杨伟东教授 解读 2021年新修订的行政处罚法 第28条 责令当事人改正、退赔、没收违法所得条文释义、新旧条文对照、关联法条.docx

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1、法大教授 解读2021年新修订的行政处分法第28条责令当事人改正、退赔、没收违法所得 条文释义、新旧条文对照、关联法条一、条文新旧对照行政处分法（2017年修正）行政处分法（2021年修订）解读第二十三条行政机关实 施行政处分时，应当责令当事 人改正或者限期改正违法行 为。第二十八条行政机关实施行政处分时、应当责令当事人改 正或者限期改正违法行为。当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。 违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、 部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。第二款条文 内容为新增二、条文释义备注：本局部内容节录自中华人民共和国行政处分法理解与适用，杨

2、wei东教授主编（中 国政法大学法治政府研究院教授、博士生导师），中国法制出版社2021年4月版.中华人民共和国行政处分法（1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过 根据2017年9月1日第十二届全国人民代表大 会常务委员会第二十九次会议关于修改中华人民共和国法官法等八部法律的决定第二次修正2021年1月 22日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议修订）第二十八条 行政机关实施行政处分时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行 为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定

3、的，从其规定。解读：本条第二款为本次修法新增内容。责令改正行为是行政执法方式的一种，当违法 行为人不履行或不依法履行行政义务时，行政机关有权要求其在行为上恢复原状，纠正违法 行为的效果。责令改正的性质在理论和实践中都有过争议，本次修法明确了责令改正不属于 行政处分，但是把责令关闭明确为行政处分，相关讨论参考本书第二章。本次修法从实质上 界定了行政处分的概念，并从形式上对行政处分的种类予以廓清。新法第二条对行政处分的 概念作出界定，行政处分本身应当对违法行为人有减损权益或增加义务的效果，应当具有惩 罚性，能够使违法行为人因为违法而付出额外代价。从形式上看，行政处分的法定种类并未 纳入责令改正。责

4、令改正从本质上看是一种恢复性行为，是执法机关对违法行为的纠正，一 般情况下属于行政命令。关于违法所得，本次立法明确了不得因违法而获利的基本原那么。违法所得的计算在基本 原那么的基础上，兼顾国家利益与相对人权益，在合法性与合理性方面作出恰当协调，允许部 门规章对违法所得的计算作出规定。【条文释义】责令当事人改正或者限期改正违法行为是指行政机关要求违法当事人作为或不作为，使 其终止违法行为，履行义务。责令改正包括两层含义：一是责令停止违法行为，旨在停止破 坏行政管理秩序的状态或行为持续存在，阻止危害后果的持续产生与不断扩大；二是责令恢 复原状，旨在消除违法行为所产生的危害后果，从而使被打破的行政管

5、理秩序得到恢复。（参 见黄铭：行政执法中责令改正的法理特质与行为结构，载浙江学刊2019年第2期。） 改正违法行为的措施包括恢复原状、赔偿损失、消除影响、防止违法行为再次发生等多种方 式，以到达促使违法行为人认真承当责任，防止同类事件再次发生的目的。（吴高盛主编: 中华人民共和国行政处分法释义及实用指南，中国民主法制出版社2015年版，第 71 页。）行政机关实施行政处分，应当首先纠正违法行为，通过责令当事人改正或者限期改正的 方式，维护行政管理秩序。责令改正或限期改正是行政处分实施机关的职责，是作出行政处 罚决定的必要前提,是不可或缺和不得逾越的执法阶段。无论是责令改正还是责令限期改正, 均

6、不能以罚代改，违法行为必须依法纠正。需要注意的是，无论其后是否作出行政处分的决 定，都必须先作出责令改正或责令限期改正的命令，纠正违法行为是行政处分实施机关的首 要任务。本条对违法所得作出界定，即违法所得是指实施违法行为所取得的款项。不得因违法而 获利是基本原那么。违法所得从来源上具有非法属性。本次修法重申了没收违法所得的性质属 于行政处分的基本立场。对违法所得进行没收，是对违法行为人占有违法所得的剥夺，具有 减损其权益的客观效果，能够发挥惩罚和制裁的作用。当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。本法未对“先退后赔”还是 “先赔后退”的顺序作出规定，具体的退赔顺序由其他法律、行政法

