《劳动合同法》中的无固定期限劳动合同探讨说课讲解.doc

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1、Good is good, but better carries it.精益求精，善益求善。劳动合同法中的无固定期限劳动合同探讨-目录劳动合同法中的无固定期限劳动合同探讨小区车库归属的法律分析带薪休假制度的影响评估与对策探讨民事诉讼中的审判监督程序劳动合同法中的无固定期限劳动合同探讨劳动合同法实施以来，其中关于无固定期限劳动合同的相关规定引起了社会各界的广泛关注，特别是有些企业对其中的一些规定不能正确解读，而采取了一系列不必要的行为，对无固定期限劳动合同的规定作简要分析，使之更好地应用于劳动者与用人单位。劳动合同法已于2008年1月1日起正式实施。新法中加重了用人单位的违法责任;明确了用人单位

2、对劳动者试用期的规定，同时，也完善了违约的一些规定。此法的立法目的是要进一步明确劳动者和企业双方的权利和义务，保护劳动者的合法权益，实现劳资关系双方利益的平衡，构建和谐稳定的劳动关系。可见，这是一部规范用人单位和劳动者双方权利权益的新法。但是，在新法颁布后的几个月里，就出现了“华为辞职”事件和沃尔玛裁员事件等大型企业集体解雇员工的情形，显现了用人单位没有正确解读劳动合同法中的相关条款带给其和劳动者的困惑，特别是对新法中关于无固定期限劳动合同的规定，引起了社会各界的争议。要正确地运用新法中关于无固定期限劳动合同的相关规定，作者欲从以下几方面进行分析。1签订无固定期限劳动合同的意义近年来，劳动合同

3、短期化问题严重，很多用人单位利用自己的强势地位，通过签订短期合同逃避一些自己应尽的职责。在现实中，企业与劳动者一年一签的情况较为普遍，甚至有的一年要签多次，劳动者在企业的工作缺乏安全感、归属感和稳定感，使得劳动关系不稳定，在整个劳动关系的存续期间很难和谐。为了建立和谐的劳动关系，劳动合同法鼓励用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同。无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。新法中规定的这项制度能够引导用人单位与劳动者建立较稳定长期的劳动关系，保证劳动者职业稳定，保证用人单位的用人规划预期和连续性，是一项双赢的法律制度。从劳动者的角度而言，企业与本人签订无固定期限劳动

4、合同，将会使劳动者产生较强的归属感，劳动者不需要担心自己的“黄金年龄段”结束之后，被用人单位辞退。使得劳动者将心思都花在如何提高自己的专业技能，如何为单位更好地工作、创收，以期使自己有更大的收益。对用人单位来说，有一群稳定的、享有较高专业技能的劳动者愿意为之连续工作，这对它来说无疑是企业存续及发展的最大力量，对一家企业而言应该是极其有利的。从全社会角度看，无固定期限劳动合同制度的建立和完善还具有保障社会政治经济秩序良好运行的价值。通过规范劳动者和用人单位的权利和义务，保护劳动者的合法权益,充分发挥劳动者的主观能动性,提高用人单位的劳动生产率和经济效益,减少纠纷,维护社会政治经济秩序的稳定。2应

5、当签订无固定期限劳动合同的情形新劳动合同法第十四条明确提出了要签订无固定期限劳动合同的情形：即用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。同时，也规定了用人单位必须与劳动者签订无固定期限劳动合同的情形，即：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者无本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。也就是说，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定

6、期限劳动合同。工作满了一定的年限，是否签订无固定期限劳动合同的主动权就在劳动者手中了，以上三种情形，如果劳动者要与用人单位签订无固定期限劳动合同的，单位就只能与之订立，没有任何余地。此外，根据劳动合同法的相关规定，如果劳动者在某单位工作满一年，但这家企业仍没有与劳动者签订书面劳动合同的，就视为两者之间已经订立了无固定期限劳动合同。同时，明确规定了法律责任：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。3无固定期限劳动合同带来的影响法律要求订立无固定期限劳动合同，华为事件、沃尔玛事件就纷纷上演了，许多人认为无固定期限劳动合同

