澳洲竞争中立政策与中国反垄断立法.docx

《澳洲竞争中立政策与中国反垄断立法.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《澳洲竞争中立政策与中国反垄断立法.docx（16页珍藏版）》请在淘文阁 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、 澳洲竞争中立政策与中国反垄断立法 李小明 提 要：澳大利亚竞争中立政策于1995年该国进展竞争政策改革时提出，旨在标准政府及企业的商业活动，防止其因公共部门全部权地位而比私营业者享有净竞争优势，该机制包括发起投诉、受理投诉、进展调查、作出处理四个阶段。其与中国行政垄断规制立法相比，二者在立法宗旨、规制对象、适用范围、执法机构、违法处理等方面既有相像之处，也有显著区分，缘由在于两国制度体系、反垄断立法及适用、文化传统差异及政府在经济进展中的作用有所不同。他山之石，可以攻玉。中国在进一步深入改革和完善反垄断立法过程中，不妨借鉴澳大利亚的相关有益阅历。一、澳大利亚竞争中立政策及其解读 澳大利亚是最

2、早提出竞争中立这一概念并且将其贯彻实施的国家，其竞争中立政策的规章体系也是最完整的。目前，这一概念在美国、欧盟及经合组织的竞争立法中都已适用。1995年，澳大利亚开头推动竞争政策改革，竞争中立政策就是该项改革中的一个重要环节。澳大利亚国家竞争政策改革包含“三大协议”，即竞争原则协议行为守则协议以及执行国家竞争政策和进展相关改革的协议。这三大协议都对竞争中立政策作出了规定。此后，澳大利亚开头在全国范围内推行竞争中立政策。 （一）澳大利亚竞争中立的概念与适用范围 1.竞争中立概念。继“三大协议”之后，澳大利亚联邦政府紧跟着在1996年公布的联邦竞争中立政策声明（下称竞争中立声明）中对竞争中立作出定

3、义：“竞争中立”是指政府的商业活动不得因其公共部门全部权地位而享受私营部门竞争者所不能享有的净竞争优势。依据该定义，竞争中立政策制止政府利用其行政权力使自己的商业活动享有某些优势，从而使私营企业不能够和它在同一起跑线上竞争。竞争中立声明还规定，澳大利亚各级政府在执行竞争中立政策过程中必需遵循以下原则政府企业不应当享有作为公共全部权领域的任何净竞争优势，政府企业在传统市场上与其他非政府企业竞争时，必需受制于相关措施从而消退其从公共全部权领域获得的任何净竞争优势。由此可见，竞争中立概念不仅针对政府，同时也针对政府企业。 2.适用范围。依据竞争原则协议，竞争中立政策并非适用于全部的政府活动，只适用于

4、政府那些典型的商业活动。也就是说，该政策的适用范围为政府典型的商业活动，非营利性、非商业性的政府活动以及没有到达“典型”标准的政府商业活动不适用竞争中立政策。依据竞争中立声明，政府活动的商业性标准主要为以下三个方面：一是商品或效劳必需对消费者收费，消费者可以是私营部门的也可以是公共部门的； 二是有现实或潜在的竞争者，私营或公共部门的皆可，法律或政策不限制消费者选择替代商品或效劳；三是活动的治理者在商品或效劳的生产、供给和定价方面有独立性。 适用竞争中立政策不仅要考虑其商业性，还必需考虑其“典型性”。何为“典型”的政府商业活动呢？依据竞争中立声明，具有明确的商业化运行构造的组织，其商业活动即被认

5、定为是典型的：（1）全部的澳大利亚政府企业及其子公司、分支机构； （2）全部政府机构负责竞争性合同的部门；（3）公共预算部门、财政部门指定的事业单位或商业机构。上述组织以外的其他公权力主体（比方联邦政府及其相关机构）的商业活动，假如每年产生1000万澳元以上商业发票，将纳入个案分析，假如符合条件，也将会被认定为典型的政府商业活动。 （二）澳大利亚竞争中立政策的实施机制 依据竞争原则协议和竞争中立聲明的要求，为促进公正有效竞争，实现竞争中立政策目标，澳大利亚各级政府必需实行以下措施：（1）经营模式公司化，即政府企业应当根据公司的构造、模式来运营，政府的其他重要商业活动也应当比照公司的商业活动方式

