民法典人格权编 第四章 肖像权（肖像权消极权能、肖像权的合理使用、肖像许可使用合同的解释规则与解除权）【第1018-1023条】 逐条权威理解与.docx

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1、民法典人格权编第四章肖像权【第10181023条】逐条权威理解与适用提示与声明1、本文档内容节录自中华人民共和国民法典人格权编理解与适用【最高人民法院民法 典贯彻实施工作领导小组编 人民法院出版社2020年版】 一书 第235-265页内容；2、本文档仅供个人学习研究使用。目录第四章肖像权2第一千零一十八条【肖像权】 2第一千零一十九条【肖像权消极权能】4第一千零二十条【肖像权的合理使用】6第一千零二十一条【肖像许可使用合同解释规则】 8第一千零二十二条【肖像许可使用合同解除权】 10第一千零二十三条【姓名许可和声音保护的参照适用】 14在肖像许可使用合同中有关肖像使用条款通常涉及如下方面：许

2、可使用的具体权能，如 制作、使用、公开、对外再行许可等；许可使用的效力范围，即独占许可、排他许可、普通 许可；被许可人的范围，即是否包括被许可人的关联公司等；肖像的使用范围，包括地域范 围、空间范围、行业领域等；使用肖像的具体方式，即广告使用（包括平面广告、户外广告、 公共设施室内广告、电视广告、网络广告等）、商品包装装潢使用、推广活动中使用、做形 象代言人使用等；使用肖像宣传的具体商品或服务；使用肖像宣传的具体品牌；许可使用的 期限等。在审判实践中，因上述情形约定不清楚，发生争议，需要作出解释的案件较为常见。例 如，被许可人拥有A、B、AB三个注册商标，并分别在关联商品上实际使用该三个商标，

3、但 其并没有“AB”注册商标。肖像权人与被许可人签订肖像许可使用合同，许可被许可人 在一定期限内在宣传推广“AB”品牌的商品时使用其肖像。合同签订后，被许可人在宣 传其A、B、AB三个品牌的商品时均使用了肖像权人的肖像。肖像权人认为被许可人只能在 “AB”品牌上使用其肖像，即使退一步也只能认为可以在A或者B一个品牌上使用，而 被许可人认为其获得授权的是在A、B、AB三个品牌商品上使用肖像的权利。此时，就需要 对肖像许可的授权范围作出合同解释。【审判实践中应注意的问题】一、不是对肖像许可使用合同的所有条款解释均适用有利于肖像权人的解释方法肖像许可使用合同通常具有合同应当具备的常见条款，如当事人、

4、标的、价款、期限、 履行方式、争议解决、违约责任等。这些条款中哪些条款产生争议需要解释时，才能适用本 条规定的有利于肖像权人的解释方法，是需要在实践中加以注意的一个问题。根据本条规定, 只有当事人在对“肖像使用条款”的理解有争议时，才能适用本条规定。因此，在审判实务 中需要注意分析当事人产生争议并需要解释的条款是否属于“肖像使用条款”，从而决定是 否能够适用本条规定。如果双方争议的条款是管辖权约定、违约责任、价款支付等与“肖像 使用”没有关系的条款时，则不应当适用本条的解释方法。二、需要注意区分合同解释与合同漏洞填补本条规定的是合同解释规则，其适用的前提是合同对双方争议内容有约定，只不过是约

5、定不清楚、有歧义，有两种以上的可能解释，故需要通过运用合同解释方法将歧义消解掉, 使合同条款含义清晰化、准确化。如果双方在合同中对诉讼争议的内容根本没有约定，该诉 讼争议内容已经超出了合同条款所使用的字词的文义范围，则双方争议内容不再属于合同解 释问题，应当属于合同漏洞，此时已经不能适用合同解释规则予以澄清了，而应当依据合同 漏洞填补规则予以填补操作。民法典合同编中的第510条、第511条对此作出规定。因 此，当出现合同漏洞时，应当根据案件具体情况适用第510条、第511条的合同漏洞填补规 则，而不能适用第466条及本条的合同解释方法。所以，在审判实务中，应当注意区分双方 诉讼争议内容是合同解

6、释问题还是合同漏洞问题，从而选择适用正确的法条。第一千零二十二条 【肖像许可使用合同解除权】当事人对肖像许可使用期限没有约定或者约定不明确的，任何一方当事人可以随时解除 肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。10当事人对肖像许可使用期限有明确约定，肖像权人有正当理由的，可以解除肖像许可 使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。因解除合同造成对方损失的，除不可归责 于肖像权人的事由外，应当赔偿损失。【条文主旨】本条是关于肖像许可使用合同解除的规定。【条文理解】本条基于肖像许可使用合同的特点，以合同是否约定有许可使用期限为标准，规定了两 种不同的合同解除规则。一、许可使用期限没有约定

