知识产权滥用规制的理论基础及制度完善.docx

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1、知i胪权滥用规制的铤砒及制内容提要：我国业界对知识产权滥用的论述涉及不同的法律制度和法系。相关研究主要在反垄断法框架下进行， 基本认为知识产权滥用的法理基础是民法“禁止权利滥用原则”，概念和规制逻辑体系似有不洽。同时，限于反垄断法领 域研究使得对知识产权滥用问题的关注有失偏颇，司法实践中对反垄断法之外的知识产权滥用问题认识不足，甚至立法 过程中出现条款间的混乱，也限制了理论研究的进一步开展和规制体系的全面完善。考究知识产权滥用概念及其理论依 赖路径，知识产权滥用问题应回归知识产权作为拟制无体财产权的垄断特性，并区分这种特性在作为私权的知识产权和 作为法律制度的知识产权法不同层面的不同作用。我国

2、知识产权滥用规制体系构建应基于知识产权这种特性及其在不同 法律层面的作用机制，充分发挥法律体系的作用。引言2021年9月，中共中央、国务院印发知识产权强国建设纲要（20212035年），提出“完善规制知识产权滥 用行为的法律制度以及与知识产权相关的反垄断、反不正当竞争等领域立法”。这是自2008年国家知识产权战略纲要 从国家战略的高度提出“防止知识产权滥用”问题后，国家层面再次提及知识产权滥用行为规制问题。我国对知识产权滥 用的研究涉及不同的法律制度和法系，研究视角包括民法“禁止权利滥用原贝在知识产权法中的延伸适用或具体化，反 垄断法中滥用市场支配地位等限制排除竞争行为，以及美国专利权滥用规则

3、等。同一“知识产权滥用”概念在不同研究视 角下，内涵、外延和理论基础并不一致，概念和规制逻辑体系似有不洽；其与反垄断法的关系更是众说纷纭，导致认识 上的混乱。相关研究限于反垄断法领域，限制了理论研究的进一步开展和规制体系的全面完善。在当前强调完善规制知 识产权滥用法律制度的政策导向下，重新审视知识产权滥用基础理论的相关问题、完善知识产权滥用规制制度尤为必要。、我国知识产权滥用规制问题的研究概况与问题知识产权滥用问题在我国引起“充分关注”约在2000年以后，2006年专利法第三次修改课题，2008年国家知 识产权战略研究课题，都对知识产权滥用规制问题进行了集中研究。关于禁止滥用知识产权排除、限制

4、竞争行为的规 定国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南均引起了对知识产权权利滥用规制问题的进一步关注与研 究。2021年发布的知识产权强国建设纲要（2021-2035年）“十四五”国家知识产权保护和运用规划又再次提到 完善规制知识产权滥用行为法律制度，可以预见将引起新的关注。（一）反垄断法视角下知识产权滥用问题及其定义之争我国知识产权滥用规制的法律规范起源于技术垄断规制的法律规范。1987年技术合同法第21条第2项规定“非 法垄断技术、妨碍技术进步的”技术合同无效。技术合同法失效后，1999年合同法第329条规定：“非法垄断技 术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”合同

5、法失效后，2020年民法典第850条规定：“非 法垄断技术或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”此外，对外贸易法也有关于知识产权许可不得危害对外贸易公 平竞争秩序的规定。2016年对外贸易法第30条规定：“知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权 的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一，并危害对外贸易公平竞争 秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。我国知识产权滥用行为规制相关法律规范的制定，主 要通过借鉴吸收联合国国际技术转让行动守则（草案）、美国知识产权许可反垄断指南欧共体技术转让协议 集体豁免条例等域外法律规范。由此可

6、见，我国的知识产权滥用规制主要体现在反垄断领域。到防止权利滥用的作用。但此类案件中独创性高度提高多少的标准则成为一个新问题。鉴于司法实践的指导作用有限， 相关评判标准比较模糊，建议在商标法以及专利法中的外观设计制度中，对试图将相关权利版权化，模糊各知识产权制 度界限而滥用知识产权的行为进行规制，将审判实践中的规则予以固定，使其在有关的知识产权侵权诉讼中可以为被诉 侵权人提供明确的抗辩依据，或者使被诉侵权人可以对权利人提出反诉甚至另行起诉，以有效遏制相关知识产权滥用的 行为。对于在具体的限制条款之外有无必要规定专门的知识产权滥用规制条款，我国知识产权法立法实践进行了探索。 2020年4月提交全国