7、是将社会退回到无异于“固定工”和吃大锅饭的年代，觉得若干年后无固定期限劳动合同会成为用人的常态，将出现用人单位用人“能进不能出”、或“能进难出”，人浮于事、效率低下的情况。甚至有呼声要将新法中的这一规定废除。显然这是对新法中规定的无固定期限劳动合同有一定的误解，与员工签订无固定期限劳动合同，并不是说企业在任何情况下都不能与之解除合同了，法律明确规定了连续与企业订立二次固定期限劳动合同，且没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的十九种情形的，才能要求与企业签订无固定期限劳动合同。所以用人单位完全有对劳动者的一个审核、考核的权利，签订无固定期限劳动合同并不是必然的。同时，像华为、沃尔玛等企

8、业会在新法实施前出现集体裁员的事件，完全是因为企业没有完全领会新法的涵义，新法第九十七条明确规定，本法第十四条第二款第三项连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。也就是说新法明确规定了在该法施行后再次续订(签订)劳动合同才作为计算第一次劳动合同订立时间,即劳动合同法施行后用人单位与同一劳动者签订了两次固定期限劳动合同,才符合应当签订无固定期限劳动合同的情形,正是在这个意义上,劳动合同法的出台丝毫没有加重企业现有的责任，仅仅是表现在要稳定劳动关系上而已。而且固定期限合同终止有一个补偿，无固定期限合同终止之后没有补偿，这对于企业来说反击是降低成本。对劳动者而言，

9、也要明确一点，就是即便是和用人单位签订了无固定期限劳动合同，也不等于握住了一个铁饭碗，如果在企业里不好好表现，如有严重违反用人单位规章制度的、严重失职、营私舞弊等法规规定的10多种情况的，合同都有可能被解除，也有可以被终止。劳动者应该明白，如果遇到法律规定的劳动合同可以解除的条件，或者可以裁员的状况下，仍然和固定期限合同一样需要解除就得解除，需要裁员就得裁员，无固定期限劳动合同绝不意味着“永久员工”，更不是“铁饭碗”。从解除的法定条件上看，用人单位解除无固定期限劳动合同与解除有固定期限的劳动合同并无根本区别。可见，劳动合同法中的无固定期限劳动合同无论是对于劳动者还是用人单位而言，都是一项有利于

10、双赢的措施，有利于增强劳动者对用人单位的认同感和信任感，提高劳动积极性，可以促进企业的长足进步。可以从本质上改变之前不正当、不规范的用工行为，将劳动者应享受的权益充分落实。参考文献1刘俐.新劳动合同法的新规定与企业应对策略J.法制与经济，2008，(12).2冯思兴.议新劳动合同法对企业合法权益的维护J.科技情报开发与经济，2008，(5).小区车库归属的法律分析针对我国小区生活中大量存在的车库权属纠纷，运用建筑物区分所有权等物权理论，分析了小区车库的法律类型、法律性质及其权利归属的法律标准等问题，发现小区车库的权属不能仅仅以当事人的约定来确定，而必须根据实际发生的基础事实建筑容积率来确定。1

11、小区车库的法律类型车库是指住宅小区基地范围内的停车区域。实践中停车位及车库主要表现为四种形式：第一种形式为地面停车位。地面停车位是直接设置于地面、以划线分割方式标明的停车设施。无任何构筑物、可供多人同时使用、具有开放性是其特点;第二种形式为地下车库。地下车库是指利用小区地下空间而建造的停车位,内部设有若干个划线编号且没有墙壁隔离的停车位;第三种形式为架空层停车位。架空层停车位是将楼房的首层以墙、柱等架空,依附于楼房形成的停车位;第四种形式为地面的独立车库。地面停车库是在小区内独立建造的四周以墙壁和库门与外界空间隔离的具有专用性的停车位。在现实的区分所有建筑中存在着占用小区公共道路或者其他公共场

12、地建立停车位的情形，其产权归属为全体业主共有。以房屋的一层部分建立的小区车库产权归属于开发商其可以参照单元套房的方式予以出租、出售。这在学界基本形成通说，并已经为法律所确认，因此这些类小区车库不是本文讨论的重点。现实中争议的焦点主要是以地下层部分为停车之用的停车区域即地下车库的归属。2小区车库的法律属性小区车库的权利归属纠纷不断出现，究其原因在于人们对小区车库的法律属性认识不清。小区车库在法律上究竟应该属于业主共有，还是属于开发商所有，或者由其他法律主体所有，这都要从小区车库的法律属性入手。2.1小区车库的法律属性分析2.1.1土地使用权与房屋所有权关系角度分析所谓房地产买卖，就是指房地产所有