7、或约定不明确情况下的合同解除本条第1款规定了在当事人未对肖像许可使用期限作出约定或者约定不明确的情况下, 当事人双方均有权随时解除合同。该种解除不附有任何条件，不基于任何理由，也不存在当 事人是否违约、是否承担违约责任的问题，而且无解除权行使时间限制，故可以被称之为任 意解除。民法典合同编中的第563条第2款规定了不定期的持续性合同的解除，即“以 持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前 通知对方”。本条规定与该不定期的持续性合同的解除规则是一致的，目的是允许当事人可 以根据其意愿尽早结束债权债务关系，从不定期之债的法锁中解放出来，恢复正常的生活与 法律

8、秩序。除此之外，本条规定也有利于肖像权人维护自己的人格利益。当肖像权人认为合同的继 续履行对其人格利益有损害或不符合其人格发展利益，或者终止合同的履行更能有利于其人 格发展、人格自由时，可以基于其意愿，根据本条规定解除合同，而不需承担任何违约责任。 当然前提是合同未约定肖像许可使用期限或者是约定不明确。从这一点来讲，本条规定也可 以说是民法典合同编中的第563条第2款规定的不定期的持续性合同解除规则在肖像许 可使用合同中的具体化，且符合肖像许可使用合同中对肖像权人人格利益保护的特点。二、许可使用期限有明确约定情况下的合同解除本条第2款规定了肖像许可使用合同对于肖像许可使用期限有明确约定的情况下

9、，肖像 权人特有的解除合同的规则。需要注意的是，本条规定的解除权人仅仅是肖像权人，而不包 括被许可使用人，这一点与第1款是不同的。（-）适用本条规定时需要注意把握其立法目的民法典合同编中的第563条规定了合同的法定解除，其中规定的法定解除事由包括 因不可抗力不能实现合同目的、预期违约、迟延履行主要债务经催告仍不履行、迟延履行债 务或有其他违约行为导致合同目的无法实现等四种具体事由。由于合同法主要规范了财产权 交易规则，以鼓励市场交易、维护交易的安全性为要价值取向，所以在合同的法定解除规 则上对解除事由进行严格限制，尽量维持合同关系的稳定性。但在肖像许可使用合同的解除 上不能完全适用民法典第56

10、3条的法定解除规则，而是立足于保护人格利益的宗旨，结 合人格权本身的特点，从放宽法定解除事由的目的出发，在合同法定解除规则之外，再行设 计出肖像权人解除合同的法定事由，即本条规定。所以，本条是全新的肖像许可使用合同法 定解除规则，与已有的合同解除规则显著不同，在审判实务中适用本条规定时一定要注意把11握本条的立法目的。（二）本条规定与民法典合同编中的第563条规定的关系从法律体系解释角度来看，肖像许可使用合同既然是合同的一种，那么通常情况下，民 法典合同编通则部分的规定在肖像许可使用合同中当然应当得到适用。所以，第563条规 定的合同法定解除事由同样是肖像许可使用合同的法定解除事由，在出现这些

11、解除事由时, 解除权人（无论是肖像权人还是被许可人）均有权援引该条规定主张解除合同。而且，从本 条上述立法目的来看，本条规定是为了扩大肖像许可使用合同的法定解除事由，给肖像权人 更多的合同解除权，所以不能因为本条规定而否定肖像权人根据民法典第563条规定享 有的合同解除权。故，在肖像许可使用合同解除纠纷案件中，第563条规定和本条规定都是 当事人主张解除合同的请求权基础，只不过是两者所规定的解除事由、享有解除权的当事人 不同而已。在具体案件中，由当事人根据案件具体情况，判断其主张的解除事由属于何种解 除合同的法定事由，从而选择具体的请求权基础。需要注意的是，本条规定中的法定解除事由，即肖像权人

12、的“正当理由。应当不属于 民法典第563条规定中的法定解除事由，否则当事人根据第563条规定即可解除合同, 没有必要适用本条规定，就会出现本条规定因与第563条规定重复而被实际废止的情形，这 是运用法律体系解释方法必然得出的结论。也即，当存在因不可抗力不能实现合同目的、被 许可人预期违约、被许可人迟延履行主要债务经催告后仍不予履行、被许可人存在迟延履行 债务或其他违约行为导致无法实现合同目的以及法律规定的其他情形时，肖像权人应当根据 第563条规定主张解除合同，而非本条规定。（三）对肖像权人“正当理由”的理解适用本条规定主张解除合同的关键是对肖像权人“正当理由”的理解。但何为这里的“正 当理由

