建筑工程合同法律风险及其防范对策.docx

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1、建筑工程合同法律磁及其脸牒伴随中国社会主义市场经济的快速发展，建筑施工公司也迎来了史无前例的蓬勃发展契机，但与此同时，更多各 种类型的建筑工程及施工合同的法律风险也不断涌现。建设施工合同纠纷案是司法实务中经常出现的案例类型，合同内 容专业性较强、签订程序繁琐，因此如果要成功地避免建设施工合同的经营风险，除了需要掌握扎实的法律专业理论知 识外，更要有丰富的实践经验。在现实中，因为有关法规和监督体系还不完善，再加上施工人员风险防范意识欠缺，在约定和履行的过程中经常 出现不规范、不严格的行为，由此造成合同纠纷时有发生，从而导致了项目的施工进度和创效水平都遭受了很大负面影 响2 o所以，一个规范而合格

2、的建筑工程契约的制定既能够保护契约中各方主体的权益，又能够保证建筑市场秩序。一、建设工程合同现状以及风险预警的措施必要性（一）建设工程合同现状目前而言，我国建设工程项目合同管理相关研究还并未形成完整的有效体系，尤其是对于合同风险管理方面，研 究成果还未成型，研究程度存在欠缺。接触了国外先进的合同管理理论，积累了大量建设项目合同管理的实践经验后， 我国建设项目合同管理理念也在逐步成长，近年来随着建筑行业达到新的高度，我国建筑企业对建设工程合同研究已经 有一定的成果形成。（二）建设工程合同风险预警的重要性正确理解与认识建筑工程合同风险防范对于建筑工程施工公司而言，无疑有着事关公司整体建设发展的重要

3、性。 了解并认识建设工程合同风险规范的重要意义，要从风险避免、降低工程纠纷、提高生产效率三方面来进行。1 .能够合理规避工程经营风险。现在不少公司片面地强调盈利和挣快钱，却忽略了对建设工程合同的管理，这样 就会给公司和企业管理埋下了很多隐患，完全将公司和企业的生存发展寄托于运气和人情之上3。反观那些发展非 常好的公司和企业，往往能够得到完全相反的结论，也就是如果这些公司和企业都重视履约管理，在基本上都可以从合 约拟制层面将经营风险减至最低限度，从而使公司或企业都可以全身心地投入发展。2 .可以合理减轻经营纠纷。因为不管何种类型的企业，除了非营利性质的企业以外，其余企业的经营目的都是为 获取更大

4、的经营利润。不管哪个公司和企业，倘若成天都被无穷无尽的官司所纠缠，可想而知它哪能专心致志地投资建 设，进而直接影响公司和企业的盈利目标。所以，从这种角度上来讲，公司和员工必须要尽可能多地防止卷入各种官司 纠缠之中，确保公司可以集中精力于发展公共事业4。3 .可以合理提高效率。如合理做好建设项目施工合同风险预警，就可以防止公司和企业被卷入更多的工程合同纠 纷中，则公司和企业就可以将更多人员、物资和钱财参与到项目管理施工流程中，进而大大地提高效率。做好建设工程 合同风险预警，就可以在工程合同纠纷发生后，及时完结争议。二、导致建筑工程合同法律风险形成的因素（一）相关法律的不完善性建设工程合同法律风险

5、的产生的直接因素是：由于建设工程所依据的相关法律法规不够完善，所制定的法律规定 也不够严格。所以立足法律本身，一定要有相应的严谨性，而因为建设工程本身的特殊性和复杂的特殊性，就更要求国 家立法部门给予保护。我国建筑行业中适用的民法典和建筑法及其有关领域的法律条文，均规定了施工各方主 体在履行工程施工约定内容的同时，还应当遵守平等互利、合理平等的基本原贝L（二）建筑工程市场监管力度不够因为有关立法的不完善，也更突出了建筑工程市场监管的必要性，监管部门可以起到二次保护的效果。例如加强 如下方面的监管：检查施工双方在招标、投标的流程中，是否出现假资招标、挂靠招投标等一系列的违规操作；检查施 工双方在

6、订立和签订合同的流程中，如何对每一项进度都做出有力的监督与考核；在严格规范了工程施工方案的同时， 是否对实际建筑状况作出了提前的勘察与监测5。（三）合同管理制度的不健全性建筑公司缺乏完善的管理体系，如何为公司本身创造效益，在当前依法治国的大环境下，大家也都在逐渐学会运 用法治精神来保护自己的合法权益。而建筑公司当然也意识到了合同管理的必要性，虽然他们也是在逐渐探索，但仍然 没有形成完善的制度规模，不过正是因为在建筑行业的施工周期长、专业需求高、涉及面宽，这也就在建筑施工的过程 中增加了合同管理工作的难度，从而造成了合同管理工作不规范、制度规定不清晰、实施力度不够，从而使合同管理工 作的法律风险

7、就被逐渐加大，妨碍了建筑行业的良性发展。）承建双方风险防范意识不足建筑施工是一个周期长、投入资金大、对专业性要求高的工作。而建筑施工契约的各方当事人即为发包方与承接 方，建筑施工各方都必须是相互平等的民事责任市场主体，他们都应当在订立合同前以及遵守合同的整个过程中，加强 风险准备意识。现阶段，承接建筑工程的其他主体人很多都是有工作经历的农民工，但是没有契约意识和法律意识6 o 在签约以前，对建筑施工起草协议中的有关专业用词和语言产生了误读，从而只是依据之前的工作经历对号入座，没有 预见其中风险；在签约的整个过程中，也不能通过更积极的方式或方法来应对法律经营风险，这将在极大程度上导致自 己的合法

