将来可以考虑把这一款纳入到将来合同法里，这个还是很重要的。 第三个问题就是代物清偿。它的意思就是，原来合同规定是要交付价款，债务人说没有钱，能不能以供应劳务方式来代替价金的支付，假如债权人同意，其他的履行代替原合同的履行，这种状况就是代物清偿。代物清偿常常被误会成以物的交付代替清偿，其实不是，而是以其他给付代替原来合同履行。这个大家看起来似乎很简洁，以新的履行代替原来合同履行，只要债权人同意不就可以吗?应当说这个问题不是很简单，但是实践中特别简单发生争议。发生争议的缘由在哪?会发生什么样的争议呢?假如债权人同意根据新的债务履行，以后假如债务人履行新的债务的时候，消失债务不履行或

26、者不完全履行行为，这个时候债权人毕竟应当要求他连续履行原来的债务还是应当要求他履行新的债务?这个问题常常发生争议，这就是我们代物清偿这个规章需要解决的.一大难题。大家可以看下关于最高人民法院公报的一个案例，在那个案例里确立了规章，这个规章确立还是正确的。在代物清偿状况下，假如新债务没有履行的话，原债务并不发生毁灭，这个时候债权人可以恳求他连续履行原债务，也可以恳求他履行新债务。这个规章我们觉得还是有道理的。一般认为，代物清偿是一种实践性合同，实践性合同已经履行，合同才毁灭。没有履行完毕，原债务还连续存在。 第四个问题，关于合同的保全制度。这就是常常讲的代位权、撤销权的问题，合同法第一次规定了代

27、位权、撤销权，但是遗留了许多问题没有规定。司法解释就填补了许多关于代位权、撤销权的空白，但是司法解释作出的许多规定还需要进一步的探讨。争议很大的问题就是代位权里面关于债权人在行使了代位权之后，由于行使代位权所取得的财产毕竟怎么安排，从学理上或者从比拟法上看有各种学说，如债权人平均安排;入库原则(就是行使了代位权，获得这个财产先放到法院这里，等法院把债权人查清晰了，再来进展安排)。最高人民法院确立的规章是代位权人优先受偿的观点，认为谁行使代位权，所获得财产就归谁。这个考虑也是有道理。在制定司法解释的时候我也参加了争论，我觉得优先受偿是不是使代位权在性质上发生变化，代位权本质上就是债权组成局部。合

28、同债权除了恳求权之外，还产生了一个重要的内容，就是代位权。代位本身是债权的组成局部，但是性质上仍旧是债权，这是毫无疑问的。假如代位权人行使代位权后，就优先受偿，这共性质上不是债权了，是一个物权的，一旦优先权的话，可以优先其他人受偿，性质就发生转变了，不再是债权了。当时我提出这个问题，司法解释制定者提出：代位权之诉也是很辛苦的、很费心，假如大家平分，谁还情愿提起代位权诉讼?再有其他债权人也没有干什么事，怎么可以免费搭车呢?你想要也可以提起啊，别人费事提起诉讼后再分你，这不是免费搭车吗?所以他们的观点认为谁提了就应当归谁。但是这个规章产生之后也始终受到批判，许多人认为突破了债权公平原则。而且转变了

29、代位权的性质。将来我们合同法毕竟应当怎么规定，这个可能真的需要探讨，但是我个人比拟倾向于平均安排说可能好一点。另外的确要特殊考虑到债权人公平主义应当是合同法应当遵守的一个特别重要的原则，这个的确不能转变。 六、规定情事变更制度 99年合同法当时争议很大一个问题就是要不要规定情事变更制度，我记得李鹏委员长当时还特地召开合同法制订的争论会，其中重要议题就是要不要制订情事变更制度，争议特别剧烈。最终合同法否认了这个规章，理由是什么?主要觉得我们合同法根本的精神除了鼓舞交易，还要贯彻严守契约精神。这也是构建市场经济体系的基石。只有严守契约才有市场经济的秩序，这是特别正确的。假如一旦规定情事变更，就可能

30、会使得一些法官把一些正常的商业风险也当成情事变更，最终宣布合同被解除、被变更，这样就会破坏契约严守的规章。特殊考虑当时原材料价格常常上涨、下跌，假如这样就被解除，合同法贯彻的合同严守契约就不存在了。当时也有人说中国法官素养还不太高，怕把握不住情事变更精神，这也是一个理由，出于对法官的担忧。但近20年来，两大法系一个特别重要的进展趋势就是几乎普遍成认情事变更，这是一个很有意思的现象。最初德国法始终否认的，结果德国在2023年搞了德国债法修改的时候，增加了情事变更。法国民法典坚持否认情事变更，认为违约只有一个免责事由，就是不行抗力，不存在其他的事由能够导致合同法定的被解除，所以法国法曾经认为否认情