7、人大常委会审议的著作权法修正案（草案）拟对原著作权法第4条进行修改，增加“不得 滥用权利影响作品的正常传播”，并拟增加“滥用著作权或者与著作权有关的权利，扰乱传播秩序的”行政处罚责任条款作 为第50条。其必要性、合理性和实际效果遭到了学界的质疑，最终未被采纳。而专利法第四次修改则是成功的规 范实例。由此可见，知识产权法律制度中不宜大而化之地规定笼统的知识产权滥用条款，主要原因在于，知识产权滥用 的知识产权法规制是以违背知识产权法立法宗旨为滥用定义，并以民法“禁止权利滥用原贝等民法基本原理为辅助。如 专利法第四次修改，可以规定宣示性的知识产权滥用条款，包括对狭义的滥用专利权，以及何种情况下构成反

8、垄断 法规制进行区分。但如著作权法修改过程中规制得过于下位，出现规制法条之间混乱的情况，反而弊大于利。全国性的职业技能大赛创设真实的工作环境，提供贴近生产实际的项目，要求参赛学生通过实际操作完成生产要 求3。职业技能大赛规程强调学生通过小组分工合作在规定的时间完成比赛任务书，故比赛方式不仅体现了参赛学生的 职业技能，还提高了学生团队协作的能力。贵州电子信息职业技术学院参考全国职业技能大赛的比赛模式，改变和调整 了通信专业的教学方式，以达到提高通信专业人才培养目标。当然，以知识产权法规制权利滥用，往往还可以适用诚实信用原则和民法“禁止权利滥用原贝进行补充。由于民法 “禁止权利滥用原贝是诚实信用原

9、则的具体化，衡量权利是否滥用应围绕诚实信用原则展开，但诚实信用原则属于抽象 性法律原则，法官在适用时仍需具体判断。权利滥用的鉴别无统一标准，需通过权利人的主观意思、滥用权利的客观行 为、对本人无益或获利远小于致他人受损、行为违反权利的客观目的等要素予以认定。2022年2月，最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典总则编若干问题的解释（以下简称民法 典总则编解释）发布，其中第3条第1款、第2款对民法典第132条所称的“滥用民事权利”的认定作出规定， 为解决实务中如何认定构成权利滥用的问题提供了具体指引。第1款明确人民法院在判断是否构成权利滥用时，可以从 权利行使的对象、目的、时间、方式、造成当事

10、人之间利益失衡的程度等因素予以考量。第2款主要是从损害目的的角 度对应当认定构成权利滥用的特定情形作出明确。符合第2款规定情形的，应当认定构成滥用民事权利；否则应根据第 1款规定的参考因素，结合具体案情认定是否构成滥用民事权利。关于滥用民事权利的法律后果，第3款规定：“构成滥 用民事权利的，人民法院应当认定该滥用行为不发生相应的法律效力。”即否定的应生效果限于该滥用行为，并不包括在 合理范围内的权利行使部分。这将为知识产权滥用等权利滥用的司法判定提供较为明确的依据，有利于进一步引导知识 产权滥用行为的司法规制，亦可在此基础上形成更为具体的关于知识产权法的司法裁判规则，推进我国规制知识产权滥 用

11、法律制度的进一步完善。但这一解释，仍有值得进一步明确和完善的地方。依据该解释第3款规定，滥用民事权利造 成损害的，依照民法典第七编等有关规定处理。但是，“权利滥用与侵权行为的法律性质并不一致，它是一项具有独 立规范意义的法律制度，其认定标准与侵权行为的构成要件大相径庭，两者在不法性层面更是大异其趣。”有鉴于此，权 利滥用行为的不法性在性质上有别于侵权行为，以侵权方式解决权利滥用具有一定的制度性局限，且滥用权利形态的多 样性决定了其法律后果的纷繁复杂与独特性，尤其是具有不同于侵权责任的法律后果。本文认为，应将民法“禁止权利滥 用原则”作为一个独立的制度进行较为全面的规定，尤其是明确区分权利滥用与

12、侵权行为的不法性、法律责任后果等，其 损害赔偿也不宜简单依照侵权责任法处理。司法实践中，直接利用诚实信用原则对知识产权法规制权利滥用进行补充也有新的尝试。如浙江省高级人民法院 以商标权人违反诚实信用原则作为OEM中使用商标构成侵权例外的理由，裁定被诉定牌加工行为不侵权，弥补了商 标法宣告恶意注册商标无效的规则缺陷。该案虽然在民法典总则编解释之前判决，但其对诚实信用原则的适 用，体现了民法典总则编解释民法“禁止权利滥用原贝的规定。即该滥用行为不发生相应的法律效力，仍限于 本案认定不侵权因而不能救济，并不包括在合理范围内的权利行使部分。这也符合前述民法典总则编解释中“否 定的应生效果限于该滥用行为

13、，并不包括在合理范围内的权利行使部分”的解释说明。即便有学者认为这是学习了美国的 专利权滥用抗辩，但实际上二者是有本质区别的。据此，对于学界讨论的能否借鉴美国专利权滥用抗辩救济制度的问题，本文建议不宜采纳。这涉及到认定权利滥 用是否导致权利人因此无法获得所有侵权救济（将此作为所有侵权的抗辩事由，直到权利滥用事由消失），还是仅仅限 于本案不能获得救济。这个问题是知识产权滥用的责任承担问题。本文认为不宜采纳的原因有两个：一是美国专利权滥 用抗辩在认定标准上被质疑是超级“本身违法”原则，超过了反垄断规制标准，废弃的呼声较高，且实际上该制度的适用 也受到了限制。二是专利权滥用抗辩涉及专利权人所有诉讼，

