半自动驾驶车辆交通事故的刑事责任.docx

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1、半自动驾驶车辆331 事故的刑事责任一、问题的提出随着自动驾驶汽车正式投入使用，社会各领域将面临新形态的行动生活，传统的刑法规范自然也会面临挑战。虽 然关于自动驾驶汽车交通事故责任的讨论已成为当前的趋势，但不可讳言的是，在全自动驾驶车辆正式商业化量产之前, 道路交通已出现不少配备不同程度的半自动驾驶辅助系统的车辆，然而对于其刑事责任的研究尚付之阙如。半自动驾驶车辆（以下简称“半自驾车辆”）需要驾驶人和系统共同负责动态驾驶任务的执行，驾驶人并不能完全依 赖系统的运作。是以，此阶段容易发生驾驶人过度信赖自动驾驶系统，从而注意力降低或从事其他非驾驶行为的情形， 增加车祸发生的风险。（1）参见付玉明：

2、自动驾驶汽车事故的刑事归责与教义展开，载法学2020年第9期, 第135页。如日本曾于2018年发生一起Tesla Model X车祸死亡事故，起因为驾驶人在开启自动辅助驾驶功能后打 瞌睡，导致车辆加速撞上一名路人时，驾驶人无法及时刹车以避免车祸。值得深思的是，这些案件中的驾驶人、自动驾 驶车辆（以下简称“自驾车”）制造商及自动驾驶系统（以下简称“自驾系统”）是否需要承担刑事责任？若需要，其刑事责 任应如何认定？其处罚的刑法规定依据为何？现行的法规范是否足够用来解决半自驾车辆所引起的交通事故责任认 定？以上问题都是本文期望讨论解决的。在对上述问题进行探讨之前，有必要对相关概念进行界定。对于不同

3、级别的自动驾驶车辆，必须有一致性的定义, 以便自动驾驶技术的规范与发展。2018年6月，国际汽车工程师学会发布SAE-J3016分级标准的修正版详细规定了 驾驶自动化的功能定义，以及相关术语和定义。（2） See Taxonomy and Definitions for Terms Related to Driving Automation Systems for On-Road Motor Vehicles, SAE International, de=J301 6_201806&cid=1000408663, last visit on December. 3, 2021 .为方便刑事责任

4、的讨论，根据 SAE 的六个标准， 按照驾驶人注意程度的高低将自动驾驶分为以下三个层次，即人类驾驶主导的辅助驾驶模式（L0-L2）、有条件的自动 驾驶（L3）、完全自动驾驶（L4-L5）。相应地，我国国家制造强国建设战略咨询委员会将自驾车的等级划分为DA、 PA、HA、FA四个等级。（3）参见国家制造强国建设战略咨询委员会、中国工程院战略咨询中心：中国制造2025重 点领域技术创新绿皮书技术路线图，电子工业出版社2016年版，第144页。在辅助驾驶三个等级中，驾驶人需要履 行完全的注意义务，时刻处于驾驶状态；在有条件的自动驾驶模式下，驾驶人履行有条件的注意义务，当系统请求时， 必须接管并驾驶汽

5、车；在完全自动驾驶模式时，驾驶人无须驾驶汽车，也无须接管汽车。本文所使用的“半自动驾驶”（以下简称“半自驾”）定义，是指车辆本身已经配备一定的自动驾驶辅助系统，但驾驶 人仍需承担主要驾驶工作，或在特定系统要求下接手驾驶工作的情形。本文主要讨论在驾驶人与辅助驾驶系统相互配合 下，车辆行驶过程中发生意外或事故的风险分配与刑事责任认定难题，因而从以上定义可得出本文所讨论的半自驾系统 主要包括等级从刑事归责的角度出发，这三个等级车辆所带来的潜在风险来自车辆在行进过程中人类驾驶与系统 共同参与决策的复杂模式，此模式是机器决策与人类决策的分工合作模式，尽管还没有达到在全自动驾驶车辆中以“机器 决策”取代“

6、人类决策”的模式，但已经足以对刑法教义学的基础概念造成冲击，更进一步说，其中风险分配与转移流动将 成为厘清刑事责任归属的重要问题。在第1-3级的半自驾汽车行驶中，由于辅助驾驶系统的介入而减轻了驾驶人的操作任务，甚至在特定模式下系统 可以独立完成所有动态驾驶任务。然而，通过分析目前发生的半自驾汽车造成的交通事故，除驾驶人未尽到传统驾驶模 式时的注意义务外，往往是因为半自驾汽车上配备的辅助功能致使驾驶人过度依赖系统功能，而没有尽到自己应尽的注 意义务。尽管目前世界最大的电动车制造商特斯拉在其车主手册中明确警告车主切勿完全依赖半自驾系统行驶车辆，（4）2 .违反警示义务从德国“康特根案”(Conte

