中国劳动法学的宪法观:成形、嬗变与展望.docx
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1、中国劳动法学的宪法观:成形、婚变与展望The Understanding of the Constitution by Chinas Labor LawAcademia:Formation,Evolution and the Future作者:阎天作者简介:阎天,北京大学法学院助理教授(北京100871)o原发信息:学术月刊(沪)2022年第20222期 第103T12页内容提要:自现行宪法出台以来,我国劳动法学界形成了难以自洽的 宪法观:一方面强调劳动法作为宪法实施法的地位,用宪 法论证劳动法作为法律部门的独立性,支持其改革劳动法 治的主张;另一方面并未将宪法当作法律规范加以准确解 释,而是
2、在基本原则和具体制度层面都反复偏出宪法原 意,且这种偏出缺乏正当性。这种宪法观无法让劳动法真 正融入以宪法为核心的法律秩序,应当引入部门宪法的理 念加以改造。为此,既要积极将劳动法问题上升到宪法层 面思考,又要采取温和的原旨主义解释立场,注重运用历 史和体系的解释方法,准确衡量各种解释素材的权威性。The Understanding of the Constitution by China,s Labor Law Academia:Formation, Evolution and the Future关键词:劳动法/宪法观念/宪法解释/部门宪法/I部orlaw/understanding of
3、 theConstitution/constitutionnlinterpretation/departmental constitutionalism 二、擅变:具体议题层面的宪法观进入新世纪以来,我国劳动法学的宪法观发生了显著的娉变:从总体 视角转向议题视角,从寻找劳动法的基本原则转向为劳动法的具体变 法”诉求寻得支撑。这些诉求包括:基于对宪法劳动权性质的认识,主张 对劳动者采取分类调整和差别保护;(21)基于对社会保险制度宪法基础的 认识,主张对平台经济从业者参加社会保险的不同险种设置不同的强制程 度等。(22)诉求的内容虽然迥异,但其论证过程却都偏离了宪法的原意, 这与宪法观的成形阶段
4、并无二致。偏离有何表现,又为何发生?对这个问 题的回答,是理解劳动法学宪法观嬉变的关键。(一)对于宪法劳动权性质的误读近年来,劳动法学界提倡改变法律为劳动者提供划一保护的做法,根 据劳动者的差异化需求给予分类别、分层次的保护,而宪法也被用来论证 其主张。论者认为,我国宪法上的劳动权包括自由权和社会权两个向度, 而“公民在法律面前一律平等的含义在两个向度下各有不同:作为自由 权的劳动权要求国家的消极尊重,对应形式平等,意味着不问具体情况地 为劳动者提供划一保护;而作为社会权的劳动权要求国家的积极实现,对 应实质平等,意味着根据劳动者的实际情况提供差别保护。(23)这一看法 在宪法学上可以找到支持
5、,尚未见到挑战的先例,但其对于宪法的理解偏 出了宪法的原意。首先,我国宪法上的劳动权并不包含自由权的向度。宪法第42 条第1款规定:中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。前文述及,劳动权的含义基本局限在就业和取酬问题上。那么,劳动权的含义是否包括就业自由和约定劳动报酬的自由?无论从结构还是历史的角度去解 释宪法,答案都是否定的。从结构上说,劳动权对应的国家义务规定在第 42条第2款,(24)其各项内容均要求国家积极作为,并不要求国家消极地 不干预任何自由。从历史上说,张友渔指出,资本主义国家没有使你(指 劳动者。引者注)能够劳动的义务,国家的积极角色相对较弱,这 暗示了劳动权属于自由权、对应国
6、家消极角色的可能性;而在社会主义国 家,”对于待业青年,国家有责任创造条件使他们就业,(2 5)这显然是 一种积极的国家角色和社会权意义上的劳动权。根据姓社姓资区 分劳动权性质的做法固然可以讨论,但是宪法将劳动权定性为社会权而非 自由权的意图则无疑义。随着经济改革的推进,我国在劳动法上确立 了劳动者选择职业的权利,而起草部门撰写的法律释义中并未提及该权利 有宪法规定作为依据,(26)因此属于纯由立法创设的权利。其次,公民在法律面前一律平等并不包含权利内容平等的意思。公民在法律面前一律平等规定在宪法第33条第2款,其含义是 指法律适用的平等,并不包括立法平等,也就是不要求立法赋予各主体以 平等的