14、除非消除滥用行为。在我国当前专利权滥用认定经验和标 准均不成熟的情况下，不宜将知识产权滥用抗辩扩展到权利人涉及的所有侵权案件，将其限于本案认定不侵权因而不能 获得救济，更符合我国司法实践和传统。（三）知识产权制度滥用规制的完善知识产权制度滥用，从广义上应当包括知识产权行政制度的滥用（即狭义的制度滥用）、诉讼制度的滥用（即知 识产权执法程序滥用）及相关问题。在知识产权国际化的今天，知识产权已经远远不是传统意义上的法律权利，而逐渐 转变为法律权利和政策权利的结合体，“效力的扩张”或“效力的缩减”力图使利益调整恰当，呈现所谓的“权利流动化”。因 此，专利权授权确权制度等知识产权行政制度与知识产权行使

15、有着密切的关系。如禁止反悔原则对专利权在侵权程序和 行政程序中的解释进行限制，并逐步从行政程序对侵权程序的单向限制发展到两个程序的双向限制，就起到了很好的防 止知识产权制度滥用的作用。上述滥用知识产权执法程序的问题，虽然在TRIPS协议中被提及，我国亦有相关规定，但在我国未引起足够 的重视，亦未发挥其应有的作用。我国专利法第三次修改建议稿曾规定了“恶意诉讼的反赔制度”。该条最终被确定 为2020年专利法第47条第2款“但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿”。同时，2011年最高 人民法院修改民事案件案由规定时新增加了“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”案由。2021年6月，最高

16、人民 法院批复，被告在知识产权侵权诉讼中可以基于原告权利滥用请求赔偿合理开支，或者另行起诉请求主张合理开支。相 比于专利法第三次修改建议稿，目前的制度规定缺乏指引性和适用标准，且仅限于请求赔偿合理开支而无进一步的 反赔制度，力度较弱。对于知识产权恶意诉讼的性质属于侵权行为还是权利滥用行为，司法实践认识模糊。如前所述， 两者属于具有不同规范特性的法律制度，且根据其条文理解与适用，权利滥用与侵权行为不能等同。同时，相关案件数 量较少，具有典型意义的案件则更少，显然没有充分发挥制度作用。据此，鉴于知识产权特别程序法尚在议程中，建议 明确民事诉讼制度中滥用知识产权等权利滥用行为与侵权行为的认定标准，明

17、确滥用知识产权等权利滥用行为损害赔偿 请求权的性质和内容，厘清司法实践中权利滥用行为与侵权行为的认识误区，规范司法审判。同时，建议根据恶意程度 将请求赔偿合理开支适当扩展到更为有效的反赔制度，以进一步有效遏制知识产权滥用等权利滥用行为。对于司法实践中出现的新情况是否可以以知识产权行政制度滥用进行规制未引起足够重视。如滥用专利申请各国 之间独立申请但全球公开的制度，钻职务发明空子，拒绝支付报酬的行为，是否构成知识产权制度滥用。即在跨国关联 公司之间先行转让专利申请权，而后跨国委托制造专利产品的方式，使涉案职务发明创造在国外获得授权并公开，已不 可能在中国继续申请发明专利，但国内公司在中国境内却依

18、然可以根据国外关联主体的跨国委托实施发明而获利。法院 依据现有的职务发明及相关规定对此类案件作出裁判，但仅限于是否属于职务发明和相应报酬的认定，对于因被告滥用 知识产权制度造成的原告支出和损失，尚不能进行合理判赔。建议将滥用知识产权行政制度等明确规定为“滥用权利二 并可以据此请求赔偿合理开支或据此提出反诉甚至另行起诉主张赔偿，以有效遏制知识产权制度滥用行为，为相关权利 人提供更加直接的保障。知识产权滥用还涉及没有权利是否属于知识产权滥用的问题。狭义知识产权滥用概念里，行使权利的行为肯定是 有权行为，滥用权利一般以权利存在为前提，无权行为无所谓权利的滥用。但由于知识产权权利的流动性，该问题变得

19、不再那么非黑即白。对于部分案件如恶意放弃专利权，是属于知识产权制度滥用应赔偿实际权利人合理开支（或可以包 括损失），还是属于侵权应赔偿合理开支等，值得研究。恶意放弃专利权往往发生在雇员跳槽后的职务发明专利权权属 纠纷（司法实践中，往往还会附上侵权案由）中。此类案件中，离职雇员将利用其在前雇主企业研发物质条件或执行其 在前雇主企业的本职工作或分配任务所研发的技术，于跳槽后一年以内在新雇主企业作为职务发明申请专利权。在原雇 主企业就该专利权权属与新雇主企业及该雇员进行磋商或向法院起诉时，新雇主企业及该雇员恶意放弃专利权，试图阻 挠新雇主企业获得该专利权。如前所述，权利滥用与侵权行为不能等同。二者虽