7、rgan-Verfabren)中可以得出，制造商的警示错误也可能导致刑事后果。原则上，警示 义务的内容和范围在一定程度上取决于风险和受威胁法益的大小，并且，制造商不能假定驾校已经教授了使用复杂辅助 系统的基本知识，并以此为前提履行警示义务。然而，我们无法确定是否对风险充分警告就会阻止事故发生，以致无法轻易确定制造商违反警示义务的因果关系。 在德国一项关于有缺陷的安全气囊责任的决定中，德国联邦最高法院确立了一个事实推定，即推定警告的接收人会观察 到对现有风险的明确和合理的指示，除非案件的具体情况证明相反事实。(55) Vgl. HAirbagH - Entscheidung des BGH, N

8、JW 2009, 2952, 2956.由于驾驶人在辅助系统中接收警示比在安全气囊的使用中发挥的作用更大，并且驾驶人几乎无 法影响侧面安全气囊的使用，该推定应当可以不受限制地适用。因此，在高度自动化车辆中，驾驶人的应用程序错误会 产生严重的后果，制造商可以通过系统相应的警示预防。目前几乎所有车辆都配备了数字显示器，制造商应在系统启动时警告驾驶人不正确使用自动功能的危险，并在系 统投入使用之前通过按下按键确认信息。为使驾驶人充分熟悉系统的工作方式，除警告潜在危险外，还需要对系统的使 用提供明确的指示，其中包括系统限制和超驰程序。如果驾驶人意外地在系统指示的范围之外使用系统功能，系统必须 发出明确

9、警告。然而，随着半自驾技术的日益复杂，对制造商要求过高的警示义务可能会使驾驶手册中使用说明过于烦 冗，反而导致驾驶人要么不使用驾驶系统，要么不阅读驾驶手册。总之，危险产品的制造商因此无法设计或起草“万无一 失”的随附说明，因此社会也不能期望新兴科技产品完全安全。可以想见，在驾驶执照考试中，强制引入使用自驾系统的 额外培训可能有助于减轻制造商的警示义务。3 .违反产品监督和故障排除义务在德国“皮革喷雾剂案”中，联邦最高法院明确规定，制造商在将危险产品投放市场时处于保证人的地位。该案中， 产品的制造商事前无法预见皮革喷雾剂的危险性，但判决仍然认为制造商具有产品召回义务。(56Vgl. BGHSt3

10、7, 106, 135.这同时表明了制造商具有监督产品和及时消除产品安全隐患的义务。鉴于半自驾汽车的复杂性和不确定性，制造商 的监督义务尤其重要。虽然半自驾汽车通过广泛的测试可以排除大部分设计、制造安全隐患，但只有通过在实际道路交 通中“大量使用”半自驾汽车时，部分安全隐患才会显现出来。即使事故原因无法明确查明，但可以认定自动驾驶汽车存 在对人生命和肢体的危险，制造商就应当承担责任以避免危险。其中包括，制造商有责任发出警告禁止驾驶人进一步使 用有故障的系统，以及在技术允许的情况下通过远程访问停用该系统并发出回调命令。如果违反以上注意义务，制造商 将因未能监督产品和及时排除安全隐患而受到惩罚。半

11、自驾汽车通常不是完全由制造商生产的，而是由各供应商的许多单独部件组装而成。如果车辆使用的软件是由 一家特殊的IT公司生产，这并不意味着制造商不必对这些第三方配件，即其他供应商使用的部件(包括灯具、轮胎、 车窗玻璃等)承担刑事责任。因此，制造商对整个产品从投入市场时就有质量监督义务。(57) Vgl. Droste, CC乙2015, 105, 106. zitiert nach Ebers M. Autonomes Fahren: Produkt-Und Produzentenhaftung (Self-Driving Cars: Product Liability) , Autonomes

12、Fahren-Rechtsfolgen, Rechtsprobleme, technische Grundlagen (2017).在时间方面，制造商必须在意识到危险后立即采取行动，并以后续警示的形式发出警告。根据使用手册，制造商 可以连续警告驾驶人禁止使用该系统，甚至可以远程禁用该系统，从而确保车辆只能在传统模式下通过人工控制使用， 直到故障得到纠正。与车辆出现硬件缺陷被制造商召回不同，软件的编程错误和安全漏洞必须通过更新来消除。制造商有义务提供软 件更新，而车主有义务为维护车辆安装更新。如果制造商有义务进行“空中更新”(over-the-airUpdates),为避免车辆 受到第三方的干扰