7、权利。在五届全国人大五次会议上,时任宪法修改委员会副主任委 员彭真做关于宪法修改草案的报告,明确指出法律面前的平等是“在它的 实施上的意义上,其含义略等于任何公民都不允许有超越宪法和法律 的特权。(27)换言之,宪法和法律只要不被超越、获得遵守即可实现平 等。包括张友渔在内,制宪参与者对第33条第2款的理解均与彭真报告 相互印证;肖蔚云和王叔文更专门指出,先前曾有关于该款是否包含立法 平等的意思的争论,而宪法的出台给争论画上了句号。(28)现行宪法出台 10余年后,在全国人大常委会办公厅研究室有关人员撰写的宪法释义 中,上述观点获得了重申,(29)可见官方看法并未发生变迁。对于宪法劳 动权而言
8、,公民在法律面前一律平等仅指所有劳动者的劳动权获得法 律的平等保障,而这一含义恰恰指向划一保护,与劳动法学界的论证目的 南辕北辙。值得一提的是,学界在论证平等就业权时,往往将公民在法 律面前一律平等与宪法劳动权嫁接,而这显然是对公民在法律面 前一律平等的类似误读。事实上,平等就业权与选择职业的权利一样, 也是一项没有宪法依据、而由劳动法创设的权利。最后,如果劳动法学界的论证思路行不通,那么从宪法上能否找到劳 动权内容平等的依据?检索宪法文本可知,宪法虽然没有提供适用于所有 劳动者的依据,但是保障少数民族和女性劳动者享有与汉族和男性内容平 等的、包括劳动权在内的各项权利。宪法第4条规定:中华人民
9、共 和国各民族一律平等;第48条规定:中华人民共和国妇女在政治 的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权 利。”从字面上讲,这里的平等显然超出了法律适用的层面,包含了法律 内容的平等,而劳动也是平等所能够辐射到的领域之一。换言之,宪法至 多支持在保护少数民族和女性劳动者时追求实质平等,提供差异化的保 护,至于对待其他劳动者的差异保护论则无法通过宪法获得论证。(二)对于社会保险制度宪法基础的误读平台经济崛起以后,相关从业人员如快递“小哥、外卖骑手的职业风险问题逐渐显露,将他们纳入社会保险制度的呼声日益强烈。劳动 法学界提出,社会保险是生命权和健康权等宪法基本权利的保障,应
10、 当强制平台从业者参保;工伤保险(或其他职业伤害保障)和医疗保险与生 命权和健康权关系最为密切,参保的强制度应当最高,而失业险和养老险 则与这两项权利关系疏远,强制度应当降低。(30)这一观点在2021年7 月出台的平台用工监管措施中获得了部分采纳,(31)但是其中关于宪法的 论述偏离了宪法原意。首先,社会保险制度的宪法基础并不是所谓生命权和健康权,而是公 民的获得物质帮助权。顾名思义,我国宪法上的公民基本权利主要规定在 第二章公民的基本权利和义务,另有一些则散见于其他各章。(32)生 命权和健康权固然是重要的权利,但是无法在宪法文本上找到直接依据, 不宜认定为宪法权利。宪法仅为它们提供两个间
11、接的保护渠道:一是承认 生命权和健康权为人权,(33)要求国家尊重和保障人权(第33条);二 是以法律规定特定人群的生命权和健康权,要求国家保护其合法的权利 和利益(例如第50条)。既然如此,生命权和健康权也就无法充当社会保 险制度的宪法基础。事实上,社会保险被明文写入了宪法第53 条,作为国家保障公民获得物质帮助权的手段之一,这是社会保险制度再 明确不过的宪法依据。其次,社会保险的强制参保缺乏宪法依据,即使强制参保也不应当给 养老险设置低于工伤险和医疗险的强制程度。论者主张强制平台从业者参加社会保险的宪法理由大致有二:一是社会保险所保障的是基本权利,因其事关重大而强制参保;二是平台从业者以外