20、均可以适用赔偿，但赔偿的性质不同， 责任判定也应当有所区别。侵权判定与权利滥用判定是存在差异的。就恶意放弃专利权类案判定而言，侵权法上的损害, 包括直接损害或间接损害，原则上须具备客观真实性与确定性，须证明损害的种类、范围和大小，其侵权认定一般是“侵 权四要件”理论。而在恶意放弃专利权的案件中，由于在恶意放弃专利权人（如前述新雇主企业和跳槽雇员）放弃专利权 之前，专利权的实际权利人（如前述原雇主企业）在形式上不具有权利，不具有被侵害的客体要件，也难以证明实际权 利人客观上遭受了损失。如果在恶意放弃专利权之前，该“专利权人”（如前述新雇主企业和跳槽雇员）未基于专利权实 际获得利益，则具有损害事实

21、的构成要件也难以证明。与侵权行为不同，权利滥用只须具备权益侵害的可能事实即可， 损害是否实际发生并不重要。滥用权利造成的法律上不利后果，不仅包括确定性与现实性的损害，亦涵盖构成现实威胁 的不利后果。且根据前述最高人民法院的批复，恶意放弃专利权的案件即便只是判定赔偿合理开支，亦是基于权利滥用 予以赔偿，而非基于侵权。有鉴于此，应依据权利滥用规则判断更为合适。恶意放弃专利权的案件，恶意放弃专利权人 实际上往往是没有权利的，在有权判决作出后可以认为其是侵权。但从另外一个角度看，由于恶意放弃专利权的人在放 弃专利权之前和有权判决作出之前，根据专利法，其在程序和形式上仍是享有专利权的。因此，针对知识产权

22、这种特殊 的财产权，应该考虑构建相应具有特色、符合知识产权制度特点的权利滥用制度。本文认为，应明确将此类行为规定为 知识产权制度的滥用行为，并对知识产权滥用应实际享有知识产权为前提的规定进行例外规定，将此种实际上没有权利 的行为亦规定为知识产权滥用行为，将更有助于遏制此类滥用知识产权行为，凸显滥用知识产权制度的独特价值。结语本文对知识产权滥用问题的研究，以我国的法律制度为立足点，针对现有研究中知识产权滥用规制框架体系与理 论依赖路径之间的矛盾和不协调，考究专利权滥用等知识产权滥用概念来源及理论依据，深入辨析知识产权这种拟制的 无体财产权的特性，提出知识产权滥用的狭义概念和广义概念，以调和现实的

23、需求、状况与理论依据之间的矛盾。狭义 知识产权滥用概念符合知识产权私权的静态规制，理论依据是民法“禁止权利滥用原则”，主要以知识产权法内部现有的 制度辅以民法基本原理进行规制。广义知识产权滥用概念包括行使知识产权反竞争行为的反垄断法和反不正当竞争法的 规制，知识产权执法程序滥用的规制，以及知识产权行政制度滥用的规制。由于知识产权法的规制其实是以违背知识产 权法立法宗旨为滥用定义，并以民法“禁止权利滥用原贝为辅助。因此，没有必要在知识产权法内部大而化之地规定笼 统的禁止知识产权滥用条款。如要规定禁止知识产权滥用条款，应如专利法第四次修改一样规定宣示性条款，包括 区分狭义专利权滥用与适用反垄断法规

24、制的情形等。不宜如著作权法修改过程中规制过于下位，出现规制法条之间 混乱的情况。最后，本文在界定知识产权滥用概念、重构知识产权滥用规制体系的基础上，从立法和司法实践角度对我 国知识产权滥用规制的完善提出具体建议，以期对我国规制知识产权滥用的制度建设、行政执法和司法实践有所裨益。与此相应，我国对知识产权滥用行为的研究也主要在反垄断法领域进行，知识产权法领域的研究反而较少。这大 抵与我国签订与贸易有关的知识产权协议（以下简称TRIPS协议）有关。TRIPS协议是经济全球化趋势下, 美国主导的国际贸易和外资直接投资自由化在知识产权领域的反映。因此，TRIPS协议更多从促进自由贸易、竞争 自由的角度保