13、，则要求系统在安全功能和其他功能之间进行技术分离。鉴于网络安全要求的不断提高，将安装更新 软件作为“售后义务”分配给制造商似乎是合理的。(58) Vgl. Hilgendorf, ZStW 2018, 674, 700 ff.确保所有车辆都使用 最新的、最安全的软件运行，以符合我国产品质量法中“符合国家、行业标准”的要求。（二）制造商注意义务的限缩1 .客观的结果预见可能性在设计和制造缺陷的情况下，可根据产品投放市场时的科学技术状况进行结果预见可能性评估。（59）VgL1 Abs. 2 Nr. 5 ProdHaftG, URL: https:/gesetze-in-app.de/ProdHaf

14、tGZ1, abgerufen 22. April 2022.进而，我们需要讨论，对于 危险结果的预见可能性必须是具体的，还是仅仅抽象的可预测的。若从具体的结果预见可能性出发，当高度自动化车辆 发生故障时，制造商可以主张无法预见系统的具体反应而阻却责任。这将导致高度自动化汽车的半自驾系统的“不可预测 性”和相关风险转嫁给驾驶人。（60） Vgl. Gless/Weigend,ZStW2014,561,581.在大多数情况下，这将排除制造商因 疏忽而导致的过失责任，并导致驾驶人与系统之间的责任不当扩大。（61）同上注，第561-582页。也有学者认为， 如果制造商决定将一种新兴产品投放市场，即使

15、其产品后果与行为无法具体预测，他也必须考虑至一切。（62）Vgl. Beck, 86 Journal for Robotics and Autonomous Systems, 138, 139 （2016）.相反，从法律体系合理性角度出发，驾驶人和 制造商对自动驾驶汽车造成损害结果具有一般预见可能性就足够了。（63） Vgl. Gless/Weigend, ZStW 2014, 561,582; Seher, in: Gless/Seelmann, Intelligente Agenten und das Recht, S. 45, 53.驾驶人对车辆的运行背后的技术知之甚少， 其潜在危险通常

16、应当由制造商作出一般性预测。因此，结果预见可能性标准不应成为制造商过失责任的障碍。2 .半自动驾驶技术是容许的风险？容许的风险是指只要在社会生活中采取必要的注意措施，遵守谨慎规范，就可以容许执行为了达成对社会有益目 标所必需的风险行为。（64）井田良莪刑法学（第2版）（有斐2018年）371直参照。在这种情况 下，也有观点认为在一定程度上允许对生命进行法益衡量。（65） Vgl. Hilgendorf, Autonomes Fahren in Dilemma, in: Hilgendorf （Hrsg.） , Aunotome Systeme und neueMobilitat, Ausgew

17、ahlte Beitrage zur 3. und 4. Wurzburger Tagung zum Technikrecht Nomos Robotik und Recht 11,2017, S. 143.自动驾驶汽车减少了事故的发生，并且即使在发生事故 的情况下，理论上自驾系统也会立即作出比人类更合理的选择使损害最小化，可以看出半自驾汽车产生的较高社会效益， 符合容许的风险理论要求的背景条件。需要讨论的是，制造商由于违反注意义务而产生的风险，是否可以认定存在被容许的风险。假设制造商遵守了所 有的相关法律和行业安全标准，但一款带有故障软件的半自驾车辆仍然被推向市场，尽管进行了充分的测试，但负

18、责人 并未预见这一错误。无法确保所有道路交通事件都可以预先通过程序模拟和控制。因此，在半自驾车辆推出的最初几年， 这类软件错误将会经常发生。从2012年发生的“阿沙芬堡案”中可以看出，驾驶人患脑中风突然失去意识，导致案件因 果关系的特殊性。但这恰恰表明，制造商无法预见每一种情况，车辆也无法配备所有可以想象到的危险所应对的安全措 施。（66）参见德Eric Hilgendorf：自动驾驶与刑法以阿莎芬堡案为例，林信铭译，载高大法学论丛 2019年第1期，第1-16页。在此案件中，驾驶人由于缺乏注意义务和明确可归责的行为而阻却犯罪，而自动驾驶系统 不能作为刑事主体承担责任。因此，制造商是否制造了不

19、被允许的风险并必须为此承担刑事责任成为需要讨论的问题。 该案检察长认为，从社会相当性原则即可得出，一个安全系统并无须足以充分利用每个技术上的可能性。（67）参见于 改之：社会相当性理论的体系地位及其在我国的适用，载比较法研究2007年第5期，第23-34页。然而，由 于在此欠缺保护目的关联，故仅未采取措施并不会导致义务的违反。事故的风险并不会透过驾驶支援系统被提高。驾驶 支援系统最多只是宿命般地转移事故地点。（68）参见班堡检察长2012年12月13日函：AZ 5 ZS 1016/12. S. 1,转 引自德Eric Hilgendorf：自动驾驶与刑法以阿莎芬堡案为例，林信铭译，载高大法学论