31、事变更是法国民法典一大特色，但是就在前不久法国修改了债法，其中一个重要转变就是增加情事变更制度，而且很有意思，法国民法典修改的可以说比其他的许多国家改的更彻底，放得更开。英美法成认这一规章，商事合同通则都成认情事变更。 从我们国家实际状况来看，由于合同法没有成认情事变更已经给法院适用法律带来很大麻烦，特殊是2023年“非典”发生后，导致了许多合同不能履行。但是非典无法解释为不行抗力，那毕竟是什么?法律上没法解释，假如不成认情事变更的话，由于“非典”所导致合同不能履行怎么处理?的确给法官带来了极大的适用法律困难。因此，合同法司法解释(二)第26条成认了这个规章，可以说对现行合同法一个重大突破，也

32、有人批判最高人民法院没有这个权力直接就创设规章，原来合同法已经拒绝的东西，你怎么司法解释就写进去了，但是我们觉得最高人民法院作出这个规定还是必要的。虽然最高人民法院规定了这样一个规定，但是规定的还很不完全、很不清楚，这里面有许多问题特别值得探讨。第一个问题就是怎么样区分情事变更和商业风险?区分的标准毕竟是什么?这个在司法解释里没有表述出来，这一点恰好正是法官现在在实践中特别需要解决的问题。由于这个问题不解决，情事变更很可能被滥用。所以合同法肯定要明确这两者之间的界限。我个人认为，可能主要还是从可预见性的程度来考虑，由于情事变更很难预见。商业风险相对来说预见程度高一点，而且从影响的范围来看，商业

33、风险可能只是针对个别交易产生的影响。而情事变更可能是对一系列交易，它影响范围更广泛。另外是不是能够对交易当事人能有效防范，情事变更通常可能被预见到，但是由于它是对系列交易产生影响，个人当事人很难防范它。但是对交易风险你可以实行措施防范。有时候预见到了，你完全可以在合同里设置有关如何躲避交易风险的条款来防范它，这就是律师应当做的事情。另外是否和收益联系在一起，例如商业风险经常和收益联系在一块，收益越大，风险越高。但是情事变更不是这样的，不是跟收益连在一起的。等等这样的问题可能还有许多。这个区分标准使我们尽可能找到可以把两者界分的一个合理的标准。 其次个问题就是要规定当事人负有连续协商谈判的义务。

34、这是一个大变化。合同自由首要的内容就是谈判自由。当事人有权谈判，也有权终止谈判，这是合同的自由的根本内容。但是今日这个合同自由要受到限制了，在情事变更这个问题上各国都规定了一个原则，发生了情事变更之后不能马上解除合同。这是鼓舞交易原则的表达，也就是说，首先法律要求当事人必需先要谈判协商，谈判协商怎么能够通过变更来消退情事变更的影响，也就是说能够变更的尽量变更，而不要轻易解除合同，怎么实行一个对双方更合理的条款使这个合同得到更好履行。这个可能就是情事变更在今日对当事人一个特殊要求的规章。我们回到前面讲的合同法在今日具有组织经济的功能，其中一个重要表现就是表达在这里，就是为什么要求当事人要连续协商

35、谈判，就是由于一个合同被解除了，可能导致一系列合同都会中断。由于现在各方面已经形成了一个产业链，其中一个环节断了，其他相应都要发生一系列变动，在这种状况下尽可能使合同不要中断，不要被轻易解除，即便发生了情事变更，法律还是要求当事人假如能够通过变更协商谈判，通过变更方式解决的话，尽量通过变更解决，而不要去终止。 第三个问题关于情事变更的效力，发生情事变更之后，假如协商谈判不成，最终就导致合同被变更和解除。协商谈判不成，谁来打算合同变更和解除?这个规章的两大法系完全不一样，有的国家认为这个时候尽可能由当事人确定。但是法国法的规定很有意思，今年2月份他们新通过对法国民法典修改，他们对情事变更在这点上

36、规定是假如当事人无法通过协商谈判来确立毕竟是变更还是解除的话，最终由法官来打算是变更还是解除。把变更解除权力完全交给法官。但是这样一来，这个规章现在受到了许多人的批判。许多人认为假如当事人双方不能协商变更或者解除的时候，还是应当尽可能去变更，但是你要完全交给法官，可能那就是法官情愿变更就变更，情愿解除就解除。最终原来一方是积极主见要变更的，另一方要解除，这时候你非要解除它，至少和一方当事人意志完全违反，而且不肯定有利于鼓舞交易。所以当时我跟这个法国的起草者争论这个问题，我说这样完全法官想怎么裁怎么裁，是不是适宜?他们解释说法律上这样规定有好处，一个最大的好处就是可以形成倒逼机制，逼着当事人必需