12、的劳动者均强制参保,从实 现宪法平等的角度出发,也要强制平台从业者参保。(34)前一个理由因为 生命权和健康权并非宪法基本权利而不成立。后一个理由不仅无根据地扩 张了 公民在法律面前一律平等的含义,而且无法解释为何不采取一律 取消强制参保的办法来实现平等。此外,就宪法的文义而言,社会保险与 社会救济都是获得物质帮助权的保障手段,即使不参保也可得救济,所以 也不能用保障手段的唯一性来论证参保的强制性。事实上,强制参保的依 据可能主要是经济学上的,即必须保证一定的参保规模才能符合大数法 则,使得保险项目在财务上能够维持。(35)不仅如此,获得物质帮助的 前提是“年老、疾病或者丧失劳动能力,这意味着
13、年老和伤病是宪法予 以同等重视并加以对冲的职业风险;如果遵从宪法的意志,应当为参加养 老、工伤和医疗险设置同等的强制度,而不是区别对待。最后,在平台经济从业者参加社会保险的问题上,真正需要澄清的宪 法疑点是:这些人员是否适用退休制度?根据制宪时的设想,退休保障和 物质帮助有两点重要差异:一是适用范围更窄,退休保障的对象仅限于企业事业组织的职工和国家机关工作人员,而获得物质帮助则是全体 年老公民的权利;二是待遇条件更优,如张友渔所言,“保障比帮 助的程度要高,这既是因为退休金的性质是对劳动者过去的劳动贡 献的报酬,也是为了鼓励退休、促进退休制度的落实。(36)近年来,退 休制度逐渐改变单纯由财政
14、保障的做法,改以社会保险的方式来经办。退 休保障主要由城镇职工基本养老保险来实现,而物质帮助的任务则主要由 城乡居民养老保险来承担。对比这两种保险可知,制宪时所设计的差异仍 然存在,平台从业者能否适用退休制度对其晚年生计有重要意义。那么, 平台从业者是平台企业的职工”吗?当前围绕从业者与平台之间用工关 系性质的争论,(37)归根究底就是要回答这个宪法追问。三、展望:部门宪法层面的宪法观纵观我国劳动法学界宪法观的成形和擅变,很容易得出宪法没有获 得认真对待的结论。无论是从宪法中挑选劳动法的基本原则,还是用宪 法论证劳动法的具体改革诉求,学者都采取了实用的立场,从论证的需 要、而不是宪法的原意出发
15、来解读宪法。在劳动法的论著中,宪法名义上 享有崇高的法律地位,实际上更多是作为一种修辞和论证策略而存在,并 没有被当作至上的法律加以切实理解和遵行。值得一提的是,早期的劳动 法学者很少引用宪法学的研究成果。他们虽然距离制宪的时间很近、与制 宪的参加者也熟悉,(38)但是似乎缺乏了解宪法原意的兴趣,这自然是六经注我的思维定式所造成的。而当代的劳动法学者已经意识到从宪 法学借鉴研究成果的重要性,其论述甚至在很大程度上依赖宪法学的成 果。(39)较之早期学人,这种做法固然进步不小,然而遗憾的是,他们所 借鉴的成果也由于种种原因而未能认真对待宪法。至此,劳动法学与宪法 学面临的问题出现交叉:劳动法学应
16、当如何改造宪法观,而宪法学又能提 供何种理论资源?本文认为,劳动法学应当借鉴部门宪法的思想,建立劳动宪法”的理念。(40)(一)部门宪法观念的引入劳动法学界对宪法的认知之所以会发生偏误,是因为没有正确理解宪 法与劳动法的关系。学者一方面强调劳动法是宪法的实施法,即在抽象层 面肯定宪法介入劳动事务的权威;另一方面对于宪法劳动规范做脱离原意 的、失之主观的解释,即在具体层面否定宪法的规范效力。抽象肯定而具 体否定,反映出两种矛盾立场的共同影响。一种立场可称为国家宪 法,认为宪法的重心在于落实人权的防御功能与分权的政治功能, 以此守护国家与社会的边界;即使宪法对社会生活提出愿景,这种许 愿也缺乏规范
17、效力。另一种立场可称为社会宪法,认为宪法课政 府以作为义务,越过国家与社会的边界而干预社会生活;在这种情况 下,宪法关于社会生活的规范就不再是许愿,而是下令。现代宪 法的复杂性在于两种立场的并存,而部门宪法是“社会宪法”立场的集中 呈现。(41)部门宪法首先是一种看待宪法与部门法之间关系的方式。在部门宪法 看来,宪法的使命并不局限在建构一种兼具民主与法治的根本秩序,(42) 而是要在社会生活的特定领域即部门实现其愿景。为此要发挥部门法 对于宪法的具体化功能,从积极方面应当对宪法实施法做合宪性推定, (43)从消极方面应当矫正立法在实施宪法时的不作为。(44)其次,部门宪 法也是一种看待宪法条文