13、”，本条并未就此进一步作出细化规定。前已述及，该处的“正当理由”不应当包括 民法典第563条规定的合同解除法定事由。至于具体哪些情形属于这里的“正当理由工 需要结合该条的立法目的加以判断。该条旨在给予肖像权人更多的解除合同的权利，目的是 在肖像权商业化利用过程中加强对肖像权人人格利益的保护，即当肖像许可使用合同的继续 履行会损害到肖像权人的人格尊严、妨碍到肖像权人人格自由发展的时候，应当赋予肖像权 人终止合同关系、收回肖像使用许可的权利。所以该处的“正当理由”应当与肖像权人人格 利益的保护有关，只要肖像权人能够举证证明或充分说明合同的继续履行会损害到其人格利 益，影响到其人格尊严、人格自由，经

14、人民法院审查可以采信，即属于这里的“正当理由二当然，这里的“正当理由”有可能是肖像权人自身的原因，也有可能是被许可人的原因， 还有可能是与双方均无关的原因，但都须与对肖像权人人格利益的保护有关。例如，体育明 星在退役之前许可他人在体育商品上使用其肖像，但在其退役之后已经转型为娱乐明星，此 时继续在体育商品上使用其肖像可能会与其转型之后的形象定位不一致，影响到其在娱乐圈 里的发展，在合同到期之前，其就此主张解除肖像许可使用合同的，应当属于这里的“正当 理由”。再如，某国内影视明星代言某国外奢侈品品牌，在合同履行过程中，该国外公司作 出了有损中国国家利益和民族感情的行为，如果该影视明星继续履行合同

15、，显然会对其人格 尊严和人格发展造成严重损害，也会严重影响其事业发展，该影视明星要求解除合同即属于 具有“正当理由:在法律、司法解释未对此“正当理由”进一步细化规定之前，法官在处12理个案中对“正当理由”的认定有一定的自由裁量权，但需要紧扣该条的立法目的进行充分 说理论证。同时，在审判实务中亦需要注意积累相关案例，尽可能通过案例指导或类型化的 方式对此处的“正当理由”进一步细化。（四）合同解除的后果合同解除之后，被许可人应当停止使用肖像权人的肖像，被许可的肖像权权能自然回归, 肖像权恢复圆满状态。如被许可人不停止使用，则构成对肖像权的侵害，自属无疑。虽然本 条未规定合同解除之后的停止使用，但根

16、据民法典合同编中的第566条规定合同解除的 后果，自属当然之理。本条特别规定了合同解除之后肖像权人向被许可人应负的赔偿损失责任。该规定意在实 现双方当事人之间的利益平衡。虽然基于人格权保护的原因，在能否解除合同上给予了肖像 权人一定的主动权，但被许可人的利益也不能因此可以随意牺牲。肖像权人解除合同后，在 一定的情况下，应当给予被许可人一定的损失赔偿，以使双方的利益关系维持平衡。此处, 需要明确如下两点：什么情况下应当赔偿。根据该条规定，因解除合同造成对方损失的，除不可归责于肖像 权人的事由外，应当赔偿损失。首先需要明确的是，这里的“可归责”或“不可归责”与第 563条法定解除事由中一方构成违约

17、的事由无关，因为本条的解除事由与是否违约无必然关 系。其次，“归责”二字也不完全等同于过错，因为在合同法领域，除非有明确规定，承担 合同责任并不以过错为要件。因此，根据文义，肖像权人不负有赔偿责任的情形应当是非因 肖像权人自身原因的正当事由，或与肖像权人无关的正当事由，而主张解除合同给对方造成 损失的情形。例如，前所举例中的因奢侈品品牌损害国家利益和民族情感，肖像权人解除合 同的情形，肖像权人解除合同的理由非但属于正当理由，而且引起该解除事由也与肖像权人 无关，故肖像权人不但有权主张解除合同，而且可以不予赔偿。除此之外，肖像权人解除合 同的理由虽属正当，但仍然需要赔偿被许可人损失。如前所举例中

18、运动员转型成娱乐明星后 要求解除合同的情形，虽然肖像权人解除合同的理由正当，可以支持该解除合同的诉求，但 毕竟是因为肖像权人自身原因导致合同解除，虽非必然属于违约行为，但仍然需要赔偿被许 可人的损失。所赔偿损失的范围，即赔偿履行损失还是信赖损失。本条对损失的范围未予明确，但从 解释上，应当以赔偿履行损失为宜。首先，民法典第592条第2款规定，当事人一方违 约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。该规定是违约 损失赔偿的减损规则，在违约损害场合，赔偿的是履行损失，只有在非违约方对损失的发生 有过错时，才可减轻违约方的损失。参照该条，在肖像许可使用合同基于肖像权人正当理