25、护知识产权和“确保实施知识产权保护的措施和程序本身不致成为合法贸易的障碍”。虽然TRIPS协议 第一部分第8条“原则”条款第2款提到，防止知识产权所有者滥用知识产权，以及不合理地限制贸易或技术国际转让， 但其对知识产权的限制仍侧重于后者。TRIPS协议第二部分专门设置了 一节“对许可合同中限制竞争行为的控制”（第 40条），规定许可合同中限制竞争行为包括独占性返授、不质疑条款、一揽子许可。这几种可能限制竞争的行为即我国 反垄断法中在交易时附加其他不合理交易条件的滥用市场支配地位行为。TRIPS协议其他相关条款也是从防止 权利人不合理地限制竞争及相关民事或行政程序被滥用的角度，而非从权利行使超出

26、权利本身范围的角度进行规定。此 外，我国反垄断法的制定与施行，前述两个关于知识产权领域反垄断文件的出台，以及微软垄断案、德先诉索尼垄 断案、高通垄断行政处罚案等涉及知识产权的反垄断案件，均推动了从反垄断角度讨论知识产权滥用行为规制，也推动 了我国在知识产权领域反垄断问题的研究。我国对知识产权滥用概念等问题的探讨一直难以脱离反垄断视角，其中主要观点可以分为三类，每一类观点中对 于具体的问题又存在不同看法。第一类观点基于专利权是一种法律拟制的合法垄断权，将专利权滥用与行使专利权排除、限制竞争（尤其是滥用 市场支配地位）几乎相等同，认为专利权滥用理论起源于美国。这类观点对专利权滥用的定义是“专利权人

27、滥用其市场支 配地位，采取不实施或在专利许可中不正当地限制交易以及采取不公正的交易方法的行为。”基于此，这类观点主张主要 用反垄断法规制知识产权滥用行为，制定法典性的反垄断法，明确其在市场经济条件下具有普遍意义的基本法律规则的 地位，并设置专门条款将行使知识产权的正当行为作为反垄断法的适用除外，对滥用知识产权限制竞争行为加以必要的 规制。第二类观点同样基于专利权是一种法律拟制的垄断权，将知识产权的行使行为称为知识产权垄断行为，并将其分 为正当性垄断行为和非正当性垄断行为，同时认为只有后者才构成知识产权滥用。这种观点认为，禁止知识产权滥用原 则最早起源于美国禁止专利权滥用原则，是一个侵权抗辩事由

28、。其对知识产权滥用的定义是“权利人以违背法律对知识产 权给予保护之社会与经济目的方式来行使被法律确认的权利”，使之区别于更加宽泛的知识产权不当行使行为。与第一类 观点不同，这类观点对于知识产权这种法律拟制的垄断权，主张需要制度理性的思考来防止滥用：一是在法律正义的基 础上解决利益冲突，即完善知识产权强制许可、技术保护措施禁止等制度；二是在私权基础上注重知识产权的社会功能, 利用反垄断法进行制约。第三类观点认为知识产权行使行为违反反垄断法是滥用知识产权的一种，拥有知识产权权利本身并不能作为认定 垄断地位的依据。有的学者还进一步指出，足以认定违反反垄断法的行为反过来属于专利权滥用。这是我国的主流观

29、点， 其对知识产权滥用的定义是相对于知识产权的正当行使而言的，是指“知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允 许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形”。这种观点基于知识产权 是私权，认为民法“禁止权利滥用原贝及其分析规范也适用于知识产权。但无论是知识产权法自身规范，还是民法基本 原则对知识产权滥用行为规制的补充适用，都不足以解决知识产权滥用行为规制更深层次的问题，应建立和完善以反垄 断法为核心的知识产权滥用行为规制法律制度。也有学者主张将知识产权的正当行使行为作为反垄断法的适用除外予以 规定。（二）民法“禁止权利滥用原则”的理论基础及质疑实际上，

30、前述从反垄断法角度研究知识产权滥用行为规制的学者均未否认知识产权是私权，以及知识产权滥用适 用民法有关私权行使的基本原则。值得注意的是，在我国从反垄断法角度对知识产权滥用进行探讨之前，已经有学者专 门从民法角度开展研究。这些学者从知识产权的私权性质出发，分别从专利法等知识产权法、禁止权利滥用原则的民法 理论等角度讨论。保护工业产权巴黎公约（以下简称巴黎公约）第5条A款第2项规定要防止“不实施”等专利 权行使行为可能产生的滥用。尽管TRIPS协议也规定了禁止滥用知识产权执法程序制度，但其对自由竞争的重视， 对我国从反垄断法角度研究知识产权滥用产生了重大影响。这与巴黎公约注重从知识产权法层面规制知

31、识产权滥用 行为，对各国立法和研究的影响是不一样的。此后，从民法“禁止权利滥用原贝角度进行的研究一直占有一定的分量。部分学者仅从包括知识产权法在内的民法及其基本原理的角度推演滥用知识产权问题的法律逻辑，认为滥用知识 产权仅是狭义的权利限制范围内的行为，即权利人行使权利的行为违背了法律赋予其权利的目的；或认为其是一个模糊 命题，著作权、商标权和制止不正当竞争的权利基本不存在滥用的可能性，而对于可能滥用的专利权，专利法、合同法 等相关制度已作出有效规制。这些观点并未将知识产权滥用的研究和规制扩展到反垄断法领域。但也有学者认为知识产权滥用与民法“禁止权利滥用原则”无关。这种观点指出，“知识产权滥用”

