建设工程施工承包合同法律讲座最终课件.ppt
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1、建设工程施工承包合同法律讲座建设工程施工承包合同法律讲座河南XX律师事务所主任律师 主讲人介绍v 大家上午好,非常高兴接受咱们主办单位的邀请,由我给大家讲述一下有关建筑工程施工合同的法律适用问题。首先介绍一下我自己,我叫做XX,中国政法大学刑法学博士,民商法研究生,曾获法律、工业经济管理双学士学位,任职多家企事业单位的法律顾问,从事专职律师以来办理各类民商事案件近800起、各类刑事案件260起、办理其他类型的案件320起。今天我要讲的主题主要是建筑工程施工合同的有关法律适用问题,主要是侧重于实务。主要内容1、合同的形式以及效力认定2、建筑施工合同的组成3、工程竣工以及保修规定4、通货膨胀时期合
2、同成本管理5、合同常见的风险条款6、工程分包7、工程涉及的诉讼知识 合同形式以及效力认定一、合同的形式以及效力认定 (一)合同的形式 建设工程施工合同往往涉及的工程量较大,履行周期长,当事人的权利、义务关系复杂,因而合同法第270条规定:“建设工程合同应当采用书面形式。”也就是说,“书面形式”是法律对建设工程合同形式的严格要求。只是,我们在理解“书面形式”时,需要注意三个问题。1、关于书面形式的种类 “书面形式”不仅仅是传统观念中的双方签字盖章的合同书。现在,我国法律已经扩大了合同书面形式的范围。合同法第11条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子
3、邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”但是,在实践中,施工合同除了采用合同书形式外,一般不会采用其他书面形式,一方面大多施工合同都要提交建设行政主管部门登记备案,另一方面采用合同书的形式,更有利于明确双方权利义务关系,减少纷争。不过,其他书面形式,如往来信函、电报、传真,可以作为合同书的附件或者补充协议。2、分包合同也是建设工程合同之一,也应当采用书面形式。3、未采用书面形式但口头达成的施工合同已开始履行,其效力应当认定为有效,只是口头合同,可能会为双方产生纠纷又难以解决埋下伏笔。案例:A公司与B公司分包合同纠纷四川A公司在2006年总承包河北C公司的二期工程(一个钢厂),将其中一部分除锈及
4、防腐业务分包给了河南B公司进行施工,除锈工艺有两种:手工除锈、喷砂除锈。手工除锈工作量比较大,双方对手工除锈及防腐的综合单价进行明确约定,145元/吨;对喷砂除锈及防腐就没有进行书面约定,只进行了口头约定为285元/吨。这个口头约定可以从4次进度款的申请表中大致体现出来,因为每次B公司申报进度款时,都申报了工程量、总的进度款,这样可以算出喷砂除锈及防腐的综合单价约280元/吨(这是A公司证明约定单价的非常重要证据)。B公司完成喷砂除锈及防腐的工程量约为1200吨,总价约为34.2万元。在施工期间,B公司出了一个安全事故,一人摔成重伤,赔了二、三十万,本身合同利润很薄,加上双方合作后来也不是很愉
5、快。所以在结算阶段,B公司以双方没有约定喷砂除锈的单价,并要求支付结算款为由起诉A公司,在诉讼过程中,一审法院委托造价鉴定机构进行鉴定,法院和鉴定机构均认为双方对喷砂除锈单价约定不明,也没有采信进度款申报表推算出的单价,而是根据司法解释第16条第2款规定:“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”从而采用2003年全国统一安装工程预算定额河北省综合基价作为计价的依据,最终的鉴定结果为196.5万元,还没有包括防腐的费用,法院也以此为依据进行了判决。一审A
6、公司败诉,仅喷砂除锈需要多承担162.3万元的费用。后,A公司不服上诉,我们代理A公司进行二审诉讼,目前该案二审法院以事实不清裁定撤销一审判决,发回重审。【提示:口头约定的合同,虽然实际履行,但在履行的过程中一定要及时转化为书面形式,避免类似纠纷】(二)建设工程施工合同效力的认定(1)主体资格要件 建设工程施工合同均涉及两方当事人:发包人和承包人。根据我国法律的规定,对发包人和承包人的主体资格有不同的特殊要求。这些要求将影响合同的效力认定。1、发包人主体资格对合同效力的影响 建设工程施工合同的发包人,也被称为建设单位。能够成为建设单位的只能是法人或其他经济组织。虽然我国合同法和建筑法未对发包人