13、权人将房屋所有权与土地使用权转移给买受方，买受方支付房地产价金的行为。房屋所有权与土地使用权有着不可分割的联系，房屋的生成必须依附于一定的土地，没有土地使用权就没有房屋的所有权，而房屋所有权的让渡必然伴随着土地使用权的转移。开发商向房屋买受人出卖了房屋所有权，那么随之土地使用权也应该一并转让。小区的车库大都依附于小区土地和建筑物而存在，既然房屋所有权和土地使用权都一并转移给了房屋买受人，那么作为附着于小区土地的小区车库就应该属于房屋买受人所有。否则，房屋所有权和土地使用权已经归属房屋买受人所有，而小区的车库却还归属开发商，这势必造成业主与开发商的矛盾，而且于理不符。因此，小区车库应该属于房屋买

14、受人所有。2.1.2建筑物区分所有权角度分析所谓建筑物区分所有权是指，“由区分所有建筑物的专有部分所有权，共用部分持分权以及因共同关系所生的成员权所共同构成的特别所有权。”小区车库法律属性的主要争议点在于其是否为建筑物区分所有权中的共用部分，业主是否对小区车库享有共有所有权。共有所有权的客体范围主要包括四个方面，即：第一，建筑物的基本构造部分;第二，建筑物共有部分及其附属物;第三，建筑物所占有的地基使用权;第四，住宅小区的绿地、道路、公共设施、公益性活动场所、围墙等地上物以及设置在地下的共有物。共有部分是与专有部分不可分离的，房屋买受人取得了房屋所有权，必然相应取得小区内的共有部分，这是现代建

15、筑物区分所有理论的应有之意，也是满足房屋买受人通过买受房屋享有房屋利益最大化的有效途径。小区车库的建立是依附于建筑物的，如同小区的绿地、道路是供小区业主使用的，因此其属于共用部分当无异议。将小区车库定性为共用部分将会对小区业主的利益进行很好的保护，这也符合了现代建筑物区分所有权的理念。2.1.3谁投资谁受益角度分析小区业主买受房屋时，房屋所有权和土地使用权一并转移与房屋买受人。房屋买受人所缴纳的房款并非只包括房屋的价款还包括取得土地使用权的费用，否则开发商将无从获利。而且开发商为了利益最大化，自身并没有对小区土地或建筑物保留相应的权利，而多是将能卖的东西通通卖掉，这样“由于小区土地使用权已全部

16、分摊到各业主名下，由开发商拥有地下车库所有权又缺乏土地使用权之基础。”既然开发商将小区车库的资金投入已经分摊到各业主名下，那么实际上车库的投资者乃是小区业主，则小区车库的所有权当然归于各房屋买受人，即小区业主。因此，开发商虽然是小区项目名义上的投资人，但是其投资成本，包括建设小区车库的成本已经计入了房屋销售价格当中，业主支付了对价，应当取得车库的所有权，这与民法的基本理念是相一致的。2.2小区车库法律属性的实然分析通过以上对小区车库法律属性的应然分析可以看出：小区车库应当以属于小区业主共有为原则。但是现实中的情况是非常复杂的，实际情况是很难按照法学理论所设计的应然道路发展的。在实践中，建筑物区

17、分所有权理论中的共用部分大多分为法定共用部分和约定共用部分。法定共用部分如建筑物躯干部分、共用出入口、通道、楼梯等;约定共用部分是指本来具有结构上和使用上的独立性，只是根据当事人之间的自愿约定将其变为共用部分。小区车库作为共用部分并不当然属于法定共用部分，而更多的是属于约定共用部分。当然这种约定不得损害区分所有权人的利益。如约定不明的，则推定为法定共有。现代发达国家都将建筑物共用部分推定为各有关区分所有人共有。现实中，小区业主并不一定需要车库，将建设小区车库的投入全部由所有业主分摊并非符合全部业主的意愿。所以开发商将地下车库之容积率并不记入建筑物总面积中，而车库的建造则需要额外投资，这些投资本