20、丛2019年第1 期，第116页。因此，科技永远不可能是绝对安全的，在法律上不应要求制造商贯彻所有想象得到的安全防护可能性, 而应将制造商生产科技产品的注意义务限缩的重要标准明确化。关于新兴科技与现行法律规定的关系，我们认为在确定容许的风险时，应适用“行业内普遍接受的技术规则二或者 根据“最新技术”和“最新科学”的标准。针对个人危险，应以普遍接受的技术规则为标准。如果危险涉及社会大众的生命健 康安全法益,则需要以“最新技术”作为安全水平标准。康9） Vgl. Hoyer, ZStW 2009, 860, 868 f. 一方面，有故障的自动 驾驶车辆对个人，即驾驶人构成危险；另一方面，除了驾驶人

21、的危险外，还可能有不确定数量的其他交通参与者面临危 险。因此，在确定自动驾驶技术的被允许风险的范围时，选择更严格的“最新科学和技术”标准似乎是可取的。在车辆投入生产、进入市场之前，需要经过国家工信部等批准和登记，然而，车辆登记当局无法对驾驶系统进行 技术上有无缺陷的具体审查。因此，即使在车辆登记后，制造商的责任也不能排除。但若车辆已根据相关的法律和技术 标准完成国家规定的注册程序，制造商则能够减轻其自身的注意义务。具体而言，如果与市场上同类型可用的技术方案 相比，危险结果发生的概率降低，那么这就是一种降低风险的技术创新，原则上可被归类为容许的风险。(70) Vgl. Jeschek/Weige

22、nd, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, S. 287 ff.大多数情况需要在增加风险和技术创新带来的 社会效益之间衡量。虽然从理论上看，自动驾驶车辆将比传统车辆安全得多，但我们不能由此就断定自动驾驶技术是一 项降低风险的创新。随着自动化程度的提高，人为错误随之减少，但也增加了新的风险。因此，容许的危险的范围应在 利益一风险权衡的框架内，考虑风险实现的可能性和可能发生的损害结果的严重程度。(71) Vgl.Gless/Weigend,ZStW 2014, 722.对于具有缺陷的科技产品的刑事责任作必要的限缩不应在保护目的考量的框架或客观归责

23、的范围内，而应该在与 注意义务违反的关联性审查下进行。在这方面，制造商不能因为半自驾车辆造成的伤害是一种法律容许的风险而减轻注 意义务。只有当半自驾车辆普及成为道路交通的一个日常组成部分，制造商的注意义务才会减少。(72) VgL Gless/Weigend,ZStW2014, 561587.如果必须将危险分配给行为人以外的主体，则第三方行为的介入可能会中断违反 注意义务的关联。由于系统无法介入干预，需要考虑驾驶人是否可以中断这种义务违反性关联。如果驾驶人在发现高度 自动驾驶系统由于设计或制造错误而出现技术故障之后不遵守接管请求，随后发生事故并造成损害，此时，制造商可以 指认驾驶人具有共同过失

24、。此外，制造商若在车上装载了安全功能以识别故障并向驾驶人发出警告，这可能成为阻却责 任的事由。然而，即使在这种情况下，对制造商的归责也不会中断。因为追溯到最初，制造商在客观上违反了应有的注 意义务，即将一辆有缺陷的车辆推向市场。只要产品缺陷不在被允许的危险范围内，驾驶人不干预或不接管有故障车辆 的请求就不会阻却制造商的刑事责任。(三)解决路径分析：共同过失犯罪通过已发生的自动驾驶汽车案的讨论，不难发现多重过失行为与损害结果间的因果关系，难以清楚界定因果关系， 而且有时损害结果的发生，并非是特定行为人的独立过失行为所导致，而是不同过失行为综合作用下造成的后果。(73) 参见日甲斐克则：过失危险的

25、防止与(刑事)责任的承担，谢佳君、刘建利译，载刑事法评论2018年第 2期，第258-271页。故而，无法确定行为与结果间事实上的关联性时，应依据存疑有利于被告的原则处理，抑或借 由承认目前极有争议的过失共同正犯说来解决此难题。如上文所述，就半自驾汽车研发制造上的瑕疵造成他人损害的情形，有可能牵涉两个及两个以上企业组织体的共 同过失行为。另外，除了追究法人作为正犯的罪责外，其组织体内部对于个别作出过失行为的成员具有选任或监督方面 的过失者，如对整体组织运作具有控制支配能力，以及负责拟订标准化流程以维系公司整体运作的高阶管理人员等，亦 应一并予以处罚，以此发挥刑法的预防作用。但企业组织体的运作通