7、的主体资格加以明确规定,但从立法本意看,自然人是不能成为发包人的。在农村,自然人自建住房签订的施工合同不属于建设工程施工合同,只是一种承揽合同。根据建筑法第83条的规定,农村自建住房不属于该法调整的范围。2、承包人主体资格对合同效力的影响 建设工程施工合同的标的是建设工程项目,其质量的优劣直接关系人们的生命财产的安全。由于承包人是直接进行建筑产品生产的企业,其人员素质、管理水平、资金数量、技术装备等直接决定建筑产品的质量水平。为此,国家对建设工程承包单位的设立以及承揽工程的资格条件有着严格的要求。因而个人不是建筑生产经营的主体,个人与发包人签订的建设工程施工合同为无效的合同。(2)建设工程施工
8、合同常见的无效情形1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同;2、没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义签订的施工合同;这种行为往往比较隐蔽,在双方没有产生纠纷的情况下很难认定和查处。最常见的形式是挂靠、联营、假内部承包、将包工头聘为承包人的项目经理等。【提示:这种情况,往往是实际施工人拿不到工程款,从而引起诉讼纠纷时,才发现这种借用资质的实质情况】3、必须进行招标而未招标或者依据无效中标结果签订的建设工程施工合同;4、非法转包、违法分包建设工程施工合同;5、其他无效的情形(合同法第52条)如:双方当事人恶意串通损害国家、集体、或他人的利益而签订的合同;黑白合
9、同,备案的是一份合同,实际履行的是一份合同,这是一种典型的恶意串通损害国家利益的合同。【提示:发包人未办理施工许可证而擅自开工,并不影响施工合同的效力】兰太公司与鑫蓝公司建设工程施工合同纠纷案2004年5月6日,兰太实业有限责任公司(以下简称兰太公司)与鑫蓝建筑公司(以下简称鑫蓝公司)签订了建设工程施工合同。由鑫蓝公司承建兰太公司名下的多功能酒店式公寓。为确保工程质量优良,兰太公司与天意监理公司(以下简称天意公司)签订了建设工程监理合同。合同签订后,鑫蓝公司如期开工。但开工仅几天,天意公司监理工程师就发现施工现场管理混乱,遂当即要求鑫蓝公司改正。一个多月后,天意公司监理工程师和兰太公司派驻工地
10、代表又发现工程质量存在严重问题。天意公司监理工程师当即要求鑫蓝公司停工。令兰太公司不解的是,鑫蓝公司明明是当地最具实力的建筑企业,所承建的工程多数质量优良,却为何在这项施工中出现上述问题?经过认真、细致地调查,兰太公司和天意公司终于弄清了事实真相。原来,兰太公司虽然是与鑫蓝公司签订的建设工程合同,但实际施工人是当地的一支没有资质的农民施工队(以下简称施工队)。施工队为了承揽建筑工程,挂靠于有资质的鑫蓝公司。为了规避相关法律、法规关于禁止挂靠的规定,该施工队与鑫蓝公司签订了所谓的联营协议。协议约定,施工队可以借用鑫蓝公司的营业执照和公章,以鑫蓝公司的名义对外签订建设工程合同;合同签订后,由施工队
11、负责施工,鑫蓝公司对工程不进行任何管理,不承担任何责任,只提取工程价款5%的管理费。兰太公司签施工合同时,见对方(实际是施工队的负责人)持有鑫蓝公司的营业执照和公章,便深信不疑,因而导致了上述结果。兰太公司认为鑫蓝公司的行为严重违反了诚实信用原则和相关法律规定,双方所签订的建设工程合同应为无效,要求终止履行合同。但鑫蓝公司则认为虽然是施工队实际施工,但合同是兰太公司与鑫蓝公司签订的,是双方真实意思的表示,合法有效,双方均应继续履行合同;而且,继续由施工队施工,本公司加强对施工队的管理。对此,兰太公司坚持认为鑫蓝公司的行为已导致合同无效,而且本公司已失去了对其的信任,所以坚决要求终止合同的履行。
12、双方未能达成一致意见,兰太公司遂诉至法院。法院经审理查明后认为,被告鑫蓝公司与没有资质的某农民施工队假联营真挂靠,并出借营业执照、公章给施工队与原告签订合同的行为违反了我国建筑法、合同法等相关法律规定,原告兰太公司与被告鑫蓝公司签订的建设工程合同应当认定无效。评析:上述案例认定建设工程施工合同无效的基本依据是合同法第五十二条第五项的规定,即“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。“行为人具有相应的民事行为能力;意思表示真实;不违反法律和社会公共利益”是合同生效的一般要件,同样也是衡量建设工程施工合同是否生效的基本标准。基于建设工程施工合同的复杂性以及对社会的重要性,依照法律、行政法规,建
13、设工程施工合同的生效对合同主体要求有具体规定,其中建设工程施工合同的承包人应具有承包工程的施工资质。建筑法第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条第(一)、(二)项规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,建设工程施工合同无效。”最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(
