法典漫谈 ——读书笔记.docx

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1、法典漫谈一一读书笔记理想中的目录：一、 法典起源（一）法典编撰的词源考（二）十二表法与编纂思想（三）迪奥多西法典与编纂思想二、 优土丁尼时代的法典观与民法大全三、 法国民法典的编纂与德国潘德克顿体系的形成四、 解法典化的时代五、 我国民法典的制定（一）体系的功能（-）民法典的弊端事实如此：一、提出问题：法典概念起源今天的法典概念与罗马法上的法典概念存有较大的差异，而我们常常以今天的法典观念 衡量罗马法上的“法典”。如在我们今天看来，学说汇纂就只可能当成是学说的汇编和整 理，而在优士丁尼看来，那么不尽如此，优士丁尼将其所编纂的法典、学说汇纂和法 学阶梯就称之为“法典”。如在学说汇撰批准的Tant

2、a敕令中、学说汇纂Deo auctore 敕令、关于法学阶梯的公布的Imperatoriam敕令中，都有类似的表达。1虽然优土丁尼 将法典、学说汇纂和法学阶梯都统而称之为“法典”，但这种意义上使用的法典 一词是整个法典编撰运动的成果，并且又赋予了三本书不同的名称，却只讲其敕令汇编直接 命名为法典。2另一 “法典”概念的前移的典型例子，就是将摩努法论、古兰经称之为法典，但 已经有学者指出，“将摩奴法论称为法典，是期望发现一部合欧洲人胃口的、完全的、现成 的法典的18世纪学者的一个错误”。而古兰经是神对日常生活中所发生问题给付的启示, 实际上是片段的和决疑的，亦非法律著作。3而解决该问题，那么须探

3、求我们当下的法典观是什么？在尤士丁尼时代的法典观又是什 么？法典概念移用，如何才能做出符合历史真实的阐释？二、Codex的含义（一）codex拉丁语含义法典（Code）在拉丁语中为“Codex”。该词具有树干、木墩、圆木、写在涂蜡木板上 的书本、账册、法典等含义。罗马古代，记录亦多书于木之简扎，故Codex先用为记录之 义，后乃特用以称法典。由此可见，“法典”最初内涵是载有法律的卷册的意思。在西塞罗 的时代，书籍的形式仍然是纸莎草卷。纸卷本身起源于悬挂在埃及神殿里用纸莎草纸写的横 幅，卷起来就成为便于携带的经卷。按照古罗马人的习惯，一个纸莎草纸卷就是一本“书册”。 Tanta敕令第22： “朕

4、也没有给予拥有其任何局部有令人生厌的代码的法典的人，在审判中从这样的 法典（根据上文，此处指的是法典学说会纂和法学阶梯三本书）”参见尤土丁尼组织编订并颁 布学说汇纂和法学阶梯的四个敕令”，陈虹等译，徐国栋校，载民商法论丛第10卷，法律出 版社1998年版，第823852页；参见薛军：优土丁尼法典编纂中“法典”的概念，载徐国栋编：罗马 法与现代民法，第2卷，第13页。2同上注，薛军文，第14页。3参见前引1,薛军文，第11页。而在罗马法史上首次使用“法典（codex）”的文本，据阿尔多贝特鲁齐教授的考据， 第一次使用法典一词表示法律规那么的收集、汇编是在格雷高里法典和赫尔摩格尼法典法典的 编纂时

5、，在迪奥多西二世和瓦伦丁尼安三世公布的迪奥多西法典的敕令时提到了，在格雷高 里法典、赫尔摩格尼法典中也提到了。公元528年公布的Haec quae necessario敕令和优土 丁尼法典的文本开始之处也可以找到这个词。另外对于法典一词最早的使用，可以在历史学 家塔西坨在其撰写的编年史中找到以及艾苏维托尼乌斯的罗马十二帝王传中提到凯 撒的野心勃勃的施政计划时说他要从浩繁的法规中选取最好的和最重要的条款编成4有限 的几卷书，形成一部民法典二但都欠缺具体的文本作出分析，无实际意义。（）边沁的法典定义在法学史上，最早对“法典”概念的研究始于边沁。他于1819世纪所撰写的论民 事与刑事立法一书被视为1