26、常采取分层授权的方式，因而有可能是由于负责不 同部门的高阶管理人员共同未尽其监督义务，从而导致自动驾驶汽车的设计与制造发生瑕疵的情形。因此，本文认为可以考虑承认过失共同正犯的概念，以处理无法确定因果关系下多数人的过失行为共同对法益侵 害结果负责的问题。亦即，将个人的行为当作共同的犯罪行为，即可确定结果的发生与共同行为间具有因果关系，使多 数行为人均需对法益侵害的结果承担责任。然而目前我国实务与学说多否定过失共同正犯的概念，认为刑法第25条共同犯罪的规定仅适用于故意犯罪， 不能援引本条文规定作为令过失犯负共同责任的依据。大多数学者认为过失犯本来就无实现犯罪的主观过错，自无共同 犯罪决意可言，故就

27、二人以上共同造成的过失犯罪，仅属同时犯，而非过失的共同正犯。从而各过失犯只需就各自的过 失行为负责，无须相互承担彼此的刑责。而且根据多数学说与实务的见解，即使个别行为人的贡献并不能造成法益损害 的结果，但基于过失行为并非如同故意犯必须全面支配损害流程，反而是顺应因果流程发展而最终导致法益损害，故具 有过失的个别行为人依然得以独立负起既遂的责任。然而，在产品的生产过程中发生叠加因果关系的情况时，若仅审查 单独正犯能否各自成立犯罪，即会面临难以决定应由哪些行为人就法益侵害结果负责的困境。如此将会造成个案中只要 存在足以引发相同损害的第三人行为，个别行为人都可主张即使其已尽到注意义务，仍会有他人实施

28、相同的法益侵害行 为，故其欠缺结果回避可能性，就结果的发生无须负责。至于如何判断多数过失行为间具有相互连带的社会共同性，可从客观上观察多数行为人是否存在自始形成的共同 关系而有共同的行动目的，致使这些人员的行动效能可相互补充，并需在主观上对于彼此的存在有认识或至少有认识可 能性，并认知到相互间会实施一个共同行为，如参与共同制造商品的认识。因此，在半自驾汽车发生的交通事故中，若同时存在产品有研发制造上的瑕疵、驾驶人分心驾驶和行人违规行为 等情形，共同引发法益危害的结果，导致违规行人死亡时，将会因为欠缺明确的社会连带关联性，仅能回归单独正犯， 判断个别行为人的刑责。纵使这三种过失行为共同作用而形成

29、叠加因果关系，但该叠加因果关系非行为人自始可预期， 结果是源自偶发事件，研发制造者、驾驶人和行人并不具备行动上的共同目的，彼此间的行动效能不会相互共享，故不 会成立过失共同责任。五、结语虽然我国目前还没有关于半自动驾驶汽车的既定法律，但此类研究的核心关注点是为了推进关于刑事责任风险的 讨论、现有人工智能原则的分类及相关法律的调整。应在经济和社会意义重大的自动车辆的引入与国家法律利益保护和 法律确定性的任务之间取得适当的平衡。自动驾驶技术的引入将如何发展并被社会接受还有待观察。总体而言，该技术 通过将驾驶任务转移到人工智能来提高安全性，将大大减少道路上因过失而犯罪的数量。参见特斯拉 MODELS

30、 车主手册，载特斯拉中国网，, 2022 年4月20日访问。这种“自动化过度依赖（automation complacency）还是成为半自驾汽车行驶时最大的危险来源之 一。然而，若需要驾驶人尽到与传统驾驶模式同等甚至更高的注意义务，又违背了自动驾驶汽车的设计初衷。因此，立 足于现实角度，研究半自动驾驶模式下各主体间的注意义务为何更具有意义。二、半自动驾驶汽车道路交通犯罪的认定对传统法律 的挑战（一）半自动驾驶汽车刑事责任分配模式之分析着眼于半自动驾驶汽车道路交通犯罪的人机合作特性，应根据不同等级自动驾驶汽车在不同阶段分类讨论主体间 刑事责任分配问题。这种以不同主体为视角分配责任的模式更符合刑