14、一)第四条规定,合同法实施以后,人民法院应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据确认合同效力。根据建筑法,建筑企业应当按其资质能力从事承建的经营活动,超越本企业资质或没有资质借用有资质建筑企业名义的合同无效。很明显,上述案件中的建筑施工合同当然无效。二、建设工程施工合同的组成 二、建设工程施工合同的组成施工合同的组成文件一般包括:1、本合同协议书2、中标通知书3、投标书及其附件4、本合同专用条款5、本合同通用条款6、标准、规范及有关技术文件7、施工图纸、地勘资料、图纸审查报告及相应回复、补遗等 8、工程量清单9、工程报价单或预算书合同履行中,双方有关工程的洽商、变更等书面
15、协议书或文件视为本合同的组成部份。这里我们想强调的是需要注意的几个问题:1、协议书与专用条款内容应前后一致。因协议书中有关承发包人、工期、工程价款等工程基本情况的约定,而专用条款又有这些内容的详细约定,应注意前后保持一致,避免出现自相矛盾的情况。2、承包范围的填写应根据招标文件或施工图纸力求详尽、具体。3、通用条款一般对双方权利、义务都作了全面的约定,这是对建设工程都普遍适用的条款,针对特定工程,有不同的特征和要求,则对应在专用条款进行调整、明确和补充。从而使合同条款更具有可操作性。通用条款中有40多处需要在专用条款内进行具体约定,如果专用条款中没有不同的约定或者排除约定,这将适用通用条款的内
16、容。所以通用条款与专用条款同样重要,不能忽视。通用条款也必须作为合同的组成部分予以保留,不应仅把协议书和专用条款作为全部合同内容。4、适用法律和法规 作为施工承包人,建议在专用条款中明确将部门规章和地方政府规章列为解决合同争议可适用的法律、规章,因为很多部门规章和地方政府规章对承包人是比较有利的。如我们在合同中没有明确约定工程结算的时间,但财政部、建设部联合颁发的建设工程价款结算暂行办法却有明确的规定,对承包人更为有利。法律、法规的适用等级:部门规章和地方政府规章在法院判案时一般是可以参照适用,并不必然作为法官判案的法律依据。(一)工程造价两种两种普遍采用两种的计价方式及存在的风险:1、固定总
17、价。俗称“包死价”或者“包干价”是指完成合同约定范围内工程量以及完成该工程量而实施的全部工作的总价款一经约定,除发包人增减工程量和设计变更外,一律不调整的计价方式。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十二条规定:“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。”全部风险由承包人承担,这类存在的主要风险为:(1)材料涨价风险(2)工程变更价格计算方法约定不明的风险 设计变更和发包人增减工程量是固定总价合同调整价款的主要原因,如果双方对合同价款的变动如何进行计价没有明确、具体的约定,则可能一方主张 按市场价或者造价部门市场信息价计
18、价;而另一方则主张按承包人投标时的单价进行计价的情形,双方产生争议。(3)工程量计算错误的风险 在固定总价合同中,即使发包人提供工程量清单,也仅仅是承包人报价的参考,发包人往往声明不对工程量的计算错误负责。这样承包人在报价时要自己仔细计算工程量,并承担工程量漏算、错算的风险。(4)施工承包范围不明确的风险 在固定总价合同中,承包人报价时施工图纸往往没有出全,合同价款涵盖的内容到底包括哪些,无法全部明确。在实践中,承包人认为超出施工图纸范围的,发包人则认为凡是图纸载明的或者隐含的或者按照施工惯例应当完成的工作都是合同价款包干的内容,不同意增加价款,双方由此产生争议。2、固定单价 综合单价包含了人
19、工费、材料费、机械使用费、管理费和利润,在构成综合单价的各个要素中,主要是材料价格起决定性的作用。固定单价合同的风险,在很大程度上是材料价格的风险,主要有:(1)调整范围小 在固定单价合同中,发包人一般只同意对部分主材价格进行调整,可调整范围外的材料价格上涨,费用只能由承包人自己承担。(2)价格调整范围约定不明的风险 在固定单价合同中,双方通常约定为“施工期间材料价格变动幅度超过5%的则予以调整”;此种模式经常引发争议:5%的部分是否要列入调整范围;如果材料价格上涨超过5%,5%的部分是否要列入调整范围。这些如没有约定清楚,双方极易产生纠纷。(3)调整方式约定不明的风险 在固定单价合同中,双方