6、进展，且政府与政府企业运营必需保持适当距离。（2）税收中立，马上税收作为商业活动本钱的一局部，要求政府企业的商业活动不能享有比私营竞争者更多的税收优待或税收豁免，避开因税收导致本钱优势，政府企业和私营企业的商业活动的税负应当一样。（3）借贷中立，即要求政府企业在商业活动上的借贷融资与私营竞争者一样支付一样的利息； 假如是向财政预算部门借贷，则要按一样状况下的金融市场利率向财政预算部门支付利息。（4）投资回报率，即要求政府的商业活动必需具有合理的商业回报率，且该回报率应与市场保持全都，以避开其通过降低利润率搞低价销售扭曲市场的公正竞争。（5）全本钱定价原则，该原则要求政府商业活动的定价必需完全反

7、映生产本钱，包括税收本钱、利息本钱、原材料本钱等；该原则还制止将非商业性工程的资金用于补贴商业活动从而降低本钱。（6）管制中立，该原则要求政府不得让从事商业活动的政府企业或其他组织享受比私营企业更宽松的监管环境，除非依据公共利益和本钱效益原则必需这么安排。政府应当成立特地小组检查发生监管卑视的领域，修改相关监管机制并消退卑视，确保私营企业和政府企业处于一样的监管环境。 （三）澳大利亚竞争中立的投诉机制 为了保障竞争中立政策的执行，澳大利亚生产力委员会设立了一套投诉机制，包括投诉、受理、调查和处理四个环节。当市场主体认为政府没有履行竞争中立原则时，它可以向投诉受理机构投诉，由该机构对违反竞争中立

8、原则的行为进展处理。上述机制于1997年7月开头运作。 1.发起投诉。澳大利亚对投诉主体不设限制，任何市场竞争主体，包括私营主体和政府商业活动实施者，只要认为政府没有履行竞争中立政策，都可以向竞争中立投诉办公室（AGCNCO）提出书面投诉。投诉人应在投诉书中说明、陈述以下事实：政府的某项商业活动因其公共全部权性质享有的竞争优势； 投诉人由于政府违反竞争中立原则患病的损害（假如有的话）。 2.受理投诉和调查。收到投诉后，AGCNCO首先会对投诉进展初步调查，经过初步调查后，假如认为被投诉人存在违反竞争中立原则的可能性，则申请财政部长批准进展公开调查。调查内容包括确认被投诉人的商业活动是否属于典型

9、的商业活动； 是否享有竞争优势，其竞争优势是否来源于公共全部权属性而非其他；被投诉人违反了竞争中立政策的哪些方面；被投诉人履行竞争中立政策的本钱和效益等问题。 3.投诉处理。基于初步调查的结果，假如AGCNCO认为被投诉人没有违反竞争中立政策，则会驳回投诉； 假如认为存在违反竞争中立政策的嫌疑，则会向财政部长申请公开调查。公开调查后，假如AGCNCO认为被投诉人的确实施了与竞争中立政策相悖的行为，它无权直接作出处理，而是将调查结果和建议措施呈报给财政部长，由财政部长在90天内做出处理打算并交由各政府部门执行。 由上可知，澳大利亚竞争中立政策要求澳大利亚各级政府部门从事的典型商业活动不得因其公共

10、全部权地位而享有私营竞争者所不能享有的净竞争优势。实行竞争中立政策的目的在于消退政府或政府全部的经济体从事典型商业活动而导致的资源安排扭曲，从而促进公正有效的竞争。为了实现这一目的，澳大利亚不仅规定了实施竞争中立的各项详细措施，还建立了完整的执行和投诉机制。二、澳大利亚竞争中立政策与我国行政垄断规制立法比拟 澳大利亚竞争中立政策的出台目的是调整和标准澳大利亚各级政府机构及政府企业的商业活动，以确保澳大利亚境内的市场竞争秩序不因政府机构或政府企业比其他市场竞争对手享有净竞争优势而遭破坏。我国反垄断法规制行政垄断立法明显也是这一目的，但二国立法有何一样或不同？各独立法优劣何在？笔者从以下六个方面进

11、展了比拟。 （一）立法宗旨 前已述及，澳大利亚的竞争中立是指政府的商业活动不得因其公共全部权地位而享有私营竞争者所不能享有的净竞争优势。依据该定义，竞争中立政策制止政府利用行政权力使自己从事的商业活动享有某些优势，从而使私营企业不能和它在同一起跑线上竞争。明显，建立竞争中立制度是用来标准政府或政府掌握下的企业行为的。依据该定义，澳大利亚竞争中立政策的目的是确保政府机构及政府企业与私营业者的商业活动公正竞争，通过爱护这种竞争来爱护公正的市场竞争秩序。这一宗旨与我国规制行政垄断的宗旨是完全一样的。我国反垄断法第一条即明确了该法的立法宗旨，即“为了预防和制止垄断行为，爱护市场公正竞争，提高经济运行效

