大数据杀熟中涉及的侵权行为分析及法律规制建议.docx

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1、趣脚熟杂步及蒯I权彳我份析及捌规*!1建i义国内大数据杀熟现象的发展历程及技术手段国内大数据杀熟现象的发展历程及技术手段从2018年开始，“大数据杀熟”事件陆续被媒体曝光。一位网友经常通过某服务网站预订某酒店房间，价格常年为 380元至400元左右。一次不经意间他了解到，此酒店淡季的价格为300元上下。于是，他用朋友的手机账号查询后价 格确实是300元，但同时用自己的手机账号查询价格却是380元。2019年，为了解大数据“杀熟”问题真实情况，维护消费者的合法权益，促进互联网经济健康发展，北京市消费者 协会委托北京阳光消费大数据技术研究院开展了大数据“杀熟”问题调查。通过调查了解到，超过八成的被

2、调查者曾遭遇 过“大数据杀熟、同时，被调查者认为网购平台、在线旅游和网约车等消费“大数据杀熟”问题最多2。2021年7月发生的浙江绍兴胡女士诉某商务公司侵权纠纷一案。胡女士通过该公司运营的旅行APP订购了舟山 一家高端酒店客房，支付价款2889元，但退房时，她发现酒店的挂牌房价加上税金总价为1377. 63元网。由此可见，“大数据杀熟”实现的技术手段是对消费者个人信息进行采集、分析，并使用到定价机制中。二、大数据杀熟相关概念“大数据”是以数据采集、分析为基础的新一代信息技术和服务业态。随着大数据的发展，大数据分析应运而生。数 据分析让人们对数据产生更加优质的诠释，而具有预知意义的分析可以让我们

3、根据可视化分析和数据分析后的结果做出 一些预测性的推断4。具体到上述案例中，商家通过对用户个人消费数据的采集、存储，对其消费习惯、消费能力等进 行分析，将用户进行消费等级划分，并根据消费等级对同一商品进行差别化定价，从而实现其利益最大化。所谓“杀熟二是信息不对称信息不对称是指交易中的各人拥有的信息不同。下的一种逆向选择现象。常规来讲， 压低商品价格，就会增加需求量，抬高商品价格，就会增加供给量，而不对称信息则可能导致逆向选择。一般情况下， 卖家能够了解到更多的商品信息，而买家则远不如卖家，为了获得质优价廉的商品，往往愿意到熟人处购买或听取熟人 的意见，以弥补信息的不足。于是卖家可以利用这种信任

4、和信息不对称进行逆向选择，反而向其索取高价或提供虚假信 息以牟利，这就是“杀熟”。综上，我们可以将大数据杀熟定义为：经营主体通过对消费者个人消费数据的采集、存储，对其消费习惯、消费 能力等进行分析，将用户进行消费等级划分，并利用消费者对经营主体的信任和信息不对称对同一商品进行差别化定价, 从而实现其利益最大化。三、大数据杀熟中涉及的侵权行为“大数据杀熟”的实质在于商家利用与消费者的不对称信息，或者说利用消费者对其的信任，就同一商品或服务对不 同消费者设置了不同的价格，也就是“看人下菜”，起码从这一点上就体现了价格方面的不公平，而造成这种不公平的直 接原因便是商家对消费数据的滥用，进而构成了对消

5、费者有关合法权益的侵害，属于侵权行为。（一）侵害了消费者的个人信息权益大数据杀熟首先要收集消费者的个人信息，一般来讲，商家收集消费者个人信息时，会向其说明信息收集类型、 收集方式、信息用途等，并经消费者同意。但从目前的情况看，商家对消费者个人信息的收集已经大大超越了其使用范 围和用途。比如消费者的日志信息、设备信息、软件信息、位置信息等与其消费活动无关的个人信息也被收集利用，进 行数据分析，形成消费者的所谓“大数据画像”，并据此对同一商品进行差别化定价，以实现其精准营销的目的。经营者 的上述行为违背了消费者自愿贡献个人数据追求便利的初衷，属于过度收集个人信息和滥用个人信息的行为。根据我国 个人