6、9世纪法典编纂的“圣经”。西方语言中法典编纂一词 “Condi自cation” 一词也为其所创造，系由法典的拉丁语“codex”与动词“facisfacere”拼 合而成。“facisfacere”由表示“容易”、“方便”的形容词“facis”，与表示编纂之意的动词 “facere”所合成。5边沁并进一步提出使一部法律成为“法典”的必须具备的条件：其一， 他必须是完整的，是一套十分充分的整套法律；其二，在表达其所包含的法那么时，必须使每 一句都到达最大可能的普遍性；其三，这些法那么必须以严格的逻辑顺序表达出来；其四，在 这些法那么时，必须使用一致的术语，给这个作品中可能提到的每件事物以唯一的具

7、有一个准 确界定的名词。边沁对法典的定义，虽是普通法系的国家学者的论述，但对欧洲大陆的法典编纂运动却 有很大影响，成为一个关于“法典”的标准定义。（三）当下的法典定义当下法典的定义，有以下看法。如苏永钦教授认为，法典作为一种立法形式，代表某一 法律领域的完整规范。6也如学者认为民法典是立法机关起草和公布的，使绝大局部民法规 范包容于一部立法文件，条文众多、体系完备、逻辑严密，尽可能包括市民生活各方面的行 为规那么。7又如我国法学词典（第三版）认为法典是某一法律部门经过整理、编订而形成 的系统的规范性法律文件。法典不是已有规范性文件的汇总，而是在原有法律规范基础上制 定的新的立法文件，代替过去调

8、整同一类关系的规范。&而我们从中可以探知的是，我国学 界对于民法典的定义，具有以下几个特征：（1）立法机关所公布制定一一权威性。（2）集某 一部门法律规那么于一体，具备体系性、逻辑性、完整性。（3）对已有法律素材整理、修整而 成的结果，即编纂活动的结果，而非汇编的结果。而法典概念的渊源，仍不过是边沁关于法 典定义的移用。（四）编纂与汇编：Consolidation 与 Codification根据现在的法学界的通说，Consodidation与Condification构成两种性质不同的法律规 范整理行为，Consodidation被称为“法律汇编”；而Codification才被称为严格意义

9、上的“法 典编纂”。其中之间的区别在于前者只是一种形式的变更（reformulation）；而后者那么同时涉 及到规范内容的变更（reformation）。这一区别之下，就隐含着某种判断，即只有Codification 的类型的文本才是真正意义上现代的法典。9三、 优士丁尼时代的“法典”结构与法典技术4见前引1,薛军文，第14页。5见前引1,薛军文，第7页。6苏永钦：寻找新民法，北京大学出版社，2014年版，第5页。7参见徐国栋：民法对象研究，法律出版社，2014年版，第31页。8参见法学词典（第三版），上海辞书出版社1989年版，第651页；见前引1,薛军文，第8页。9参见前引1,薛军文，第

10、59页。（一）法典结构优土丁尼的法典为卷一一章一一具体内容的结构，而每卷包含多少章，可以参考下 表：卷目123456789101112章目575944667562755951767764在内容上，它是一个以收集敕令为目的的敕令汇编；而在形式上，已经具有一定的体系化 的因素。（二）学说汇纂结构优士丁尼在关于学说汇纂的批准的Tanta的敕令中，其将学说汇纂的内容分为7个大的局部:第1局部:第2局部:第3局部:第4局部:7个大的局部:第1局部:第2局部:第3局部:第4局部:称为Prota的局部，包含了 4卷的内容；关于审判，包含了 7卷的内容；关于物的内容，包含了 8卷的内容；被称为整部著作的中心和