18、身可能使开发商的利润减少，在这种情况下将车库一律归业主所有，也有失公平。但是小区车库的投入是否算人商品房出售价格之中是难以证明的，再加上我国的不动产登记制度的不完善，是否记入房屋价款之中完全由开发商说了算，业主根本没有知悉的可能。在产生矛盾时开发商利用其强势地位举出很多证据证明车库归其所有，业主只能望洋兴叹，无可奈何。通过以上对小区车库应然与实然的分析，可以看出两者差异很大，因而既不能说是完全归属区分所有权人所有，也不能一概归属开发商所有，应根据情况而定。3确定小区车库权属的法律标准物权法立法目的在于定纷止争、物尽其用，这种定纷止争不是一种解决现存问题权宜之计，而应当从根本的公平、正义等理念出

19、发确定物权的归属。确定小区车库归属应以平衡小区业主与开发商的利益为其基本的价值指导。3.1约定不足以确定小区车库权属从原则上说，停车位是区分所有权人全体共有的，因为在区分所有建筑物中，除了专有部分建立所有权的之外，其他部分都应当是全体区分所有权人所共有。如何对待开发商对停车位的单独开发问题?按照物权法第七十四条第二款的规定，“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。”那么，开发商享有停车位的所有权，区分所有权人使用停车位，只能够是向开发商购买使用权或者进行租赁或者由开发商以福利的方式赠与给业主。但是，停车位的权属问题是否仅仅依靠约定就能够解决问

20、题?仅仅是依据约定来确定停车位的所有权，恐怕难以成立。如果停车位不属于区分所有权人单独所有，也不属于开发商单独所有，那么，停车位的所有权才是区分所有权人的，就可以确定车库属于全体区分所有权人共有，至于如何分配使用权，则可以通过约定确定权属。带薪休假制度的影响评估与对策探讨随着职工带薪年休假条例的颁布实施，我国对原有劳动法中带薪休假制度进一步细化，一方面表明政府对劳动者权益愈加重视，另一方面也希望通过分析这一制度在实施过程中的影响和可能存在的问题，从而提出相应的对策，以使这一制度进一步完善。1国际带薪年休假制度带薪年休假，也称带薪休假，指工作一定年限的员工每年可以享受保留工作和工资的假期。带薪休

21、假制度，就是指规定什么样的人在什么样的情况下可以享受保留工资和工作的假期的法律、法规或制度。带薪休假制度在国外已实行多年，在许多国际公约中也有规定，例如国际劳工大会通过的第52号公约1936年带薪年假公约规定，职工连续工作1年后休假至少应有6个工作日，未成年工和学徒为12个工作日，放弃或取消年休假的劳动合同一般应视为无效。1970年通过的132号公约修改了上述规定，该公约虽然允许各国主管当局规定获得假期资格的服务期限，但又明确规定，服务期6个月者有权享受年休假;服务期1年者，年休假不应少于3个工作周。公约还规定，由于疾病、受伤、怀孕等无法控制的原因致使雇佣人员缺勤，应计为服务期的一部分;公共例

22、假和传统节日，不论是否与年休假同时发生，均不得计为年休假的一部分。2我国带薪年休假实施的好处2.1是“以人为本”的具体实践很多人认为职工带薪年休假条例的颁布实施,对整个社会来说，首先是“以人为本理念和科学发展观”的一次生动而具体的实践。因为带薪年休假制度是保障劳动者享有休息权的重要途径之一，实行带薪年休假制度，不仅是对劳动者休息权的充分尊重，更是社会进步的重要标志。带薪休假不仅是劳动法赋予职工的权利，它保护劳动者的身体健康，使职工得到更好的休息，精力充沛地投入工作，同时，能刺激消费、激活经济，对社会、对企业、对个人都是很有好处的。2.2能缓解社会运转、生态方面的压力我国“五一”、“十一”和春节

23、的七天长假制度，对推动旅游事业的发展，扩大内需、拉动消费起到了积极作用，应当充分予以肯定。但是，“黄金周”的副作用也显而易见。首先，交通运力与游客数量失衡。其次，景点容量与游客数量失衡。比较有名的旅游景点在“黄金周”期间往往人满为患，使旅游质量下降，游客投诉增加，而且容易造成环境的破坏。第三，旅馆、饮食服务行业容量与游客数量失衡。要改变这种不均衡的状态，比较适宜的解决之道是改变休假制度，削减假日人流峰值。因此劳动法中的带薪年休假制度可以允许职工在工作达到一定年限后有带薪年休假，一方面能避开出游高峰期，使劳动者能闲适从容地回家或出行、使旅游设施、运输能力、旅馆等服务能力大致趋于均衡;另一方面，大