12、率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济安康进展”。这一立法宗旨固然也同样是我国制止行政垄断的立法宗旨。虽然二者的立法宗旨是一样的，但二者立法适用范围、调整对象、规制路径、执法机构及其方法和手段是否一样？这些是我们应当仔细加以关注的。 （二）适用范围 从澳大利亚竞争中立的概念看，其适用范围被界定为“政府或政府企业的典型商业活动”。这就是说，竞争中立政策并不适用于全部政府或政府企业的商业活动，而只适用于那些满意肯定条件的商业活动，即所谓的典型商业活动； 那些非营利性、非商业性的政府活动以及那些没有到达典型标准的政府商业活动不适用竞争中立政策。澳大利亚还进一步对典型商业活动的标准作了

13、规定。我国行政垄断立法规制的适用范围则被定义为“行政机关和法律、法规授权的具有治理公共事务职能的组织”进展的行政执法活动，这种执法行为既包括详细行政行为也包括抽象行政行为。固然，我国行政垄断规制的适用范围也适用于政府机关自身开展的商业活动。比照之下，显而易见，二者的适用范围一样的是政府机关及政府企业自身开展的商业活动，而不同的是，澳大利亚竞争中立原则只针对政府的商业活动，而我国行政垄断规制除针对政府的商业活动外，还包括政府机关的行政活动，且从法条释义看，主要针对的是行政活动，这是二者在适用范围上的最大区分。 （三）规制对象 从澳大利亚竞争中立概念可知，競争中立政策的调整对象为澳大利亚各级地方政

14、府及政府企业，更精确地说是那些正在进展典型商业活动的政府机构或政府企业； 而我国反垄断法规制行政垄断则明确针对这些主体政府机关、国有企业、被授权行使行政权力的社会组织。比照之下，二者的规制对象有一个共同点，即政府机关及政府企业。笔者认为，澳大利亚政策中所指的政府企业看上去类似中国的国有企业，但其实又不完全等同于中国的国有企业，由于中国的国有企业并不都会承受政府部门的托付行使行政权力，它们已是完全独立的市场主体，只有那些承受政府托付行使行政权力的国有企业才是我国行政垄断规制的对象。比照之下，二者规制对象还有一个显著不同：我国反垄断法规制的对象除政府机关和国有企业外，还包括政府机关授权行使行政权力

15、的社会组织。在此，我们将其统称为行使行政权力的行政主体。也就是说，在我国也会有一些经济组织和国有企业被授权行使行政权力，因此我国反垄断法明显针对的是行使行政权力的行政主体。 （四）执法程序 澳大利亚为竞争中立政策的实施规定了明确的执法程序，包括发起投诉、受理投诉、调查和处理四个环节。其中，调查又分为初查和进一步的公开调查。这个程序为执法机关、市场主体和相关政府部门规定了明确的权利义务，保障了竞争中立政策的实施。相比而言，中国反垄断法行政垄断规制虽然事实上也包括这些环节，但并未作出如此详细而明确的程序规定，这就使中国的反行政垄断活动得不到有效的标准，各方的权利义务得不到很好的落实，必定影响到执法

16、的效率和效果。特殊是反垄断法第51条规定中国的执法机构只有建议权而没有惩罚权，这个条文正是当前中国反垄断法饱受质疑的地方。 （五）执法机构 澳大利亚竞争中立的执法机构为竞争中立执法办公室和财政部长。竞争中立执法办公室承受投诉，打算是否立案，实施初查和打算是否进一步调查。该办公室没有直接惩罚权，行使惩罚权的是澳大利亚财政部长，财政部长作出惩罚打算后交由各级政府机构来执行。中国反垄断法并没有为规制行政垄断设定特地的执法机构，在现行三驾马车的执法机构中，国家发改委和国家市场监管总局都是规制行政垄断的执法机构。基于中国的国情，这两家执法机构并不总是自己执法，它们往往会授权其下级机关来执法，主要是初查和