7、规、部门规章另行规定。 依法应当退赔的局部是否应当扣除相关的本钱和税费等开支，实践中各有不同的规定与解 释，考虑到不同执法领域的特殊性，本法并未将实践中的任何一种计算方式列为法定计算方 式。一般而言，违法所得应指违反法律法规等义务性规范产生的全部利益，应当扣除已经缴 纳的税费，但不能扣除所谓的本钱。（马怀德：行政处分法修改中的几个争议问题， 载华东政法大学学报2020年第4期。）税费由于已经上缴国库，如再对此局部数额一 并没收，那么相当于要求相对人用其他合法款项予以填补。不能扣除本钱的原因在于本钱一旦 用于从事违法活动，其本身即丧失合法性。考虑到执法实践的复杂情形，不能排除有其他更 为合理的计

8、算方式，因而本条授权法律、行政法规、部门规章有权对违法所得的计算作出规 定。三、关联法条工商行政管理机关行政处分案件违法所得认定方法施行第三条 违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料 购进价款计算。第四条 违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计 算。第五条 违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品 的购进价款计算。第六条 违反法律、法规的规定，为违法行为提供便利条件的违法所得按当事人的全部收入 计算。第七条 违法承揽的案件，承揽人提供材料的，按照本方法第三条计算违法所得；定做人提 供材料的，违法所得按

9、本方法第五条计算。第八条 在传销违法活动中，拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计 算。团队计酬式传销的违法所得，销售自产商品的，按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材 料购进价款计算；销售非自产商品的，按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。国家能源局行政处分案件违法所得认定方法国能发监管（2020）2号第四条 能源行业市场主体因违法行为所获得的全部收入扣除直接用于生产、经营等活动的 合理支出，为违法所得。第五条违法从事生产、经营活动的，以通过该项生产、经营活动取得的全部销售收入计 算。其中违法从事电力设施的安装、维修、试验等活动的，以通过该项活动取得的全部工程款项

10、计算。违法行为履行完毕，尚未实际收到付款的，该应收款计入全部收入。第六条与违法行为直接相关的必要的本钱支出，包括但不限于原材料购进价款、人员工 资等必要费用为合理支出。国家食品药品监督管理局关于药品管理法、药品管理法实施条例“违法所得”问题的批复 国食药监法200774号一般情况下，药品管理法、药品管理法实施条例中的“违法所得”，是指“实施违 法行为的全部经营收入”。药品管理法第八十二条、第八十七条规定的“违法所得”是指“实施违法行为中收取的 费用”。药品管理法实施条例第八十一条规定的“违法所得”是指“售出价格与购入价格的差价”。在具体执法过程中应结合案件认定的事实与证据，按照行政处分的基本原

11、那么依法处理。卫生部关于对如何认定食品生产经营违法所得的批复卫监督发2004370号根据食品卫生法及食品卫生行政处分方法有关规定，食品生产经营违法所得一般包 括本钱和利润两局部。如食品售出后尚未收到货款，此款仍计入违法所得。农业农村部办公厅关于农药管理条例中认定“违法所得”“货值金额”问题的函农办 政函（2018）52号关于对农药管理条例中“违法所得”和“货值金额”予以释义的请示（苏农法（2018） 2号） 收悉。经研究，现答复如下。一、农药行政违法案件中的“违法所得”，是指违反农药管理条例（国务院令第677号）的规定, 从事农药生产、经营等活动所取得的销售收入。二、农药行政违法案件中的“货值金额”，可以参照最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、 销售伪劣商品刑事案件具体应用法律假设干问题的解释（法释（2001） 10号）第二条第三款规定执行。农业部办公厅关于如何认定违法所得问题的函农办政函201434号广东省畜牧兽医局：你局关于对兽药管理条例“违法所得”予以释义的紧急请示（粤牧（2014）27号）收悉。 经研究，我部认为，兽药管理条例第五十六条、第六十一条、第六十六条、第六十七条所规定的“违 法所得”，是指违反兽药管理条例的规定，从事兽药生产、经营活动所取得的销售收入。