19、由 解除的场合,一般情况下被许可人无过错，权利人解除合同的理由不是基于被许可人的原因, 或者与被许可人无关，因此不应该减轻解除权人的赔偿责任。其次，信赖损失一般都是发生 在合同不成立、无效、被撤俏等场合，而本条的解除情形是发生在合同的履行过程中，虽非 是违约引起的赔偿，但却与此更接近，而与适用信赖损失的场合更不符合。再次，解除合同 后的损失赔偿目的是平衡双方当事人的利益，如果赔偿信赖损失，则对被许可人的利益保护 似有不够。三、合同解除的程序13无论是本条第1款规定的任意解除情形还是第2款规定的法定解除情形,都要求在程序 上通知对方，而且在解除生效前给对方留有合理的期限，即“在合理期限之前通知对

20、方”。 从权利分类上讲，解除权是形成权，通过权利的行使可以导致法律关系的变更、消灭，因此 行使该种权利应当让对方明确知晓，故须以通知的方式行使为必要。民法典第565条关 于合同的解除程序对此也作出了规定。此外，给对方留有合理的期限，是诚信原则的体现, 当然如就期限长短发生争议，则由法官根据案件具体情况作出自由裁量。【审判实践中应注意的问题】本条第1款和第2款规定的合同解除是两种不同的情况，第1款规定的是任意解除，第 2款规定的是法定解除。在适用第1款时，不需要有任何条件，但在适用第2款时，需要肖 像权人有“正当理由”，并且肖像权人需要对此进行举证或者充分说明，而不是如第1款那 样只提出解除合同

21、的主张即可，法官需要结合个案情况，立足于立法目的，对肖像权人主张 的理由是否正当进行充分地说理论证。因此，在审判实务中，应当注意避免将两款混淆，放 松对第2款中法定解除事由的审查，使第2款的法定解除沦为任意解除。第一千零二十三条 【姓名许可和声音保护的参照适用】对姓名等的许可使用，参照适用肖像许可使用的有关规定。对自然人声音的保护，参照适用肖像权保护的有关规定。【条文主旨】本条是关于人格权商业利用及对自然人声音保护准用的规定。【条文理解】一、人格权商业利用的准用规定传统观点认为人格权承载着人的尊严、自由等伦理价值，具有非财产性、人身专属性, 不得放弃、转让、继承，故人格权仅是消极权利，体现为不

22、得侵害人格利益，或人格利益被 侵害之后给予侵权法上的救济，而不是积极权利，权利人不能对其人格利益积极使用、支配 等。但随着社会的发展，利用名人肖像作广告、聘请影星作形象代言人等现象早已成为社会 现实，部分人格权已在商业中得到广泛的利用，人格权的积极利用权能得以扩张。尽管如此， 保护人格利益、维护人之尊严与自由仍然是人格权的主要价值和功能。因此，在商业化利用 上，人格权仍然不能像财产权那样自由交易，法律需要规定有协调人格权和财产权、平衡人 格权保护与商业利用的特殊规则，其中包括商业化利用的人格权范围、商业化利用的交易方 式、许可使用合同的解释、许可使用合同的解除等，以防止人格权利用的过度商业化。

23、本条第1款规定从准用肖像许可使用规则的角度就商业化利用的人格权范围以及交易 方式作出了规定。本条明确指出，可以商业化利用的人格权范围是“姓名等”，但除了姓名 权外，还有哪些人格权？ 一般而言，根据具体人格权涉及到的人格利益内容的不同，可以把 具体人格权划分为物质性人格权、标表性人格权、评价性人格权和自由性人格权等。物质性 人格权是以自然人的物质载体所体现的人格利益为内容的人格权，包括生命权、身体权、健 康权等，其与主体资格存在密切关系，对自然人的存在和生活影响甚大，如允许对这类人格 权进行商业化利用，则可能导致人沦落为权利客体，有违民法的基本理念。标表性人格权是 以主体对外表彰的表征所体现的人

24、格利益为内容的人格权，包括姓名权、名称权、肖像权等，14 其客体具有外在性、可支配性、可商业利用性，能够给权利人带来经济收益，是可商业化利 用的主要人格权类型。评价性人格权是以对主体的评价利益为内容的人格权，包括名誉权、 荣誉权等，这类人格权主要涉及个人在社会上的评价和名声，似乎也无法对其进行商业化利 用。自由性人格权是以人的自由利益为内容的人格权，包括隐私权等，这类人格权涉及人的 自由，不应因商业利益而使人失去自由价值，但在理论上对于隐私权能否商业化利用是有争 议的。从解释角度看，本条是准用条款，而准用是立法上为避免法律条文的繁冗而采用的一种 立法技术。根据该种立法技术，被参照适用的规定与拟