31、法的规范保护目的要求。规范保护目的理论不仅可 以成为部门法律的解释利器，尤其可以超越部门法的界限成为法域协调的方法论。（5）参见于改之：法域协调视角 下规范保护目的理论之重构，载中国法学2021年第2期，第207-227页。因此，有必要厘清驾驶人、半自动 驾驶系统、制造商三者之间在有关半自动驾驶汽车利用过程中刑民风险的分配与流转。如果车辆本来就被允许配备半自 驾系统，驾驶人也被允许在合乎使用规则的情况下利用此系统，驾驶人的欠谨慎在一定程度上可能是一个法所容许的风 险。如此无疑将衍生难题，即在半自驾系统开启时，驾驶人的注意程度应该如何要求或设定，除了是刑法解释学上的重 要问题外，立法者有必要在立

32、法政策的层次上，进一步考虑是否要将驾驶人开启自动驾驶系统以后的风险及其连带法律 责任，部分分配给系统及其背后的制造商承担。（二）半自动驾驶汽车技术对现行法律的冲击目前我国针对半自驾汽车技术的规定如下。2021年4月，公安部发布道路交通安全法（修订建议稿），在 内容上新增了关于自动驾驶车辆运营的规定，涉及自动驾驶上路合法性、自动驾驶的安全性等问题，内容包括道路测试、 通行号牌的要求、行驶数据记录、驾驶员状态、肇事责任认定、功能检测等。（6）参见彭文华：自动驾驶车辆上路, 尚待立法先行，载检察日报2021年4月13日，第3版。2018年，工业和信息化部、公安部、交通运输部出 台关于印发智能网联汽车

33、道路测试管理规范（试行）的通知，该规范第25条规定：“在测试期间发生交通事故, 应该按照道路交通安全法律法规认定当事人的责任，并依照有关法律法规及司法解释确定损害赔偿责任。构成犯罪的， 依法追究刑事责任。”关于半自动驾驶汽车的故意犯罪类型，学界目前没有什么争议。例如，自动驾驶系统设计者出于故意编写或更改 有故障的汽车程序导致危险结果发生，应考虑适用以危险方法危害公共安全罪；半自驾模式下，驾驶人实施醉驾、追逐 竞驶等危险行为仍可以成立危险驾驶罪。不可否认的是，面对半自驾技术带来的道路交通犯罪的行为方式的改变，危险 驾驶罪的行为方式可能也会进一步扩张。争论的焦点在于半自驾汽车导致的过失犯罪的主体和

34、行为类型。目前大多学者 是从交通肇事罪的角度来论述半自驾背景下的交通道路犯罪问题，此做法明显具有局限性。在现有刑事法体系与交通肇 事罪空白罪状不发生变化的前提下，交通肇事罪的行为方式仍应该在道路交通管理法规中予以明确，为适应新技术的发 展，道路交通管理法规应当及时将新型道路交通违法行为纳入规制范围。（7）参见侯帅：自动驾驶技术背景下道路 交通犯罪刑事责任认定新问题研究，载中国应用法学2019年第4期，第92-106页。并且，交通肇事罪的犯罪 主体和犯罪行为类型也不能完全包含所有半自驾汽车相关的危害行为。目前，我国关于自动驾驶汽车的相关法律规定仍相对滞后，无法应对自动驾驶技术引发的道路交通犯罪行

35、为的新 变化。因此本文尝试借助自动驾驶领域较为领先的德国及其修订后的道路交通法，从全球视角明确不同主体的注意 义务标准。三、驾驶人的刑事责任疑义根据刑法规定，驾驶人如若成立交通肇事罪，除了符合过失犯罪构成要件外，还需要考虑注意义务、结果预见可 能性、因果关系及被允许的危险等要素。任何违反注意义务且具有因果关系的作为或不作为行为均应予以考虑。通常判 断是否成立过失犯有两阶层的过失模式和一阶层的过失模式。（8）参见德乌尔斯金德霍伊泽尔：刑法总论教科 书（第6版），蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第343页。两阶层模式认为，应当在构成要件中，根据相 应生活领域中一个认真且有洞察力的相关人员的标

36、准来确定注意义务，在罪责阶段考察具体行为人当时在保持所期待的 谨慎的情况下是否有能力认识到会导致结果发生的危险并采取合乎谨慎的举止以避免这种危险。以目的行为论为基础的 一阶层过失模式中，过失行为的所有特别性要素都放在构成要件阶层中。相应地，我国学者也提出注意义务“标准人”的 设定，只能以行为人本人的能力为基础。（9）参见陈璇：注意义务的规范本质与判断标准，载法学研究2019年 第1期，第136-154页。当行为人的能力低于一般人的注意能力时，不能科以行为人超越其个人能力的注意义务。（10） 参见于佳佳：过失犯中注意义务的判断标准，载国家检察官学院学报2017年第6期，第83-106页。然而，