8、权益遭受损失。三、建筑工程合同法律风险防范对策（一）建立健全建设工程法律规范体系就目前来说，我国在建设工程相关的法律规范体系中仍然存在一定的滞后性，具体来说例如：建造工程中出现的 一些问题，在相关法律中无法找出明确的法律条文可以进行处理。随着我国经济的不断快速发展，我国建筑市场也得到 了前所未有的发展机遇，然而出现工程内部承包的现象在施工企业的管理模式中也是越来越多，但是就此而言法律对内 部承包的定性却无具体条款可以查找7。通常我们所说的工程内部承包它区别于非法挂靠以及转包，但是通常来说 这三者的认定标准，又存在着较多的模糊之处，我们通常说的工程内部承包它是合法有效的，但是如果是挂靠和转包的

9、话，又是法律所禁止、不允许的。故此，在今后的相关立法工作中，应积极对建筑企业的内部承包经营进行相应法律规 定的完善，尽可能地修缮法律的遗缺之处。只有建立健全的法律规范体系，才能真正意义做到有效处理建设工程施工合 同的法律纠纷中的司法认定问题，并尽可能地从宏观的角度规避建设工程施工合同中带来的法律风险。（二）完善法律制度为了避免因建筑合同各方而可能产生的法律风险，必须有健全、明确的法规机制为基础。以法律规定为指导，明 晰各方主体在合同订立和执行过程中的权利义务，并确定在发生合同纠纷时的解决依据，则可以有效防止矛盾纠纷的发 生，从而避免了各类合同的法律风险，从而使得建筑工程能够更加顺畅地实施和开展

10、8。而为了健全立法规定，就 必须规范在施工领域的有关规定，使当事人主体的权利义务更加明晰，以便于在法律根源上指导当事人主体按照法律规 范来订立合同，从而有效地防止可能发生的各类法律纠纷，从而推动建筑工程的顺畅进行。（三）优化合同管理对于所有参加建设项目的市场主体人而言，建立了完善的合作管理制度，通过合约管理的有序进行，就可以避免 可能会发生的合作风险，并以此维护他们的利益。建筑工程合同监理是公司主管的重要部分，通过内部管理制度的优化, 安排其对施工中的具体情况进行全面而仔细的审核，对约定的合作条件进行全面的审核，以保证合同条款内容清晰、具 体，并保证条款内容不违反法律法规的规定，不违反诚实信用

11、原则，不违反公平公正的理念要求等。在合同制定阶段，各方需要积极广泛地交流，对约定有关的各方面内容进行商讨，反映于合同条款中，同时各方 也要主动地对约定内容加以补充调整，这对协议最后的建立和完成有重要意义。在合同执行阶段，要针对对方按照协议 执行的情况进行即时跟踪，以防止因对方未能履行义务，而造成己方的权益损害。在合同结束阶段，要对双方协议结束 后的善后事宜及时处理，以避免导致公司经营成本的增加。（四）强化外部监管要防范施工合同中的法规风险，不但要有法规制定为基础，还要有健全的履约管理工作制度为保证，同时也必须 有政府主管部门强大的监督力量，对参加施工的各个市场主体形成有效监督与制约，以促进整个

12、建筑行业实现规范、健 康、有序地运行。而工程建设在进行的过程中，各个行政执法市场主体都必须要积极履行法治职责，对参加项目的各个 市场主体实施监督监管，以保障各自市场主体都按照国家法律的规范来完成合同，并明确双方责任和义务；同时，借助 地方政府机构的有效监管，也可以指导各市场主体依法开展施工建筑活动。例如，要加强对施工单位的市场准入标准， 从根源上对施工单位的资格、诚信等方面加以严格把控，保证参与建设项目的单位有一定诚信并达到了资质条件，是可 以顺畅地按照合作协议规定执行服务的。要严格把控项目建设过程中的考评工作，并通过考核的方法对参加工程建设的 各方主体构成监督机制，为协议更顺畅地履行、为项目

13、建设顺利地进行提供保证。（五）提升防范意识要有对风险预防的意识和主动性。在法治时代，建筑工程领域的参与主体都已经加强了法制观念和对风险预防的 意识，但仍有遗漏与不足。有些行业或者应用领域内的“惯例”依然沿用，过分相信对手、仅有口头承诺，没有以“白纸黑 字”的约定内容方式也常有出现，难免造成双方在约定落实的最后阶段发生矛盾争议，也会造成己方权益损失9 o所 以，政府为了防止在工程合作领域的法律风险，要求有关主体加强风险防范意识，提高司法意识，并为做好合作方方面 面的工作共同努力，从根源上防止双方进入合同风险状态。、结论建筑合同相关法律的完善对施工的各方都具有一定重要性。从目前来看，当前的建筑合同

14、法律风险原因较多，既 有受到外部法规体制和内部市场监管机制不健全的影响，也有着内在原因，承建各方主体意识的欠缺、建筑合同管理体 系也亟待进一步优化。由此可见，非常有必要建立相应的管理体系、实施针对性的防治举措，健全相应规章制度、建立 健全监督管理机制和增强预防意识等。为保障基础工程建设的正常有序实施，为促进基层经济社会的平稳发展，要坚决 做到对建筑合同法律风险的严密防范。为了更有效地防范或规避施工合同法律风险，亟需相关立法部门制定针对性的政 策措施，要进一步采取健全法规机制、优化合同管理机制、加强外部监督检查等，以有效预防合同风险，促进基础建设 工程项目的健康有序发展，保障基层社会的安定祥和，有利于建筑企业的健康稳定发展。