6、信息保护法第六条中华人民共和国个人信息保护法第六条：“处理个人信息应当具有明确、合理的目的， 并应当与处理目的直接相关，采取对个人权益影响最小的方式。收集个人信息，应当限于实现处理目的的最小范围，不 得过度收集个人信息。” 中华人民共和国个人信息保护法第二十四条：“个人信息处理者利用个人信息进行自动化 决策，应当保证决策的透明度和结果公平、公正，不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇。通过自 动化决策方式向个人进行信息推送、商业营销，应当同时提供不针对其个人特征的选项，或者向个人提供便捷的拒绝方 式。通过自动化决策方式作出对个人权益有重大影响的决定，个人有权要求个人信息处理者予以

7、说明，并有权拒绝个人 信息处理者仅通过自动化决策的方式作出决定。”和第二十四条的相关规定，侵害了消费者的个人信息权益。（二）侵害了消费者的知情权对于同一商品或服务针对不同消费者的差别定价情况，商家应将规则明确告知消费者。由于大数据杀熟中的消费 者进行的是线上消费，所以经营者根据收集到的消费者的消费习惯、消费能力、商品偏好、价格敏感等信息进行精算分 析后，可以通过相应的技术手段使不同消费者在同一时间看到同样的商品或服务，而价格却不同。价格是消费行为中的 关键信息，经营者并没有将上述情况告知消费者，导致消费者在进行消费时存在严重的信息不对称。经营者垄断了交易 过程中商品或服务的信息，加之市场主体逐

8、利性的本质，导致其向消费者隐瞒了交易价格的真实情况，侵害了消费者的 知情权。（三）侵害了消费者的自主选择权消费者在消费时都会对经营者提供的商品或服务进行比较、鉴别和挑选，希望自己买到的是最好、最合适的商品， 接受的是最优质的服务。一般会通过商品或服务的质量、价格价位、商家的信誉度等方面进行比较，性价比高的商品或 服务自然会入选。大数据杀熟中经营者通过数据分析对消费者进行“数据画像”，划分消费等级，有针对性地推荐相关商 品或服务，向消费能力高的消费者推荐价格高的商品或服务，而将同一款价格低的商品或服务通过技术手段屏蔽掉，这 就限制了消费者选择商品或服务的范围。经营者所谓的“精准推荐”是利用其掌握

9、的经过数据分析以后的用户信息对消费 者进行的限制选择商品或服务范围的推荐，故其侵害了消费者的自主选择权。（四）侵害了消费者的公平交易权是否存在歧视性交易行为是衡量是否为公平交易的一项标准。大数据杀熟中经营者对同一商品进行差别化定价， 实质上是一种价格歧视行为。在大数据技术的支持下，经营者可以通过大数据算法获知哪些用户可以接受更高的价格， 哪些用户应该适当予以降价，从而实施差异化定价。加之线上消费环境相对独立封闭，消费者可能会对比不同平台的价 格，却不会对比不同用户的价格，很难发现自己与他人价格的不同，往往都会选择接受经营者给出的价格。根据我国消 费者权益保护法第十条中华人民共和国消费者权益保护

10、法第十条：“消费者享有公平交易的权利。消费者在购买 商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。” 的相关规定，这种隐蔽性的价格歧视行为显然损害了消费者的公平交易权。U!大数据杀熟侵权行为的法律建议（一）完善相关法律法规对于大数据杀熟侵权行为首先应该从治理源头上予以规范，完善相关法律法规。根据我国价格法的相关规定, 大数据杀熟行为中经营者在提供相同商品或者服务时，利用消费者对经营主体的信任和信息不对称对具有同等交易条件 的消费者进行差别化定价，同样属于价格歧视。但价格法当中规定的客体为其他经营者，而大数据杀熟行为中的客 体是消费者。由于