25、规整的事项在法律事实上类似，可以 做相同法律评价，故而可以参引被参照适用的规定。因此，对于此条规定的可以被商业化利 用的人格利益，应当与肖像权在法律事实上类似，在法律评价上相同，而肖像权是典型的标 表性人格权，故只要属于标表性的人格权原则上都应当属于本条规定的可商业化利用的对象。 根据文义，这些人格权可被商业利用的交易方式是许可使用而不包括转让，目的是防止人格 利益与主体永久脱离，造成对人格尊严和自由的侵害。关于肖像许可使用的有关规定，主要 是第1021条、第1022条规定。二、对自然人声音保护的准用规定自然人声音的保护准用对肖像权保护的规定。自然人的声音具有独特性、唯一性、稳定 性特点，几乎

26、每个人的声音都是不一样的，因此声音与肖像一样都可以成为标表自然人的人 格标志，可以对外展示个人行为和身份，也因此具有一定的人格属性。声音与肖像同属于标 表性人格权，实践中两者也经常同时被使用，如在广告中使用他人肖像的同时还往往配上其 声音，故有关肖像权保护的规定基本上都可以适用于对声音的保护。第1018条有关肖像权 权能的规定、第1019条有关禁止侵害肖像权行为的规定、第1020条有关肖像权合理使用 的规定、第1021条至第1023条有关肖像权商业利用的规定，对自然人声音均可参照适用。具体而言，其保护的内容是自然人的声音本身，即纯粹的声音，既非声音的载体，也非 声音中的具体内容。具体权能体现为

27、录制声音、使用声音、公开或许可他人使用声音的权利， 自然人有权制止他人未经许可的声音使用行为，在符合第1020条规定的情况下，行为人对 声音的使用可以构成合理使用，不构成对自然人声音相关权益的侵犯。自然人可以许可他人 在商业活动中使用其声音，并据此获取一定的利益。在声音许可使用合同的解释、解除等方 面，也与肖像权许可使用合同遵循同样的规则。【审判实践中应注意的问题】在适用本条第1款时，需要注意能够参照适用肖像许可使用有关规定的人格权。除了姓 名权之外，还有其他人格权，不能忽略“等”字所包含的内容。但至于除了姓名权之外，还 有哪些人格权能够参照适用，则应当在具体个案中，结合人格商业化利用的法理，

28、立足本条 立法目的，从解释论上详加论证和说理，既不能缩小适用范围，也不能扩大至性质上不能商 业利用的人格权，防止人格权的过度商业化利用，损害到人格尊严和人格自由。15中华人民共和国民法典第四编 人格权编第四章肖像权第一千零一十八条【肖像权】自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的 外部形象。【条文主旨】本条是关于肖像权的权利内容的规定。【条文理解】民法典第四编第四章是对肖像权的保护，确立了比较完整的肖像权保护规则。如此 系统的肖像权立法在我国民事法律体系中是首次，在世界各国民事法律体系中也是

29、不多见的。本条源自民法通则第100条“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的 使用公民的肖像”。民法总则第110条规定：“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓 名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”民法典第1018条第1 款对自然人享有肖像权的权利内容作出了明确规定，即自然人有权以制作、使用、公开或者 许可他人等四种方式使用肖像，而且只能使用其本人的肖像。民法典本条第2款对肖像 的概念作出了定义，即肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然 人可以被识别的外部形象。一、如何理解本条中“自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使 用自己

30、的肖像”本条明确规定享有肖像权的权利主体是自然人，法人、非法人组织不享有肖像权，游戏、 动漫中的虚拟角色形象也不享有肖像权。肖像作为特定自然人外部形象最明显的标志，反映 特定自然人的外部形象特征，与人格尊严密切相关，并且关系到自然人的社会评价，是自然 人最重要的主体性要素之一，与人格不可分割。自然人的肖像权是人格尊严的基本内容，因 此，肖像权是自然人独有的权利。值得关注的是，民法通则第100条规定的是公民享有 肖像权，而本条规定的是自然人享有肖像权，法律术语更加准确。本条规定的使用自己肖像的方式包括制作、使用、公开或者许可他人使用等。制作是指 通过拍摄、雕塑、制作头像硬币等方式再现自然人的外部

31、形象，他人未经同意不得制作其肖 像。使用是指自然人有权决定是否在书籍、报刊、电影、电视、网络等载体中使用其肖像， 包括发表、复制、发行、出租、展览等使用方式。公开是指以广告宣传、装饰橱窗、用作商 标等方式将自然人的肖像公之于众。许可他人使用是指自然人同意他人使用自己的肖像，这 其中也包括以商业为目的使用肖像。二、如何理解“肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人 可以被识别的外部形象”本条中的“外部形象”并不局限于面部形象。一种观点认为，肖像是指自然人的面部形 象或者是以面部为主体的形象。按照该观点，如果载体没有反映自然人的面部，即便通过该 载体呈现的自然人的其他外部特征