24、家轮流休假，不至于使工作陷于停顿，尤其是可以保障服务业和政府部门更好地提供服务。3带薪年休假制度存在的问题3.1带薪年休假制度的推行与执行情况能否真正落到实处首先，就像之前劳动法所规定的带薪休假，只是规定了一个大框架，但具体细则却迟迟没有发布，导致在很多中小企业和私营企业中，维护职工休息权的意识比较淡薄,甚至可以说根本没有。而企业中的职工由于近年来就业压力逐渐增大和更看重现金报酬，在竞争如此激烈的劳动力市场中，求职不易，保职也不易，能找到一份称心如意的工作更不易。一旦带薪休假，万一因此丢了饭碗，没了工作，就得不偿失了。因此许多人宁愿选择加班拿补贴，也不愿意为了休假而冒丢工作的危险。第二，虽然政

25、府已经出台了职工带薪年休假条例，但是，在这一制度当中，没有包括像农民工之类的弱势群体，因为他们进城务工大多实行“小时工”、“日工资”的劳务薪酬，还有很多在企事业单位中的临时工，也没有得到具体的规定，因为他们是一些流动性非常强的人员，需要经常更换工作、务工地点，对于工作时间的计算不好界定，要达一年几乎是不可能的。3.2如何对带薪年休假制度的实施过程进行监管长期以来,带薪年休假制度之所以成为“写在纸上的权利”,在很大程度上是因为触及了企业主的利益职工带薪年休假必然增加企业的经营成本和支出。即使有法律规定的情况下,部分企业主们也会上有政策下有对策，这时候政府国家就应该采取相应的措施来保障这一制度的实

26、行。4对策4.1加强宣传通过宣传，一方面要让员工了解带薪年休假是个人的一项基本权利，每个职工都应该按法律规定享受此政策，并且还要向员工详细介绍具体的细则，使其对自己应该享有的带薪休假的资格条件、时间长短、薪金标准等事项了然于心。另一方面，也要让企业管理者深刻地认识到带薪休假对于员工身心放松有很大的好处，使员工能在休假之后以更饱满的热情投入到工作中，并且能加强他们的归属感，进而为企业创造出更多的价值。这个可以通过倡导企业建立“以人为本”的企业文化，使企业意识到建立“以人为本”的企业文化对企业长期健康发展具有必要性和紧迫性，并通过一些评选活动，引导企业树立“以人为本”的企业文化。4.2要加强对带薪

27、休假制度实施的监管和对违反规定行为的惩处(1)监察企业是否按照国家法律法规落实带薪休假的制度。中国青年报一次公众调查显示,67.2%的人不无悲观地认为,即使正式实施,在自己单位也不能得到很好的执行。在这种情况下,就必须以国家强制力来保证和推动政策的执行，各级政府应经常进行核查或抽查，特别要加大对企业违反带薪年休假规定的处罚力度。对单位不安排职工休年休假又不依照规定给予年休假工资报酬的,有关部门要严格依照条例的规定责令用工单位限期改正,给予处罚,并向职工加付赔偿金。中华全国总工会民主管理部部长郭军就曾说过：“有些单位之所以不实行带薪休假,不是因为他们不懂法,而是因为他们违法的机会成本太低。如果加

28、大违法成本,把日工资标准定得高些,并提高不安排休假应当支付劳动者的补偿金标准,企业不但会主动执行,还会督促劳动者休假。”(2)加强工商、税务等部门的联动。工商、税务等部门可以联动,把执行这项制度作为考核企业诚信的一个方面,将它和企业整体利益、长远利益挂起钩,让企业变不想执行为主动执行、积极执行。4.3对自觉遵守带薪休假制度的企业予以政策优惠除了严厉惩罚那些违反该制度的企业外，对于那些自觉遵守带薪休假法律条例的企业，政府应该有一定的政策倾向，比如减少税收、颁发荣誉证书等，这样不仅鼓励了这些企业继续遵守法律，还能起到榜样的作用，使其他企业看到守法的好处，调动他们的积极性，同时也能够以这些企业作为标