37、谈判解决。谈判不了最终由法官打算了，法官打算就可能结果不一样了，所以当事人还是坐下来好好协商，这样规定后，效果还不错，当事人一般不情愿法官裁决，能够自己协商根本上都协商解决了。这个规章还是很有意思，倒逼规章对我们还是有些启发，是不是我们合同法可以接受这个规章，的确值得思索、值得讨论。 七、妥当协调担心抗辩和预期违约之间的关系 我们合同法实行了混合继受的方式，借鉴了两大法系阅历，大陆法规定的是担心抗辩，英美法规定的是预期违约，我们把这两个制度结合在一起，形成很独特的结合制度。这个制度就是在合同法第68、69条等条款都有表达，我不一一列举了。我在这里简洁解释一下这两个制度毕竟是一个什么意思，合同法

38、是怎么结合的。比方说我要去买房，合同明确的规定了要在明年3月交房，我已经交了首期房款，现在已经到了12月份了，开发商又来一个函，要我交其次期房款，我到工地一看，房子地基还没有打，这样我就感到担心了，这就是担心抗辩要解决的问题。到明年3月交房，现在12月份地基还没有打，我把这个款打给你，房子能保证到时候能交得了吗?假如交不了，房款不是完全损失了吗?这个时候怎么办?大陆法规定了担心抗辩制度，消失担心状况时候只要符合法律规定状况就有权拒肯定方恳求，这就是合同法第68条规定的，全面引进大陆法担心抗辩权，只要形成了对当事人的担心，就可以拒绝履行。68条规定了假如经营状况严峻恶化、转移财产、抽调资金、丢失

39、信用等等其他情形，就有权拒绝履行。但作出拒绝履行之后，下一步怎么办?究竟已经交了首期房款，我还是盼望要到这个房子，假如根据大陆法担心抗辩制度，我拒绝履行了，我交了首期房款怎么办呢?而且我怎样才能得到这个房子?担心抗辩白决不了，他只给了我连续履行这个权利，没有怎么能够保证对方履行的时机，也没有给我救济。英美法往前走了一步，它规定了预期违约制度，这种状况下，你可以给他发一个函，这个函明确规定在合理期限(通常一个月)，在这一个月必需有合同履约担保，保证明年3月可以交房。或者一个月内，让当事人能够看到对方有恢复这个履约的力量。美国统一商法典就规定了一个履约担保，这个履约担保不肯定是财产抵押，也不肯定非

40、要请一个保证人，各种形式担保都可以，只要有助于让债权人消退对履约的担心，只要能够消退这种担心，用什么形式担保都可以。但是假如在一个合理期限内，没有供应这个担保，或者供应的担保当事人认为缺乏够，不能消退当事人的担心，这种状况下就构成了预期违约。为什么称为预期违约?就是由于履行期还没有正式到来，由于没有供应一个足够担保消退担心所以就构成了违约。根据英美法规定可以解除合同，还可以要求他担当违约责任。这就把大陆法担心抗辩没有解决的问题他解决了。所以我国合同法制订者当时比拟这两个法律制度，就觉得仅仅担心抗辩是不够的，必需把两者有效连接起来。这样就形成了我们今日合同法第68、69条，这两个制度就是全面的把

41、两个优势、优点全面结合起来了，这可能是我们合同法的独创，我个人认为合同法确实在这一点很有特色，从实践来说效果也很好。 但是我们规章写的还是不完善，最大一个问题就是关于涉及到违约解除的时候，合同法关于根本违约的规定是第94条。第94条第2款的表述就是当事人一方明确表示或者以自己行为说明不履行主要义务，可以解除合同。所谓以自己行为说明原来就是说明预期违约，以自己行为说明已经构成了预期违约，这个时候可以解除合同，但是由于文字上表述出来的就是以自己行为说明，许多法官看不清晰，律师也觉得不太理解，所以执行涉及这个问题时，判决就五花八门了。有的法官理解以自己行为说明就是你必需说明已经完全构成了违约，明确无

42、误构成了违约才能解除，有的理解根据预期违约理解，你没有供应一个足够的担保，就可以构成预期违约就可以解除，还有其他解释等。我们理解在将来合同法里面应当把94条进展修改，就是把它和预期违约制度结合起来、就是所谓以自己行为说明，明确规定下来就是构成预期违约。构成预期违约条件就是首先到达了担心抗辩条件，在此之后没有在合理期限内供应足够担保，也没有在合理期限内恢复履行力量，假如具备这两个条件你就构成预期违约，这样的话就可以解除合同，就把这两个制度和违约解除都连接起来，就特别清楚，而且构成一个完整的整体。 八、完善合同解除制度 这是合同法的确需要解决的很简单的问题。第一个问题，合同解除的溯及力问题，合同解