20、对材料价格变动的调整方式通常约定为“按双方核定的价格据实调整”;但双方按什么价格进行核定,易引发争议。如乙方认为按当时市场价,乙方认为应按政府信息价。案例:A公司与B公司施工合同纠纷 2008年3月,银川A公司与B公司签订建筑施工合同,约定B公司承建A公司银川生产基地一期工程,施工范围包括:销售展厅(2000)、办公大楼及总装车间(16560)、库房(1728)、检测中心(1728)、卡车货箱车间(4644)、大门及门卫室(80)、厕所(两个72)、空压站(400)、围墙(2350m)、与一期有关的道路(7200m)、管网、供暖、消防水电安装、门窗等工程;工程完工之后,由于工程存在许多质量问题
21、和漏施工项目(采暖未施工),A公司起诉了B公司,要求进行整改和完善工程;B公司则提起反诉,要求支付工程款。这个工程的施工图是由德阳一家设计院设计的,该设计院不熟悉北方的采暖系统,提供的施工图中只有总装车间配了采暖图纸,其他车间没有出采暖施工图。承包人也只报了总装车间的采暖工程费。在诉讼的过程中,我们建议A公司尽快联系银川当地的设计院出整个一期工程的采暖图,通过该施工图,造价鉴定单位鉴定一期工程采暖工程造价约为150万元(不含总平管网和锅炉设备),如果仅仅计算总装车间造价不超过为25万。这个案例中,是典型的施工图纸不全,给承包人带来了巨大风险。(二)工程工期 (1)开工日期的约定 建设工程开工日
22、期一般以发包人签发的开工报告确认的时间为准,当发包人开工报告确认的时间不具备开工条件时,如发包人没有取得施工许可证、迟延提交施工资料、施工场地;承包人应做好这方面的记录,及时提出异议,并重新确认开工日期。(2)竣工日期的约定 竣工日期,一般为承包人完成工程的相对或者绝对日期。在没有特殊约定的情况下,竣工日期为工程通过竣工验收的日期。但实践中发包人为了规避风险,往往会对竣工日期做特别的约定,具体有:1、特别约定为建设工程档案的备案日期;2、特别约定为竣工验收后再维修整改完成的日期;3、特别约定为竣工验收后物业公司再行验收整改合格的日期(;4、特别约定为可能在承包工程范围外的消防验收、规划验收等各
23、单位或者分部验收完成的日期。这些特别约定将会增加验收的难度,使承包人难以办理后续的结算,并可能承担更多工期违约的责任。【案例:上海花园项目】(3)工期可以顺延的情况建设工程施工合同(示范文本)(GF-1999-0201)规定工期可以顺延的情况有:1、发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件;2、发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款,致使施工不能正常进行;3、工程师未能按合同约定提供所需指令、批准等,致使施工不能正常进行;4、工程师指令错误造成工期顺延的;5、事故责任在第三人或者第三方造成工期顺延的;6、设计变更和增加工程量;7、一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8
24、小时;8、不可抗力;9、延期开工请求获工程师同意或者工程师未在规定时间内对延期开工的请求作答复的;10、发包人原因造成停工的;11、工程师的检验影响施工正常进行,且检验结果为合格的;12、对已隐蔽的工程重新检验,检验结果为合格的;13、由于设计原因或者设备制造原因导致试车达不到验收要求,责任在发包人的;14、在施工过程中发现古墓、古建筑遗址及出现影响施工的地下障碍物的;15、专用条款中约定或者工程师同意工期顺延的其他情况。【提示:当出现上述情况时,承包人应根据合同约定及时办理工期顺延的签证或者索赔。】(4)工期违约金的约定 工期违约金的约定,一般可以约定每延期一天承担工程造价0.1的违约金;也
25、可约定每延期一天的具体金额。因为工程造价数额较大,每日违约金不宜超过工程造价的0.1。约定具体金额也应据此估算。双方不宜随便约定日罚5万元、10万元。最好对工期违约金约定封顶,即工期违约金总额不超过总造价一定比例(总价款的10%)或者具体金额。如果约定日罚五万,又没有封顶,工期违约金可能会非常巨大。(三)工程质量 在质量方面,我主要想谈一下高质量承诺问题为了提高中标率,承包人往往会做出高品质的质量承诺,即对工程质量品质达到或者高于优良等级的承诺或者满足发包人的“创杯”要求,并同时又将奖罚标准列入合同条款,一般情况下,即使发包人设立了质量奖,就其数额来说也无法与质量创优成本相匹配,相反,如果达不
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