29、杆，自觉履行带薪休假制度，以促使这一政策高效、普遍得到实施。参考文献1滕悦.中俄两国劳动法若干问题比较研究J.经济师，2007，(7).2林华.别让带薪休假成为“纸上的权利”J.中国社会导刊，2008，(2).3吴露萍.完善我国带薪年休假制度J.法治与社会，2007，(8).民事诉讼中的审判监督程序审判监督程序是我国民事诉讼程序中争议较多的一个程序，自2007年中华人民共和国民事诉讼法施行以来，审判监督程序有了很大的变化。审判监督程序的完善应取消法院依职权提起再审，完善检察院抗诉再审，严格再审事由的规定，加强和完善当事人申请再审制度，充分行使当事人的诉讼，完善社会主义民主与法制。我国民事诉讼法

30、中的审判监督程序，总的指导思想是要加强对审判活动的监督，本着实事求是、有错必纠的原则，使那些确有错误的审判案件，能够通过审判监督程序予以纠正。这就需要明确监督的重点，讲究监督的实效，减少重复劳动、无效劳动，使审判监督程序成为名副其实的监督程序。一、审判监督程序的概念、特点审判监督程序：是指有监督权的机关或组织，或者当事人认为法院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误，发动或申请再审，由人民法院对案件进行再审的程序。它与第一、二审程序相比较、具有以下特点。1.具有补救的性质。适用审判监督程序并不是审理每个案件所必须的程序。只有在发现发生法律效力的判决、裁定确有错误，需要进行再审的，才能适用再审程序

31、。从诉讼阶段来说，也不是每个案件的审理都必须经过的诉讼阶段，对那些没有必要再审的案件，就不经过这一特殊的诉讼阶段。2.由特定的主体提起。民事诉讼法规定，提起案件再审的，由人民法院(包括原审人民法院的院长、二级人民法院和最高人民法院)提起，有当事人申请，还有人民检察院抗诉。除此之外，其他任何人、任何机关都无权提起再审。这些提起再审的主体，虽然都认为院判决、裁定确有错误，但提起的具体理由和条件不同。3.审理的对象审判监督程序的审理对象是已经发生法律效力的判决、裁定，再审的原因是原判决裁定确有错误。其判决、裁定不论是第一审人民法院还是第二审人民法院作出的，都是已经发生法律效力的判决、裁定，并且确有错

32、误，也只有当判决、裁定已经发生法律效力，并且发现确定有错误的，才能通过再审程序进行纠正。4.适用程序人民法院对案件进行再审，没有统一的审级、具体有适用程序，有可能是第一审程序，也可能是第二审程序，实施再审的人民法院，有可能是原审人民法院，也有可能是原审的上一级人民法院或最高人民法院，具体程序也各相同，人民法院提起再审、人民检察院抗诉提起再审、当事人申请再审各有不同的程序，不是统一的一个程序。二、提起再审的条件根据民事诉讼法第一百七十九条规定当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：1.有新的证据，足以推翻原判决、裁定的;2.原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;3.原判决、裁定认定

33、事实的主要证据是伪造的;4.原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;5.对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的;6.原判决、裁定适用法律确有错误的;7.违反法律规定，管辖错误的;8.审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;9.无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的;10.违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的;11.未经传票传唤，缺席判决的;12.原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的;13.据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。对违反

34、法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。三、我国再审程序存在的问题1.实事求是、有错必纠原则与生效裁判稳定性之间的冲突我国民事诉讼法设定再审程序的立法宗旨为“实事求是，有错必纠”。其目的在于对已经发生发律效力的裁决，发现确有错误的，仍有通过法律程序得到纠正的机会，从而有效地保证人民法院裁决的正确性，合法性，维护社会主义法律的尊严和审判工作的权威，保护当事人的合法权益。这一立法出发点完全是好的，内容无疑也是正确的，但是，如果一味的追求纠正错案，而牺牲法院裁决的稳定性，那么其正确性就不是绝对的了，实事求是，有错必纠

35、意味着司法机关无论什么时候发现生效裁决的错误都应当主动予以纠正，而当事人只要认为生效裁决存在错误就可以不断的再审。如果照这样的立法思想设置再审程序，那么纠纷的解决就会陷入循环往复，永无止境，而人民法院裁决的稳定性，权威性也必然别牺牲。同样，如果就当事人来说，对人民法院已生效的裁决，裁定没完没了的长期申诉，不但耗费了大量时间，财力，增加诉累，而往往由于事过境迁，无法再对案件事实进行复查，或者是无理纠缠而达到申诉所要得目的，不利于民事经济秩序的稳定，也不利与社会的安全团结。既然人民法院的裁决，裁定已经发生法律效力，既然是实行两审制，就应当保证法院裁决，裁定的稳定性和权威性，不应当轻易变更或者是不予