32、可以判断出该外部形象的主体，也未侵害该自然人的肖像权。另一种观点认为，肖像是指自然人呈现的面貌等可以被识别的外部形象。也就是说，肖 像以面部形象为主，但不仅仅局限于面部形象。王泽鉴先生即持此种观点，他认为：“肖像 固以人之面部特征为主要内容，但应从宽解释，凡足以呈现个人外部形象者，均包括在内。” 本条规定显然采纳了上述第二种观点，即只要能够呈现出自然人的外部形象，并且可以 使他人清楚识别出该外部特征属于某个特定的自然人，那么这种外部形象就属于肖像。【审判实践中应注意的问题】一、关于可以被识别的外部形象的问题审判实践中需要注意的是，肖像不仅仅是特定自然人的外部形象，而且必须是可以被识 别的外部形

33、象。关于可以被识别的外部形象这一问题，最著名的案例是美国篮球明星迈克 尔乔丹诉乔丹体育商标争议行政纠纷案。该案中，被诉侵害乔丹肖像权的商标是一名 正在打篮球的自然人的剪影。最高人民法院认为，涉案商标没有明确体现乔丹的个人特征, 不具备可识别性，因此不构成侵害肖像权。叶璇诉首都医科大学附属北京安贞医院、人民交通出版社、北京城市联合广告艺术有限 公司肖像权纠纷案，集中反映了肖像的特征的问题。叶璇诉称，北京交通旅游图上刊 登广告中的照片使用了其治疗睑部斑痕前后的照片作为病案，侵害了自己的肖像权。北京安 贞医院辩称，这是一张局部照片，照片中人物的眼睛以上部分被遮挡，不能证明是叶璇。法 院认为，涉案照片

34、不能反映特定人相貌的综合特征，不能引起一般人产生与特定人有关的思 想或感情活动，因此不是法律意义上的肖像，叶璇据此照片主张其肖像权被侵害，理由不能 ,|X ,、- 成“。肖像的特征，除自然人与其肖像在客观上相互独立，成为能让人力支配的物品外，再就 是具有完整、清晰、直观、可辨的形象再现性或称形象标识性。这里所说的形象，是指自然 人相貌综合特征给他人形成的、能引起一般人产生与该自然人有关的思想或感情活动的视觉 效果。画像、照片等载体，如果其内容不能再现自然人的相貌综合特征，不能引起一般人产 生与该自然人有关的思想或感情活动，一般人不能凭直观清晰辨认该内容就是该自然人的形 象，这样的载体不能称为肖

35、像。如果载体所表现的内容，只有凭借高科技技术手段进行对比， 才能确定这是某一自然人特有的一部分形象而非该自然人清晰完整的形象，一般人不能凭直 观清晰辨认载体所表现的内容就是该自然人，则这一载体也不能称为该自然人的肖像。该自 然人只是载体所表现内容的原型，不是肖像人。由于这样的载体所表现的内容不构成肖像, 相关自然人也就对这一内容不享有肖像权。二、关于形象权的问题在美国,1953 年的 Haelen Laboratoties, Inc.v.Topps Chewing Gum, Inc.案中,法官 Jerome Frank提出了 “形象权”(right of publicity)的概念。在美国一些

36、州的立法或 法院的判例中，形象权通常被定义为仅与自然人相关的财产权。典型的形象权意指名人对于 自己可以被识别的外部形象商业价值的保护，未经名人的许可并支付报酬，他人不得使用名 人可以被识别的外部形象。在动漫产业发达的日本，形象权一般是指动画或漫画中的虚拟人 物、动物或其他物体的商业形象权。由此可见，形象权可以分为真人的形象权和虚拟角色的 形象权，其中，真人的形象权是指基于自然人可以被识别的外部形象具有的经济价值而产生 的权利；虚拟角色的形象权是指自然人以外虚构的人物、动物或其他物体形象基于对消费者 的吸引力而产生经济价值的排他性支配的权利。我国民事法律没有确立过形象权的概念，但在我国，也有自然

37、人主张形象权的案例。例 如，知名球迷李某以“罗西”的名义开展活动，并将自己的“罗西形象”利用权以签订合同 的方式授权给罗西公司专有使用，由罗西公司进行包装和推广。李某又与世一堂制药厂签订 合同，授权该公司进行广告代言。罗西公司起诉李某和世一堂制药厂共同侵权。关于罗西公 司通过合同约定取得的李某“罗西形象”专有利用权的法律性质是什么，以及世一堂制药厂 是否侵害了上述“罗西形象”专有利用权，在司法实践中存在争议，一般认为基于合同约定 获得的权利不作为侵权行为的客体。民法典本条规定的权利是肖像权而不是形象权。按照法律规定，自然人的形象应当 属于肖像权的延伸，不应作为一种独立的人格权益。至于游戏、动漫