37、通过比较两阶层模式和一阶层模式可以发现，如果在构成要件阶层就考虑行为人可能具有的特殊认识，那么，两种模式 在本质的要点上就没有任何实际意义的区别了。（11）参见德乌尔斯金德霍伊泽尔：刑法总论教科书（第6版）， 蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第343页。因而，本文其后的论述也都同样适用这两种模式。（一）过失问题中民事标准与刑事标准的可转移性驾驶人因过失造成人身伤害或死亡的情况中，注意义务往往是此类案件中民事判决、刑事判决和学术讨论的共同 关注主题。这一问题与制造商的责任同样相关，因此提前在此讨论。通过参考民法上的注意义务、交通安全注意义务、 产品质量法中的行为类型、道路交通安全法中损害赔

38、偿义务规定及部分相关民事判决，（12）最高人民法院关于 审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释第2条第2款第3项规定，造成公共财产或者他人财产直接损 失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的，为交通肇事罪的成立条件之一，即交通肇事行为发 生后，即使造成了三十万元以上的损失，按照我国刑法规定应当构成交通肇事罪，但只要其有赔偿能力并可以将损 失降低到三十万元以下，即可认定其行为不构成交通肇事罪。这表明民事责任与刑事责任之间可以相互影响、相互转化。 可以看出存在民事责任原则和刑事责任原则趋同的现象，并有可能致使刑事不法的界限模糊。因此，可以从规范保护目 的角度考虑民法中关于

39、过失部分的规定在多大程度上可以转移到刑法。与民法不同，刑法是通过维护行为规范的效力， 间接地实现法益保护,（13） VgL Freund, in: MK-StGB, 3. Aufl., 2017, vor 13 ff. Rn. 65 ff.转引自陈璇:注意义 务的规范本质与判断标准，载法学研究2019年第1期，第136-154页。而民法实现保护法益的手段是通过为 被害人提供恢复法益或者获得赔偿的可能，（14）参见于佳佳：过失犯中注意义务的判断标准，载国家检察官学 院学报2017年第6期，第83106页。在过失责任层面上民刑之间存在进一步的偏差。过失刑事责任除了以客观的 注意义务违反行为为形式要

40、件外，还以主观的构成要件要素为前提，如果主观上欠缺对结果的预见可能性或欠缺结果回 避可能性，都不该当构成要件。但是，个人过失不具有明确的责任限制功能。如果驾驶人没有违反主观注意义务，以及 不具有主观结果预见可能性，则可以追溯到更早的时间点，即驾驶人是否已经或应该已经意识到他将无法履行注意义务。 最后，在确定刑事注意义务的标准时，原则上应考虑民事注意义务的标准。（15） See Thomas Schulz, Verantwortlichkeit bei autonom agierenden Systemen, 2015, S. 197.违反民事注意义务并不一定意味着可以提出刑事指控，因为民事司法

41、 实践中公认的注意义务，绝不能“不知不觉地”转移到刑法中。（16）参见杨忠民：刑事责任与民事责任不可转换对 一项司法解释的质疑，载法学研究2002年第4期，第131-137页。刑事责任与民事责任之间的转化关系只能 限于由刑事责任向民事责任转化的单一性转化关系，绝不允许由民事责任转化为刑事责任。（二）驾驶人过失犯罪中客观注意义务内容通过上文论述，道路交通犯罪行为类型随着半自动驾驶技术发展发生变化，相应地，注意义务的内容及来源也应 随之更新，不能囿于我国关于自动驾驶汽车法律法规的暂时滞后而止于传统道路交通犯罪。由于对注意义务与填充规范 之间的关系缺乏正确认识，我国司法实践长期以来过度依赖形式上是否

42、违反某项交通运输管理法规。然而，某一举动是 否属于交通肇事罪的构成要件，应当判断该行为是否通过违反交通运输管理法规削弱了行为人预见与避免损害结果的能 力。（17）参见于佳佳：过失犯中注意义务的判断标准，载国家检察官学院学报2017年第6期，第83-106页。 在交通肇事领域，作为注意义务规范的交通法规的目的在于通过特定措施来防止结果的发生，这种归责的目的就是注意 规范的保护目的。（18）参见于改之：法域协调视角下规范保护目的理论之重构，载中国法学2021年第2期， 第207-227页。据此，下文研究中参考了域外自动驾驶汽车相关规定，为了限制驾驶人的注意义务，将自动驾驶车辆 犯罪的注意义务根据具