43、除以后，毕竟能不能溯及既往，毕竟能不能要求恢复原状，还仅仅只是向将来发生效力，今后的不再履行了?毕竟合同解除的效果是什么?合同法第97条规定的不清晰，有的可以溯及既往，有的只能向将来发生效力。好像合同解除后两者都可以，法官依据详细状况考虑，这样一来完全把这个问题交给法官推断也有道理，假如法官推断的好，那是特别好的。但是问题是原来不应当溯及既往的，你非要溯及既往，这样就特别麻烦。我们建议将来是否有必要对合同进展分类，有一些合同例如交付物的合同还是应当溯及既往，合同解除了，特殊是由于违约解除的，非违约方就有权恳求，已经履行的要求返复原物，但是对于供应劳务或者一些连续性的合同，就不能够恢复原状，事实

44、上也不行能。特殊是对技术上合同不能恢复原状，只能是将来不能履行。因此，有必要把这个问题规定得更加清楚。 其次个问题，合同解除的条件。主要涉及到对根本违约的表述。合同法引入了公约关于根本违约规章。这是一个特别大的进步。大家知道1981年经济合同法当时规定任何违约都可以导致合同解除，哪怕是稍微的违约都可以构成解除，比方说交货拖延了，哪怕拖延了一天，对当事人没有什么影响，但是非违约方也有权解除合同。在这一点上，经济合同法的规定明显是不正确的。联合国销售合同公约引入根本违约的概念，规定只有违约造成一方重大损害，而且导致合同目的不能实现，才能够解除合同，稍微违约不能导致解除合同，我国合同法依据公约规章接

45、受根本违约概念，把解除条件作了特别细化的规定，但是表述根本违约的时候还是表述不明确。94条只是简洁提到了“不能实现合同目的”几个字，但是没有把公约整个借鉴过来，对要件规定的不清楚，也导致实践中一些法官在推断这个违约解除的时候对根本违约这个标准把握的还是有些问题。我们建议应当把根本违约概念更加清楚、明确的表述。 第三个问题，对于相关的解约规章的进一步细化。第一点就是谁有权解除合同?实践中的确有两种观点，一种观点认为只有守约方有权解除合同，违约方无权解除合同。但是最高法院公报2023年第6期“关于新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”，这个案件确立了违约方也可以解除合同。这个案件引发了争议，我们也查

46、了相关案例，违约方原来违约了，但是不情愿合同连续履行，提出解除，法官也支持了这个恳求。这就涉及了英美法有一个很重要规章：禁反言规章，他也是依据诚信原则，根据这个规章包括含义比拟多了，但是其中有一个很重要的内容就是违约一方不能主见救济，违约一方也不能主见解除，导致合同无效一方也不能主见合同无效。比方欺诈，欺诈一方也不能要求主见合同无效或主见撤销合同，这就是禁反言规章。假如允许违约方可以解除合同，欺诈方也可以宣告合同无效，这就是违反诚信原则。假如这么理解我们认为违约方也无权解除合同，特殊是考虑到解除合同是一件特别重大、特别严厉的事情，假如允许违约方可以解除合同的话，意味着肯定程度上鼓舞违约。违约了

47、还可以要求解除合同，这个社会效果是特别不好的。我们盼望在合同法明确规定违约方无权解除合同。其次点，解除权的行使，针对解除权行使一旦发生异议，已经具备了解除的条件，向对方主见要求解除，但是对方提出异议，不同意解除，这个时候怎么办?我们合同法的确没有写清晰。有的人认为一方要求解除，对方不情愿解除，这个合同就固然解除了。实际上不能这么理解。对方提出异议的话，说明双方已经就解除权行使发生争议，发生争议状况下只能用诉讼由法院解决，而不能认为合同已经固然解除。在这一点上我们合同法是没有表述清晰。第三点，要区分解除权的行使和附解除条件的合同，这是两个不同的概念。大家知道，民法通则中特地有规定法律行为可以附条

48、件，条件一旦成就法律行为即为解除，但是在我们合同法里成认当事人可以商定一个解除权，这两种情形在实践中常常混淆。其实是两种不同的制度、不同的概念，我们要把它更清楚的区分开，这是我们合同法将来应当规定更清楚更明确的问题。这个区分主要在于，在附解除条件合同里面，只要条件成就，合同固然解除，这个时候不需要行使解除权，合同就解除了，这是附解除条件合同产生的效力。但是在商定解除合怜悯况下，假如双方商定将来一旦消失了某种状况，可以有权解除合同，这只是赐予一种权利，还必需实际行使这个权利，才能导致合同解除。假如没有实际行使，没有作出通知，这个合同还连续有效。这是很重要的区分，这一点也是将来合同法应当完善的重要内容。