11、价格法中规定的实行价格歧视的客体仅限于其他经营者，故仍无法规制该行为，所以可以将该条 款中的适用客体扩大至消费者。另外，大数据杀熟行为中经营者对同一商品或服务实行的差异化定价及其标准属于商品 或服务的真实情况，对消费意向的达成会产生一定影响，故应将其纳入消费者权益保护法知情权的范围。（二）合理分配举证责任我国对于民事侵权行为一般采用过错责任原则，举证规则为“谁主张，谁举证”，这就需要消费者举证证明经营者利 用信息不对称实施差异化定价存在主观过错。而大数据杀熟通常发生在网络交易中，消费者无从知晓经营者对其他消费 者的定价，因而其具有一定的隐蔽性。所有交易数据均由经营者掌握，消费者根本无法获得经营

12、者实行差异化定价的数 据信息，导致维权举证困难。面对此情形，司法实践中应考虑改由经营者承担举证责任。因为经营者对于数据信息的收 集更为便利，并不会增加其负担。消费者只需证实自己的消费行为存在被“杀熟”的事实，经营者则应当就同一商品或服 务实行的差异化定价及其标准的合法性进行举证，也就是实行所谓的举证责任倒置。这样做一方面可以减轻作为弱势群 体的消费者一方的举证责任，另一方面也可以进一步督促经营者规范经营行为，避免使自身陷于诉讼之中。（三）加快改进监管体制针对大数据产业发展现状，应整合相关监管机构资源，加快建立统一的数据监管部门。由监管机构负责监督经营 者的数据收集和使用情况，建立监管平台，公开

13、监管情况，并赋予其一定的行政执法权，依照法律规定对相关的违法经 营者进行行政处罚。消费者也可以就经营者的大数据杀熟行为向该机构进行举报。同时，监管部门应提高自身对利用大 数据技术侵害消费者合法权益行为的查处能力，重点关注经营者是否侵犯消费者个人信息权益、是否存在价格歧视等情 况，要求商家明确告知消费者收集使用个人消费数据的有关技术标准以及是否准备将其应用到定价机制当中。加大对经 营者数据收集和使用过程的监管力度，建立健全企业大数据收集使用信誉黑白名单制度，公示企业大数据杀熟等失信行 为。发现经营者有利用大数据技术侵害消费者合法权益的行为，除了可以对其进行行政处罚外，还可将其列入信誉黑名 单。对

14、于多次违法违规的经营者，可通过媒体向社会公告，并发出消费预警。（四）自觉提升法制意识作为消费者，首先要增强自身的个人信息保护意识，进行网络消费时，如果遇到经营者收集使用个人信息要仔细 阅读相关协议内容，特别是对于涉及个人隐私的敏感信息要谨慎授权。其次在购买商品或服务时要注意货比三家，不过 分依赖某一家平台，树立理性的消费观念。最后还要提高自身法制维权意识，发现经营者利用大数据侵害自身合法权益 时要注意保留相关证据，及时主动投诉、举报，必要时可通过法律程序进行维权。作为经营者，首先应遵循非必要不收 集使用消费者个人信息的原则，如确有必要的则应合理合法地使用收集到的个人信息，要明确告知消费者收集使

15、用个人 消费数据的有关技术标准，尤其是涉及消费者个人隐私的敏感信息要尽量回避，避免对消费者进行“数据画像二并将其 应用到定价机制当中。其次要遵循市场公平交易原则，尊重消费者的自主选择权和公平交易权，对于任何消费者都能做 到一视同仁。最后还应坚守法律与道德底线，不利用自身掌握的数据资源优势侵害消费者合法权益，做一名真正替消费 者着想，遵纪守法有社会责任感的商家。五、结语科技进步是时代发展的根本动力，大数据分析能够为我们带来分析的洞察力，有利于科学决策，促进资源的合理 配置。但任何事物的发展都有其两面性，大数据在为我们带来便利的同时，也逐渐暴露出一些弊端。我们要通过立法、 司法、行政、消费者和经营者各方的努力，尽量降低大数据杀熟带来的负面影响，避免利用大数据技术侵害消费者合法 权益行为的发生，在不影响大数据产业发展的基础上对其进行合理有效的规制，进一步推动大数据产业健康发展，形成 良好有序的消费环境和营商环境。