17、进一步调查，目的在于收集证据。此外，中国国务院下设的行业治理部门如工信部、交通部等其实也是行政垄断的执法机构。由此看来，中国和澳大利亚反垄断制度执行中最大的差异在于执法机构的设计，特殊是执法机构的权能设计。很明显，澳大利亚的制度设计，其执法权威、执法效率均要高于中国，执法效果也会好于中国。 （六）违法处理 依据澳大利亚竞争中立政策的定义，竞争中立执法办公室对违反竞争中立的案件没有直接的惩罚权，而是通过向财政部长提出处理建议，由财政部长作出惩罚打算再交由相关政府部门来执行。与澳大利亚的这种设计不同，尽管中国国家发改委和市场监管总局属于国务院直接领导的机构，但这两家机构也并非都依法直接对行政机关实

18、施惩罚，而必需由实施行政垄断机关的上级行政机关来惩罚。虽然外表上两国的立法都将惩罚交由有权处理的机构来惩罚，但很明显，这里最大的不同是，澳大利亚立法是由竞争吵法机构来行使惩罚权，而中国却将惩罚权交给了并不行使竞争吵法权的行政机关。“中国反垄断法规定，滥用行政权力实施排解、限制竞争行为的，由其上级机关责令改正。这就使反垄断法面对行政垄断像一只没有牙齿的老虎。”这正是中国行政垄断规制的瓶颈所在。 上述六个方面的比拟将澳大利亚和中国关于反垄断的两种制度设计的一样点和差异性清楚地显现出来。笔者认为，二者之所以有差异，是源于两国宪法体制、反垄断立法原理、历史文化背景，特殊是政府在经济进展中的作用等的差异

19、。譬如，就立法宗旨而言，反垄断法的立法宗旨在于维护市场竞争秩序，促进经济进展，提高市场经济效率，爱护消费者和竞争者的合法权益。毋庸置疑，我们分析两国上述立法的价值也应从以上立法宗旨动身。澳大利亚竞争与消费者法其次條规定，该法的宗旨为通过促进竞争和公正交易来提高澳大利亚居民的福利并爱护消费者的利益。随后，该条以三款子条文规定该法的适用范围为澳大利亚联邦及各州，并对商业活动作出明确界定。特殊是其次款特地针对政府部门作出进一步的规定反垄断法适用于那些从事商业活动的地方政府机构并特地定义了地方政府机构。从澳大利亚竞争与消费者法的条文看，其法律针对的是政府机构的商业行为而不是行政行为，这符合反垄断立法的

20、宗旨。尽管中国反垄断法也明确了以上立法宗旨，但其第32条至第37条所规定的行政垄断行为却不加区分地将政府机关的行政行为纳为反垄断法的规制对象，笔者认为这有违反垄断法的立法宗旨。三、借鉴竞争中立政策，改良和完善中国反垄断制度的设想与建议 （一）中国反垄断法律的规制对象应明确扩大到包括国有企业 澳大利亚竞争中立政策明确地将其调整对象规定为政府和政府企业，而中国反垄断法规制行政垄断制度则将调整对象规定为政府机关及其授权的机构或组织。在这里，笔者认为，应将反垄断法的调整对象明确地从政府机关扩大到包括国有企业和私营企业。一些政府机关、经济组织、企业的行为属于反垄断法调整的范畴，一些却并不属于。依据反垄断

21、法原理，但凡利用行政权力获得了净竞争优势的企业均应当成为反垄断法的规制对象。为此，笔者认为，我国反垄断法应当对行政垄断重新定义。 （二）中国反行政垄断制度的适用范围应限定为商业活动 澳大利亚竞争中立政策明确将其适用范围界定为政府和政府企业的重要商业活动。笔者认为，反垄断法是调整和规制市场主体的市场经济活动的，反垄断法的目的在于通过反对市场主体损害市场竞争秩序的行为来爱护市场竞争，提高经济效率，最终提高消费者福利。因此，商业活动，包括贸易、投资才是反垄断法的调整范围。鉴此，我国反垄断法应当将其适用范围调整为政府机构或其授权的企业、经济组织所开展的商业活动，而不应当扩大到包括政府的行政活动。基于中

22、国国情，的确有一些政府部门因公实施了行政垄断，对于这些冲突，笔者认为应当另辟途径解决。 （三）对行政垄断的惩罚权应收归统一权威的竞争吵法机构行使 澳大利亚竞争中立政策的执法机构为竞争中立执法办公室，由该办公室承受投诉，打算初查和进一步调查，作出惩罚建议并提交财政部长，最终由财政部长作出惩罚打算交由相关政府机关执行。这种设置外表与中国一样，但其实有着明显不同。其一，中国现行制度并未设置特地的办公室统一执法而是多头执法，即不管横向和纵向，有执法权的行政机关许多； 其二，虽然中国也是由执法机关将惩罚建议提交被惩罚机关的上一级行政机关，但这些行政机关并不隶属于反垄断执法机关，与反垄断执法也不存在法理上