11、作品的一半的8卷，包含了所有关于抵押的内容、 市政官关于退货之诉和关于就追夺担保提出来的双倍返还要式口约的告示、关于借贷、海上 借贷、证书、证人、证据以及推定（以上内容占了 3卷的容量）、婚约、婚姻和嫁资以及监 护和保佐的内容（以上内容占了5卷的容量）第6局部：关于遗产占有的两卷内容、关于新施工警告、就毁坏或可能毁坏建筑物提出 的潜在损害担保、排放雨水的规那么、包税人、活人间的和因死亡而给予的赠与方面的规定、 关于解放和关于解放的原因、所有权的取得方式和占有、关于判决者、在法院自认者的规定、 关于财产的留置、出售和为防止欺诈债权人的规定、关于所有的令状、抗辩、时效、债务和 诉权的规定。这一局部

12、包含了 8卷内容。第7局部：第4750卷：关于私犯、犯罪和上诉以及假设干公法法规范1。后来有人对优士丁尼7分法调整以后所展示出来的学说汇纂的结构如下：第1局部：第1卷，关于正义与法、法律渊源和各种官员的义务；第2局部：第24卷，主要是关于诉讼程序的规定；第4局部：第2327卷, 第5局部：第2838卷, 第6局部：第3946卷, 第7局部：第4750卷,第3局部：第522卷，主要是关于物法和债法的内容； 主要是关于婚姻和亲属的法；主要关于继承法主要是关于物权和债权的规定（关于自由权的第40卷除外） 关于私犯、犯罪和上诉以及假设干公法法规范。（三）优士丁尼的法学阶梯结构优士丁尼的法学阶梯大结构上

13、的是“人一物一诉讼”的结构模式；而在大结构之下 体系化又遵循着从一般到具体的分类：如J,3pr,对人作出自由人与奴隶的划分；又如在J,3,5.对自由人作出生来自由人和解 放自由人的划分；在J,1,8,Ipr对人作出了自权人与他权人的划分。（四）罗马法中的立法技术以阿奎利亚法的文本为例，其第一章规定：“凡不法杀害属于他人的男奴隶或他人 的女奴隶或他人的四足牲畜者，须依被害物当年的最高价值向其所有主以金钱赔偿。“其 结构仍然是属于“事实假定一一规范处理”的结构，带有片段性、具体性、决疑性的特征。而以“裁判官告示”作文本分析，可以发现其在规范结构具有这些特征：（1）它基本上10见前引1,薛军文，第2

14、930页。H学说汇纂：私犯、准私犯与不法行为之诉，米健、李钧译，意纪蔚民校，中国政法大学出版社, 2012年版,第13页。是一个个独立的判例；（2）规范性色彩浓厚，每一个告示都解决一个规范确实定问题；（3） 规范构成较为特殊。虽有事实假定，但规范处理的角度却不同于一般的“应为”、“不得”、 “可以”的命令式规范、禁止性规范及授权式规范。而在对于被规范对象使用的人称为“我”, 并不是针对一般人的公布的行为准那么。出现该种现象的原因在于，没有抽象出一般的法律概 念、法律原那么以及法律分类。但法学家借助于从古希腊传承而来逻辑工具，如“切题术 （Topika）”对此作出了许多努力。比方告示评注、概念梳

15、理（D.50.6）o四、优士丁尼在两种意义上使用“法典” 一词（-）狭义的“法典”优士丁尼在严格意义上仅仅将“法律”（皇帝敕令）的汇编称之为法典，而其他文件排除 在外，首先说明了他的国家主义的立法观。仅仅只有正式立法权创制的规范，才能被称之为 法律，除此之外，那么不被称之为法律。“（二）广义的“法典”优士丁尼将法学家的学说汇编也称之外“法典”，将法学教科书一一法学阶梯也称之为“法 典”。尽管是广义上使用“法典” 一词，但这一广义的“法典”概念成认了罗马法自发端以 来的久远历史传统，使法学家学说的传统权威得到认可。广义的“法典”成认了法律渊源的 多样性。参见前引1,薛军文，第108109页。 参见前引1,薛军文，第110112页。（三）两种要素的法典以法典与学说汇纂所向我们展示的是一个以实用为导向的百科全书式的法律结 构，为找法、司法活动提供便利。而以法学阶梯却为作为认知法律的工具的法典。参见前引1,薛军文，第113114页。