38、中虚拟角色形象包含的 具体元素，如角色的面部、身体、五官、肤色等特征具有独创性的，则属于美术作品，受我 国著作权法的保护。三、关于集体肖像权的问题我国的司法实践中出现了集体肖像权的案例，这些案例中以姚明起诉可口可乐（中国） 有限公司侵害肖像权案最为著名。可口可乐公司的一款产品的包装上印有中国篮球队队员姚 明、巴特尔和郭士强的肖像，姚明居于三人中间的突出位置。姚明提起诉讼，请求法院判令 可口可乐公司停止将其肖像及姓名用于产品外包装的行为，在全国性新闻媒体上公开承认侵 权行为，并赔礼道歉，消除影响，同时判令可口可乐赔偿精神损害抚慰金及经济损失1元。 可口可乐公司辩称，该公司与中国篮球协会订有协议，

39、有权使用至少三人以上中国队成员在 一起的照片。该案最终以达成庭外和解协议结案，可口可乐公司向姚明赔礼道歉。关于集体肖像权，法学界有相关研究和探讨。王利明教授认为，所谓集体肖像，是指数 个人的肖像并存在一个载体上，构成一个完整的、独立于个体的肖像。但该多个肖像本身并 不具有独立性，其不过是整体的一个部分，而且共同构成一个肖像，即集体肖像。从本 条第2款对肖像的定义来看，肖像是指特定自然人的外部形象，按照该规定，肖像权属于特 定自然人所有。显然本法并未确立集体肖像权。所谓的集体肖像权，并不是一种单独的权利， 而是两个以上自然人分别享有肖像权的集合。集体肖像权的本质是对两个以上自然人各自独 立的肖像

40、同时制作、使用、公开或者许可他人使用并以此获得收益的权利。显而易见的是, 使用两个以上自然人集体肖像的前提是获得这些自然人对各自肖像权的分别授权，集体肖像 权这一概念没有通过本法予以类型化的必要。第一千零一十九条【肖像权消极权能】任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖 像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的 除外。未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使 用或者公开肖像权人的肖像。【条文主旨】本条是关于肖像权消极权能的规定。【条文理解】本条源自民法通则第100条“公民享有肖像权，未经

41、本人同意，不得以营利为目的 使用公民的肖像”。民法通则意见第139条进一步规定：“以营利为目的，未经公民同意 利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵害公民肖像权的行为。”本条规定与民法通则第100条规定相比，一个明显的修改之处就是删除了 “以营利为目的”的构成 要件，这无疑彰显了肖像权作为人的基本权利属性，有利于加强对肖像权的保护。按照本条 规定，只要是未经肖像权人同意的制作、使用、公开肖像权人肖像的行为，均属于侵权行为。 本条规定的“但是法律另有规定的除外，在本法第1020条关于可以不经肖像权人同意合理 实施的行为中作出了明确规定。肖像权的权能可以分为积极权能和消极权能。本法第10

42、18条规定的是肖像权的积极权 能，肖像权人有权依法制作、使用、许可他人使用或者公开自己的肖像。本条规定的是肖像 权的消极权能，即肖像权人排除他人对本人肖像权妨害，以实现对本人肖像支配的权能。具 体来说，本条第1款“任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等 方式侵害他人的肖像权”保护的是肖像权人的精神利益，”不得制作、使用、公开肖像权人 的肖像”还涉及商业化利用肖像产生的财产利益。本条第2款规定的是肖像作品权利人使用 或者公开肖像权人的肖像的禁止性规定。一、如何理解“未经肖像权人同意”按照民法通则第100条和相关司法解释的规定，对肖像权的侵害需要具备两个构成 要件：一是使用肖

43、像未经肖像权人的同意；二是以营利为目的进行使用。司法实践发现，现 实生活中存在大量不以营利为目的的侵害肖像权的行为。例如，未经肖像权人同意制作其肖 像的行为，未经肖像权人同意利用其肖像的行为，侮辱性或其他不当使用肖像权人肖像的行 为等。在互联网环境下，相当一部分侵害肖像权的行为以恶意损害或者是恶作剧的形式出现， 对肖像权的侵害往往不以营利为目的，或者难以认定侵害肖像权的行为具有营利性。在这样 的情况下，民法通则及相关司法解释规定的肖像权的保护模式难以有效保护肖像权人、 制裁加害人。在司法实务中，1988年3月，最高人民法院召开的华北五省（市、区）审理侵害著作 权、名誉权、肖像权、姓名权案件工作