36、执行。允许在长期内无限制的纠错申诉，要求再审，实际是使人民法院生效的裁决，裁定处予不正定状态，使民事关系也处于不稳定状态。2.审判监督权的扩张于当事人诉权，处分权行使的冲突依据司法自制的原理和法律对诉权，处分权的规定，民事诉讼权利，国家不得随意干预并应当保障当事人行使这种权利。特别是随着我国市场经济体制的逐步建立，当事人的这种权利更应得到尊重。但由于我国民事再审程序超职权主义模式的影响，法院和检察院在审判监督方面被赋予了相当大的权利，而当事人的诉权和处分权反而被压缩，从而导致了审判监督权的扩张与当事人诉权、处分权行使的冲突。现行民诉法规定了三种发动再审的程序，在支动再审的三种主体中，法院和检察

37、院享有充分的发动再审的权力，检、法两院发动再审均没有时间限制。检察只要抗诉，法院就应再审，法院自己可以主动发动再审，撤销其认为确有错误的裁判。不仅上级法院可以通过再审撤销生效的裁判，原审法院也可以通过再审撤销自己的裁判。这就必然会引起审判监权的扩张。而当事人申请再审有严格的条件限制，必须经过法院认可和确认再审事由的程序，当事人完全感觉不到自己诉权的存在。当事人向原法院申请再审，一些法院要么长时间不作答复，要么简单地通知驳回，很少能够得到再审。当事人的上级法院申请再审，上级法院往往将案件批转到原审法院。转到原有法院后大多数便石沉大海。许多当事人对按照正常程序向法院申请再审失去信心，以至于采取一些

38、非法或过激的行为来达到申请再审的目的。另一些“有办法”的律师和当事人转而采取非正当的方法，如通过党政机关、人大等部门给法院施加压力，或打通法院内部一些“关节”来引发再审程序。这样再审程序的发动就有了很大的随意性，并因此而成为滋生司法腐败的一块土壤。四、对我国再审程序制度的完善1.更新立法观念首先坚处分原则持放弃职权主义思想。处分原则是民事诉讼法的重要原则之，其内涵是当事人有权在法律规定的范围内对自己的程序利益作出安排，法院应当尊重当事人的选择。诉讼虽然是公权性救济方式，在定程序上体现国家的意志，但民事诉讼毕竟不同于刑事诉讼和行政诉讼，其解决纠纷属于“私法”领域的权利义务，当事人理应有我决定的权

39、利。应当尊重当事人对再审程序的选择权，这样才能在诉讼中建立起公权当事人处分权之间松紧有度的制约机制。其次，坚持法的安定性和程序公正原则。在实事求是，有错必纠总的指导思想下，应当重视要保持人民法院裁判的稳定性和权威性。法的安定性是西方国家再审程序广泛适应的理念。尤其是在判例法国家，因确定的终局裁判既有创制法律规则的功能，科学地对待生效裁判被置于突出的地位。而我国民事再审制度是将发现真实进而维护当事人权益作为唯一的法的价值目的，进而将再审制度作为纠错的基本手段，此为轻程序重实体误区的又一表现。诉讼的目的虽在于发现真实，但不可能究尽证据。现实的选择是只能在保障程序公正的基础上实现实体公正。2.取消法

40、院职权提起再审。首先，人民法院依职权提起再审违背了民事诉讼“不告不审”的原则，是对当事人处分权的侵犯。众所周知，法院行使权力的特征是被动式的，或消极的，为了保证其被动性，法院实行不告不审，告什么审什么的原则。特别是在民事诉讼中，法律明确规定了当事人对自己实体和诉讼权利的处理权，对生效的裁判，即使有错误，只要当事人不提出异议，法院就不应主动干预。否则，在当事人权衡利弊放弃再审请求权行使的情况下，法院若强行予以干预，不仅会违背法院以消极主义行使权利的特征，同时亦构成了对当事人处分权的侵犯。其次，我民法院发动再审，违背了判决效力的基本理论。判决因宣告或送达而成立后，就产生一定形式的能力，其中对法院的