32、的概念源于英国专 利法，但英美法系中显然不存在民法“禁止权利滥用原则”。西方民法法系国家正式使用“滥用知识产权”（包括滥用专利权、 滥用著作权、滥用商标权）这个概念的非常罕见。因此，从立法和判例的角度看，两者没有关联。该观点认为，关于知 识产权滥用与反垄断法的关系，无论是在美国“反托拉斯法”，德国“反限制竞争法”，还是欧盟“竞争法”司法实践中，都没 有“滥用知识产权”这个概念。（三）知识产权滥用主要限于反垄断法领域研究的矛盾与不足综上分析，我国目前的研究未统一“知识产权滥用”概念的内涵、外延和理论基础，尤其是知识产权滥用与反垄断法 的关系众说纷纭。即便其中“行使知识产权违反反垄断法是滥用知识产

33、权的一种”的主流观点，其对“知识产权滥用”与“行 使知识产权违反反垄断法”两者关系的论述及判断标准的冲突遭到了质疑。同时，相关研究和规制主要在反垄断法框架下 进行（关注焦点是行为），却基本认为知识产权滥用的法理基础在于民法“禁止权利滥用原则”（关注焦点是权利），概 念和规制逻辑体系亦似有不洽。此外，滥用权利与滥用市场力量的混淆也遭到了批评，有学者主张应将市场支配地位这 种市场中事实上的“实力”与权利相区分。但同时，提出该质疑的学者仍会将“滥用知识产权”用到反垄断法调整范围内。可 见，知识产权滥用概念从理论上分析不能涵盖违反反垄断法的行为，但实际上又不得不这样表述。从反垄断法角度研究知识产权滥用

34、虽然揭示了知识产权滥用与反垄断法之间的深刻关系，但是过于强调反垄断规 制导致对知识产权滥用问题的关注有失偏颇，限制了理论研究的进一步开展和规制体系的全面完善。如有学者从滥用知 识产权诉权（诉讼滥用）和滥用知识产权制度（制度滥用）等角度对知识产权滥用及其相关问题进行研究，也提供了一 定的视角，但未引起足够重视。同时，知识产权滥用限于反垄断法领域研究还导致司法实践对反垄断法之外的知识产权 滥用行为认识不足，相关认定和责任判定不清，甚至在立法过程中出现法律条款之间混乱的情况。:、知识产权滥用规制的理论辨析上述对于知识产权滥用问题研究的差异，源于知识产权滥用定义和理论依赖路径的分歧，进一步根源在于对知

35、识 产权权利属性和制度特点的认识不一致。虽然各国对知识产权滥用并没有统一的概念，“滥用”概念和制度渊源存在差异, 巴黎公约TRIPS协议也未作出明确定义，但正如有学者所指出的，随着各国法律制度的相互借鉴与融合，各国 在规制知识产权滥用的制度和措施上也在不断地融合与趋同。如美国的禁止专利权滥用虽起源于衡平法“不洁之手”的专 利侵权抗辩，早于反垄断法产生，但其几乎是超“本身违法原贝的认定标准，在后续发展过程中也遭到批评和修改。1988 年美国的专利改革法案，限制了禁止专利滥用原则的适用范围，并严格了适用标准。俄罗斯民法典第10条将滥用 民事权利和滥用市场支配地位并列表述，将滥用市场支配地位等同于滥

36、用民事权利，也遭受了学者的批评。欧洲大陆法 国家虽然没有滥用知识产权的概念和制度，但受美国反托拉斯法的影响，也用竞争法来规制行使知识产权排除、限制竞 争的行为。即便认为知识产权滥用与禁止权利滥用原则无关的学者，在分析了英国禁止滥用专利垄断权的理念和理由后， 也认为知识产权滥用确实与禁止权利滥用原则有着内在的关联和一致。国际条约的实践更进一步表明，我们应摒弃概念 之间的差异，从制度本质上梳理知识产权滥用问题。（一）知识产权滥用定义的辨析对于知识产权滥用的定义，不同观点之间的差别实际上是理论论证框架视角的差异。前述知识产权滥用定义的第 二类观点似乎认为，不符合知识产权立法目的和基本宗旨是滥用知识产