44、座谈会中提出：擅自使用他人肖像，不论是否营利， 均可认定侵害了他人肖像权，不能认为侵害肖像权必须以营利为目的。由此可见，最高人民 法院早就已经与时俱进地将不以营利为目的使用他人肖像的行为作为侵害肖像权行为对待。 近几年来，法学理论界也一致认为“以营利为目的”不应当作为侵害肖像权的构成要件。例 如，张红教授指出，“行为人在没有征得肖像权人的同意就使用他人肖像的行为主观上必定 存在故意或者过失,而不论以何种目的使用肖像，将此二者作为肖像权侵权责任构成要件者， 实际上就是否定了营利目的作为构成要件。”赵雅芝与诺宝丝公司签订形象代言协议书, 约定赵雅芝允许诺宝丝公司合法使用其肖像为某一系列化妆品进行广

45、告宣传，诺宝丝公司支 付港币80万元作为酬金等。被告琪姿公司与被告诺宝丝公司签订协议书，约定诺宝丝公司 向琪姿公司提供品牌代言人赵雅芝等六大明星为该产品制作的广告宣传资料。琪姿公司在其 经营的网站上使用赵雅芝的肖像等。在形象代言协议书有效期结束后，两公司仍使用赵 雅芝肖像，赵雅芝诉至法院。法院认为，结合琪姿公司在网站上使用原告赵雅芝姓名和肖像 的时间长短、造成的影响范围、其行为的过错程度等综合因素，酌情确定被告琪姿公司应赔 偿损失25万元，被告诺宝丝公司承担连带责任。使用名人的影响力提升产品或服务的知名度，是比较常用的营销手段。法院在认定受害 人的经济损失时，应当综合考虑肖像权人的知名度、对相

46、关产品进行宣传可提升该产品的影 响力和可信度、对该产品的生产商或销售商可带来的实际利益、使用肖像的时间长短、对肖 像权人造成的影响范围、其行为的过错程度等因素，并据此判决相应的经济损失。四、网络服务提供者知道侵权事实的存在是否仅以侵权信息的出现为前提互联网环境下肖像权侵害问题是审判实践中的热点问题，网络服务提供者的责任边界是 判断网络服务提供者是否侵害肖像权的关键。以蔡某某诉百度公司侵害名誉权、肖像权、姓 名权、隐私权纠纷一案为例，原告蔡某某作为政协委员公开发表假日改革提案后，引起 社会舆论关注。一些网络用户于百度贴吧中开设的“蔡某某吧”内，发表了具有侮辱、诽谤 性质的文字和图片信息，且蔡某某

47、的个人手机号码、家庭电话等个人信息也被公布。蔡某某 的委托代理人以电话方式与百度公司就涉案贴吧进行交涉，但百度公司未予处理。蔡某某遂 委托律师向百度公司发送律师函要求该公司履行法定义务、删除侵权言论并关闭蔡继明吧。 百度公司在收到该律师函后，删除了 “蔡某某吧”中涉嫌侵权的网帖。法院认为，百度公司 在收到投诉后未及时采取相应措施，直至蔡某某一方发出正式的律师函，才采取删除信息等 措施。在投诉和发出正式律师函这一时间段怠于履行事后管理的义务，致使网络用户侵害蔡 某某相关权利的损害后果扩大，应当承担相应侵权责任，根据本案具体情况，百度公司应当 赔偿蔡某某精神抚慰金10万元。关于网络服务提供者责任边

48、界的判定应注意：（1）判断网络服务提供者是否知道网络用 户侵害他人权益，不能仅以其提供的服务中出现了侵权事实就当然推定其应当“知道”；（2） 通知人通知的方式及效果与网络服务提供者公示的方式存在关系，只要通知人满足了网络服 务提供者公示的通知方式，网络服务提供者就应当采取必要措施；（3）网络服务提供者在收 到投诉后未及时采取相应措施，属于怠于履行事后管理的义务，致使网络用户侵害肖像权人 的损害后果扩大，应当承担相应侵权责任。第一千零二十条 【肖像权的合理使用】合理实施下列行为的，可以不经肖像权人同意：（一）为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人 已经公开的肖像；（二）为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；（三）为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像；（四）为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；（五）为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的 其他行为。【条文主旨】本条是关于肖像合理实施的规定。【条文理解】一、如何理解“合理实施”民法典关于肖像合理实施的规定在我国法律体系中是前所未有的创举。本条是在借 鉴著作权法关于合理使用立法经验的基础上，结合肖像权的权利属性和特点作出的规定。 著作权法第22条规定：“在下列情况下使用