43、体归为三类，即一般交通运输管理法规；有关自动驾驶车辆的特别交通运输管理法规；责任主体 对产品的承诺与规范。（19）参见彭文华：自动驾驶车辆犯罪的注意义务，载政治与法律2018年第5期，第 86-99 页。1 .一般注意义务标准近年来，有学者批评我国司法机关在认定过失犯时将行政责任与刑事责任混同。（20）参见张明楷：交通肇事 的刑事责任认定，载人民检察2008年第2期，第5-8页；刘艳红：交通过失犯认定应以结果回避义务为基准， 载法学2010年第6期，第141-153。在确定注意义务标准时，起决定性作用的通常是相应的生活领域中认真且有 洞察力的相关人员在具体行为情况中的规范性指导形象（das n

44、ormative Leitbild） o （21）参见德乌尔斯金德霍伊 泽尔：刑法总论教科书（第6版），蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第329-330页。在道路交通领域， 道路交通参与者必须有能力按照人们所期待的、具备平均能力的驾驶人那样来处理相应的交通问题。然而，由于目前还 没有被社会大众普遍接受的自动驾驶汽车的注意义务标准，在道路交通中，应当将抽象一般人的注意义务标准定位为一 个驾驶谨慎、头脑冷静的普通公民应尽到的义务，并辅以法益衡量原则综合衡量调整。兼顾风险实现可能性的同时，不 应过分扩大公民遵守的注意义务范围。如果对驾驶人科以半自动驾驶汽车工作原理和技术背景方面过高的注意义务，

45、则 可能导致驾驶人囿于不可预见的风险，对自驾车技术的尝试度下降，这与自动驾驶汽车投入使用的初衷相违背。因此， 必须结合不同阶段具体情况讨论何为适当的以预防事故为目的的注意义务。2 .驾驶人在半自动驾驶汽车中的特殊注意义务根据汽车自动化程度和使用场所类型（如高速公路或城市交通）的差异，驾驶人有不同的具体注意义务。然而， 仅仅从上文已经确定的保证人义务中不能直接推断出具体的客观注意义务违反行为。（1）自动化级别定义中的注意义务SAE在其对自动化水平的描述中说明了每种情况下驾驶人的行为要求。如等级3车辆规定，由自动驾驶系统负 责车辆控制并进行环境监控，但驾驶人必须随时待命，以便遭遇紧急状况时能及时地

46、回复系统提示的接管要求。（22） See Taxonomy and Definitions for Terms Related to Driving Automation Systems for On-Road Motor Vehicles, SAE International, de=J301 6_201806&cid=1000408663, last visit on December. 3, 2021.那么，是否可以根据自动驾驶汽车等级分类以评 估刑事责任范围内的注意义务？从这些分级定义中推导出注意义务是存在问题的，2的See E. Hilgendorf, in: E. Hilgendo

47、rf/S. Hotitzsch/L. S. Lutz, Rechtliche Aspekte automatisierter Fahrzeuge, 2015, S. 15, 26.注意义务是判断是否成立过失犯罪的决定性因素，其规 定主体不能由汽车工业协会、汽车工程师协会等不同机构担任，而应来自刑法规范，其本质上是能力维持规范。（24） 参见于佳佳：过失犯中注意义务的判断标准，载国家检察官学院学报2017年第6期，第83-106页。不排除 存在国家相关部门和行业协会作出不同的定义解释，以致无法统一注意义务。因此，自动驾驶的“注意义务规则”必须由 立法和司法部门制定以确保法律规定的确定性。同时，由

48、于半自动驾驶汽车事故的特殊性，具体案件的注意义务可以借 助最高法院的指导判例作出示范。(2)半自动驾驶车辆在交通法规中的注意义务违反道路交通安全法中的规定并不必然意味着违反交通肇事罪意义上的注意义务，其具体标准的评估必须始 终建立在具体事实上。因此很难将具有危险性的行为积极明确地表达出来，过失的实行行为在交通事故的案例中多表述 为“结果回避义务违反行为”。像交通事故这样，在确定了具体的行为标准的情形中，将该标准作为确定过失犯处罚范围 的“工具”来利用是合理的。125)参见日前田雅英：刑法总论讲义(第6版)，曾文科译，北京大学出版社2017 年版，第185页。可见，过失的实行行为具有指示性，即违

49、反注意义务的行为可以此为依据。因此，可以将特别交通 运输管理法规作为注意义务来源之一。例如，根据道路交通安全法第22条(26)道路交通安全法第22条规 定：“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶；饮酒、服用国家管制 的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病，或者过度疲劳影响安全驾驶的，不得驾驶机动车；任 何人不得强迫、指使、纵容驾驶人违反道路交通安全法律、法规和机动车安全驾驶要求驾驶机动车。”要求驾驶人应当遵 守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。这意味着驾驶人在道路上使用车辆时始终保持 谨慎和仔细考虑。由于我国尚未有针对自动驾驶汽车的相关法律规定，在此方面可参考较先