37、权的前提，包括限制或排除竞争的行为。而根据 我国反垄断法的规定，利用知识产权排除、限制竞争属于垄断行为。我国第一部出现“滥用知识产权”表述的法律是 2008年施行的反垄断法第55条的规定。这条规定与上述第二类观点的定义如出一辙，引起了学者们的质疑。有学 者指出，适用反垄断法并不以存在知识产权滥用为前提，而应以反垄断法规则为判断标准。也有学者基于同样的理由， 认为将“知识产权滥用”放在反垄断法中并不恰当，会导致判断标准不明确而使知识产权法与反垄断法规则冲突或重叠。 从制度本质来说，这种质疑是中肯的。据此，应修改反垄断法第55条“滥用知识产权，排除限制竞争”的表述。但是，国家知识产权战略纲要“防

38、止知识产权滥用”中“制定相关法律法规，合理界定知识产权的界限，防止知识产权滥用，维护公平竞争的市场秩序和公 众合法权益”的表述与反垄断法的表述是一致的。此后，关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定国 务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南均使用了同样的表述。甚至2020年专利法增加的第20条，其 表述也未改变。同时，目前正在修改的反垄断法不论是征求意见稿还是审议稿，均未更改该条款。表述唯一有所改 变的是知识产权强国建设纲要（2021-2035年）在“构建门类齐全、结构严密、内外协调的法律体系”部分，提出“完 善规制知识产权滥用行为的法律制度以及与知识产权相关的反垄断、反不正当竞争等

39、领域立法工如果不以符合知识产权立法宗旨和规定作为滥用知识产权的前提，而在一个更宽泛的视野中看待权利的行使，可 将知识产权滥用定义为：“知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限（而非仅仅是不 符合知识产权法律制度立法宗旨和规定），导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形。”那么超 出专利法、商标法、著作权法等知识产权法所规定的权利范围的权利行使行为，排除限制竞争的垄断行为和不正当竞争 行为，以及不符合民事诉讼法的知识产权行使行为，均是“超出了法律所允许的范围或者正当的界限”的行为。在这种情 况下，前述“行使知识产权违反反垄断法是滥用知识产权的一种”的观

40、点也找到了更合理的理论定位，反垄断法第55 条的规定也更为自洽。相对于将知识产权滥用限定为“知识产权的行使与知识产权立法宗旨和目的相违背”的狭义定义， “在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限”可以视为广义定义。广义定义更符合我国的法律制度体系。 鉴于法律规范和政策的整体性和历史性，应尊重我国现有法律制度和已有规定，在广义定义下沿用“滥用知识产权，排除、 限制竞争的行为”的表述。同时，广义定义下的知识产权滥用行为类型和规制框架更符合TRIPS协议巴黎公约 的框架，也与我国司法实践中遇到的不当利用知识产权行为更契合。（二）禁止知识产权滥用的理论依赖路径辨析根据知识产权滥用的广义定义，

41、在我国法律制度下，规制知识产权滥用的理论依据是否仍为民法的禁止权利滥用 原则？对于持肯定回答的观点而言，民法典第132条是禁止民事权利滥用的规定，也是禁止知识产权滥用的适用依 据。从知识产权是民事权利的角度看，这似乎是正确的。但对于广义定义中知识产权滥用是“超出了法律所允许的范围或 者正当的界限”的知识产权行使行为，包括排除限制竞争的垄断行为、不正当竞争行为、违反民事诉讼法的行为等，这个 理论依据似乎过窄。因为其中排除限制竞争等知识产权滥用行为，并非体现民事权利的滥用，而是从反垄断法等行为规 制法的角度对知识产权行使行为的评判。从民事权利的角度看，这种知识产权行使行为可能是符合知识产权法或民法

42、基 本原则的。反垄断法是行为规制法，并非完全涵盖在封闭权利体系理论的范围内。反垄断法第1条亦规定其立法目 的是为了预防和制止垄断行为，而不是限制行使民事权利。因此，从民法“禁止权利滥用原贝角度推演包含排除限制竞 争的知识产权滥用规制之理论依据，是不周延的。除非仅从不符合知识产权保护宗旨和民法原则角度定义知识产权滥用 （狭义定义），而这与我国目前法律制度和相关研究成果不符，亦与国际条约规定及各国实践不符。因此，通过反垄断 法这一行为规制法，用公法领域的竞争制度对知识产权行使行为进行外部限制，这种对知识产权滥用的规制是区别于权 利保护的一种制度保护，从理论上得以弥补大陆法系自莱布尼茨提倡法学即“权

43、利之学”后逐渐形成的相对封闭的权利体 系的不足。实际上，权利是相对的，行为自由也是相对的。禁止权利滥用不仅是现代社会普遍和基本的法律理念，也是现代 各国法律乃至宪法普遍规定的基本法律原则，而不仅仅是民法的基本原则。此项制度始自于古罗马法，定制于法国的人 权宣言，后因被拿破仑法典吸收而演变成为举世公认的权利行使原则。“权利滥用”与大陆法上的其他概念（如公序良俗、 诚实信用）一样，是一个十分抽象的法律概念。它起源于罗马法，最初只是作为一种观念而存在，并没有明确的、系统 的表述。法的基本的、核心的要素是权利和义务，权利和义务是法哲学的中心范畴，而同样作为法哲学的基本范畴之一 的法律行为，是法律中权利