18、之间关系的方式。在部门宪法看来,规范相同部 门社会生活的条文即使散布在宪法各处,相互之间仍然具有内在的一致 性,而且这种一致性往往是以所谓国策条款即我国宪法上的总纲条款 来维系的。(45)最后,部门宪法还是一种看待宪法学与部门法学之间关系 的方式。以部门宪法为纽带,两个学科都能够从这种联系中获益:部门法 学能够寻得指引,特别是解决本部门重大而根本的价值冲突问题;宪法学 则”通过对部门法新素材的参酌,弥补或是缩减宪法教义学可能产生的规 范与现实之间的距离。(46)将部门宪法的观念引入我国劳动法学,既有可行性,又有必要性。从 可行性的角度来说,我国宪法历来将劳动视作一个重要的社会生活领域, 加以全
19、面规范。在宪法看来,劳动既有劳动力”的面向,是一种需要国 家培育和市场调配的重要生产要素;又有劳动者”的面向,是公民权利 和义务的重要依托,更关涉到劳动人民当家做主的国体,不仅具有经济意 义,而且有着深远的政治意义。劳动在宪法上的崇高地位是我国宪法社会 主义性质的重要体现,这与美国宪法对劳动问题几乎不着一字形成了鲜明 的对比。(47)而从必要性来说,随着合宪性审查制度的落地,我国宪法的 规范效力逐步成为现实,劳动法将越来越多地面临宪法的审视,劳动法实 施宪法的职能将更加突出。这意味着劳动法学必须为劳动法寻找一条与宪 法沟通的道路,而部门宪法就是一个可行的选项。(二)部门宪法研究的设想如何展开劳
20、动法的部门宪法研究,阐发中国的劳动宪法?本文不 可能提出一份详尽的研究计划,只能大致勾勒这份计划的要点。首先,劳 动法的部门宪法研究要求认真诉诸宪法,推动劳动法问题的宪法化。 一个劳动法上的具体争议是否应当上升到宪法层面,涉及劳动宪法的疆 界,应当遵从宪法本身的意愿,而不能由研究者主观决定。一方面,劳动 法问题如果不属于宪法范畴,就不应当附会”到宪法上加以论证。例如 前文述及的平等就业权问题,除民族和性别平等外,均非宪法所关切,故 不宜从宪法上寻找理据。另一方面,劳动法问题如果确有宪法维度,就应 当着力开掘而非置之不理。例如劳动合同法的立法目的问题,在争论 中被简化为所谓劳方派与资方派”之争,
21、进而简化为劳动者生计与 劳动力资源配置效率之间的冲突,(48)而宪法层面的思考却始终缺位。事 实上,这场争论忽视了宪法在劳动问题上所追求的、生计和效率以外的一 系列重要价值,例如平等、光荣和民主;(49)而生计价值规定在宪法第42 条第2款,效率价值规定在宪法第14条第1款,两者之间的关系可 以转化为宪法内部的体系解释问题,通过寻找让两个条款相互兼容的解释 方案,就能获得至少部分的启发。在劳动法的疑难问题上,特别是在涉及 价值冲突的讨论中,宪法不应该缺位。其次,在劳动法问题宪法化的基础上,要认真解释宪法,确保对 宪法的理解不会不恰当地偏出宪法原意。为此需要从解释立场、解释方法 和解释素材三个层
22、面着力。就解释立场而言,核心是要妥善处理原旨主义 与演进主义两种基本立场之间的关系。当同一宪法规范存在多种可行的解 释方案时,原旨主义主张优先采用符合宪法原意的解释,而演进主义则主 张优先采用最能够给当下社会带来可欲效果的解释。与演进主义相比,原 旨主义解释立场能够严格拘束宪法实施机关将宽泛的社会效果纳入考量,有效防止其滥用解释权力,这特别有助于我国宪法解释工作在初创阶段积累政治信用、打消各方疑虑。原旨主义解释立场还能够塑造宪法长期稳定的公众观感,逐步为宪法积累传统和习惯意义上的正当性,这对于历史不 足40年的我国现行宪法弥足珍贵。(50)职是之故,原旨主义应当成为我 国宪法解释的首选立场。当
23、然,我国处于改革时期,政治、经济和社会条 件变化迅猛,如果墨守宪法原意将造成不可接受的社会后果,就应当将后 果考量置于宪法解释的中心,采取演进主义的解释立场。但是,任何对于 宪法原意的偏离都应当受到符合比例原则的严格审视:这种偏离只能是为 了实现正当的社会目标,偏离的收益应当大于成本;如果存在多种能够实 现目标的解释方案,应当选择偏离宪法原意最小的一种。本文将这种以原 旨主义为原则、以演进主义为需要严格限制的例外的解释立场,称作温 和的原旨主义立场。解释立场决定了解释方法的选择。因应原旨主义作为基本解释立场的 地位,在解释方法上应当突出历史解释和体系解释的运用。探究原意无异 于史海钩沉,这意味
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