41、效力，称为拘束力。如果法院系统能够随时(无期限限制)、随意(无制度的约束)地否定自己或下级法院作出的确定判决，那么判决的权威性、人民法院的威信就荡然无存了。法院作为居中裁判者，如果又充当再审提起人，混淆了诉讼权和审判权，与诉审分立相矛盾。现实中人民法院启动再审，绝大数来源于当事人申诉和检察院抗诉。因而既然规定了当事人有权申请再审，国家司法机关依职权启动再审就没有重复规定的必要。3.完善检察院抗诉再审诉讼请求是一种私权，私权在法律上被普遍认同私权自治的基本原则。对这一领域的权利行使，国家一般不干预或少干预，否则会导致对当事人处分权的侵犯，而检察机关抗诉引发再审是国家职权干预私法领域权的表现，有损

42、诉讼的公平与效益。现行检察机关的抗诉监督存在诸多弊端。人民检察院依法提出抗诉的案件，与当事人申请再审不同，必须引起再审程序的发动。4.完善当事人申请再审制度在重新确立民事再审的受理制度时，要考虑当事人的再审申请权利得到保护。当事人只要在法定期限内申请再审，符合形式要件，法院即应受理，并进行司法审查。无论当事人的再审之由是否妥当，无论法院是采取实质审查，还是形式审查的再审立案标准，法院不能对当事人的再审申请无限期地置之不理。只要当事人提出再审请求，即意味着再审程序的启动，哪怕法院作出不予以受理的裁定或驳回通知，致使案件不可能进入重新审理阶段，那也意味着当事人的再审之诉得到了司法回答。完善当事人申

43、请再审制度应考虑以下因素：将再审前审查作为决定是否再审的前提条件。如果缺乏这一过程，则无法确定当事人的再审申请是否符合再审条件。因而再审前的审查必须组成合议庭，采取合理的方式，在合的期限内审查完毕并及时给予当事人司法回答。再审事由必须具体。这既有利于当事人行使其诉权，也便于人民法院具体审查。要缩短申请再审期限。现行民诉法规定：当事人再审应在法律文书生效后二年内提出，时间过长，不利人民法院进行审查，应将申请再审的期限定为法律文书生效后6个月内提出为宜。要限制当事人申请再审的次数。对当事人的申请再审的次数应为限定为一次，不能允许多次申请再审，以防当事人无理纠缠。关于再审审查的期限。现行诉讼法没有明

44、确规定，导致案件的审查无期限，增添当事人诉累和法院的抱怨，因此规定再审审查期限十分必要，应以三个月为宜。对当事人申请再审应收取必要的再审审查费用。因为人民法院受理当事人的再审申请后，需要调卷书面审查，询问当事人或举行听证和证据交换，这些活动必然耗费一些司法资源，所以收取再审审查费用是必要的，也可防止当事人以申请再审代替上诉权利的行使。5.严格再审事由由于现行诉讼法对再审条件的适用范围过于原则和宽松，给实际工作带来诸多不便，因此必须严格再审事由，可以从以下几个方面对我国民事再审事由进行重构。1、裁判主体不合法、裁判机构不合法。、法官对本案没有审判权。、参与该案的法官在审判案件过程中实施了职务上的

45、犯罪行为。、当事人的自认是在他人实施违法行为的情况下被迫作出的。2、裁判根据不合法，即包括事实根据和法律根据。事实根据包括：、作出裁判的证据材料是虚假或不真实的。、原判决、裁定认定的事实的主要证据不足的。、应裁判的重要事项是遗漏的。法律依据包括：、作为原判决，裁定依据的判决和裁定已经被撤消或变更。、作为原判决，裁定依据的行政处分被撤消、原判判决，裁定无明确的法律根据。2、法院严重违反法定程序、违反民诉法的规定，没有给予当事人举证期限的。、违反管辖规定的。、无诉讼行为能力的当事人没有通过法定代理人直接进行诉讼的。、当事人有新的证据，足以推翻原判决，裁定的，但当事人在原审诉中迟延诉讼为目的，故意不提出该证据或举证期限提供证据的除外。注：参考文献1、中华人民共和国诉讼法。2、民事诉讼法江伟主编，高等教育出版社、北京出版社出版。3、民事诉讼法学常惦主编，中国政法大学出版社2002年出版。4、民事再审程序之改造、李浩法学研究2000年第5期。5、浅议民事诉讼中的审判监督程序，赵杰辉。-