23、的关系，因此它在接处处罚建议后是否会按反垄断法要求作出惩罚就不确定了。鉴此，中国也应当设置反行政垄断的统一执法办公宝，并由国务院副总理兼任反垄断委员会的行政首长，办公室的惩罚建议须提交反垄断委员会行政首长作出最终惩罚打算，再交由各级政府机关执行。只有这样集中统一行使惩罚权，才能最终有效实现执法目的。 （四）应尽快建立高效、权威、统一的规制行政垄断执法机构 目前，中国反行政垄断执法机构不仅没有统一，还存在多头执法的状况，更谈不上执法专业上的权威及高效率。除行政垄断行为外，对其他垄断行为的执法也是如此。鉴此，中国必需对执法机构进展改革，尽快成立统一、权威、高效的反行政垄断执法机构。只有这样，才能切

24、实有效地规制行政垄断。 （为湖南大学法学院教授） Australian Federal Government introduced most of the recommendations of the Hilmer Report by enacting the Competition Policy Reform Act 1995.see Alex Bruce Restrictive Trade Practices Law in Australia， LexisNexis Butterworths. Whereas the Council of Australian Governments at

25、 its meeting in Hobart on 25 February 1994 agreed to the principles of competition policy articulated in the report of the National Competition Policy Review； And whereas the Parties intend to achieve and maintain consistent and complementary competition laws and policies which will apply to all bus

26、inesses in Australia regardless of ownership. http：/.coag.gov.au/node/52. 樊瑛：澳大利亚的国家竞争政策及其启发，亚太经济，2023年第6期。 This intergovernmental agreement sets out the principles all Australian governments agree to follow to eliminate net competitive advantages enjoyed by governments business when they compete wi

27、th the private sector； that is， the agreement aims for competitive neutrality. see Ann Hurley， Grame Wiffen：Outline of Trade Practices and Consumer Proctection Law， page 8， 2nd Edition， printed in Australia by Australian Print Group （Vic）. See Commonwealth Competitive Neutrality Policy Statement， Ju

28、ne， 1996. 生產力委员会是依据澳大利亚议会法与1998年生产力委员会法在澳大利亚政府内设立的一个独立对宏观经济政策进展审查和询问的机构。https：/en.wikipedia.org/wiki/Productivity_Commission. See Commonwealth Competitive Neutrality Policy Statement， June， 1996. The Australian Government Competitive Neutrality Complaints Office （AGCNCO）， a separate unit within the

29、Productivity Commission， operates as the Australian Governments competitive neutrality complaints mechanism. It provides independent advice to the Government following private sector complaints about unfair competition from the public sector. http：/.pc.gov.au/about/core-functions/competitive-neutral

30、ity. See Commonwealth Competitive Neutrality Policy Statement， June， 1996. The principles apply only to the business activities of publicly owned entities， not to their non-business， non-profit activities. See Ann Hurley， Grame Wiffen： Outline of Trade Practices and Consumer Proctection Law， page 8，

31、 2nd Edition， printed in Australia by Australian Print Group （Vic）. 郑鹏程：行政垄断的法律掌握讨论，北京大学出版社，2023年5月第1版。 See Commonwealth Competitive Neutrality Policy Statement， June， 1996. See Commonwealth Competitive Neutrality Policy Statement， June， 1996. 王晓晔：行政垄断问题的再思索，中国社会科学院讨论生院学报，2023年第4期。 猜你喜爱 商业活动适用范围反垄断法

32、 京杭大水道何以成为经济大动脉人民论坛(2023年33期)2023-12-21高校校园商业活动现状与进展趋势西部论丛(2023年8期)2023-09-03高管是否适用劳动法浅析科学与财宝(2023年19期)2023-07-19中美行政听证程序适用范围比拟讨论职工法律天地下半月(2023年5期)2023-05-31企业价值评估方法分析现代商贸工业(2023年24期)2023-01-13阿拉伯人商业活动与斯瓦希里语的传播新西部下半月(2023年1期)2023-02-03基于O2O的我国效劳业商业模式探讨对外经贸(2023年7期)2023-08-14学问产权滥用的反垄断法规制问题讨论法制与社会(2023年26期)2023-06-29动量守恒定律的推广与应用中学生数理化高二版(2023年7期)2023-06-15反垄断法视野中的行业协会云南大学学报法学版(2023年3期)2023-02-03