44、、义务等各个要素转化的桥梁，是一个能够科学地概括和反映人们在法律领域全部活动的概 念。但在“权利本位”的现代法哲学理论基石上，以及权利本位的“私法优位”的价值下，权利体系和法律行为在民法上的发 展已形成完备的理论，民法“禁止权利滥用原则”和民法法律行为理论在各部门法相关理论中尤其引人注目。但应该认识 到，民法“禁止权利滥用原贝不是作为“普遍和基本的法律理念”的禁止权利滥用的全部，而只是其在民法上形成的基本法 律原则。同样，法律行为自由的相对性，也不仅仅是指民法上的民事法律行为自由受到限制。作为社会法的竞争法，是 主要对法律行为进行规制的“行为规制法”，而非“权利保护法”，它遵循“普遍和基本的法

45、律理念”的禁止权利滥用，但很难 说适用民法“禁止权利滥用原则”。禁止权利滥用这个“普遍和基本的法律理念”也被我国宪法所采纳。宪法第51条规定：“中华人民共和国公 民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”1986年民法 通则第7条也从限制行为自由的角度规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家计划，扰乱 社会经济秩序”，而不仅仅是限于规范民事权利的行使。这一条款被民法典第7条和第8条所替代。而民法“禁止权 利滥用原贝在我国直接的法律依据是民法典第132条，其明确限于对民事权利的滥用行为。从严格意义上说，民 法“禁止权利滥用原

46、则”并不是与诚实信用、公序良俗相并列的民法原则，并不能与诚信原则一样具有造法的功能，有学 者称其为民法的一般条款。学界也认为民法“禁止权利滥用原则”是诚实信用原则的具体化，而其相对于诚实信用原则、 民法典第7条和第8条，也更方便法律适用。因此广义定义下的知识产权滥用，其理论依据包括权利相对性和行为 自由相对性理论的“普遍和基本的法律理念”的禁止权利滥用以及诚实信用原则等基本法律原则，在我国的直接依据是宪 法第51条，民法典第7条和第8条等规定，而非仅仅是民法“禁止权利滥用原贝和民法典第132条。综上所述，如果说“禁止权利滥用原则”作为一项重要的民法原则是诚实信用等法律基本原则在民法部门法中的具

47、体 化，那么此时应探究更基本的原则，即关于权利相对性和行为自由相对性更普遍、基本的“禁止权利滥用”基本法律原贝L 而非仅限于民法“禁止权利滥用原贝和封闭的权利体系理论。即通过增加适用于行为规制的基本法律原则之理论依据， 以容纳其他部门法下排除限制竞争行为、不正当竞争行为、违反民事诉讼法的行为等更广泛内容的知识产权滥用问题。 同时，民法“禁止权利滥用原贝在知识产权法和民法调整范围内仍然适用于知识产权滥用行为规制，即适用于狭义定义 的知识产权滥用行为。三、知识产权滥用规制的理论机理及体系构建考究知识产权滥用概念及其理论依赖路径，知识产权滥用行为规制问题应回归到知识产权这种无体财产权因其拟 制的“独

48、占性:比起物权等有体财产权事实上的“占有”，知识产权更具有垄断倾向的特性（有的学者称之为“天然的垄断 性”）o知识产权滥用行为规制问题应当区分这种垄断特性在作为私权的知识产权和作为法律制度的知识产权法不同层面 的不同作用。（一）“滥用”的知识产权垄断性根源由上述分析可见，不能基于专利权是一种法律拟制的垄断权，便将专利权滥用与行使专利权排除、限制竞争，尤 其是滥用市场支配地位相等同。拥有知识产权就拥有市场力量是20世纪80年代以前的观点，美国司法部反托拉斯局20世纪60年代对9种与知识产权相关的限制竞争协议条款一揽子适用“本身违法原则”。而现代的反垄断法要求对行为 进行竞争限制分析。不可否认，知

49、识产权被视为一种垄断权，专利权概念源自英国的垄断法案，但知识产权的专有 性或者垄断性实际上是指称知识产权的物权性。知识产权在这个意义上的“垄断性”是其作为财产权与生俱来的物权属性, 是相对债权而言的，是一切具有物权性质的财产权的共性，即对世的支配权。虽然知识产权的垄断性是针对知识产权这种无体物拟制支配关系的物权性而言，但是，知识产权因客体的无体性 不能通过事实上的“占有”，只能通过拟制的“独占性”来确定权利人对其财产的支配。这恰恰决定了其相比物权等有体财产 权更具有垄断倾向，导致知识产权滥用尤其是排除、限制竞争的可能性较其他财产权更甚。以物权为代表的传统民法所 调整的关于有体物的权利，以占有为权利设定的基础