(广东广强律师事务所公司法律事务部法律实务专辑(二).docx

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1、【广东广强律师事务所公司法律事务部法律实务专科（二）1创业者耒应关心的十七个法律问题广东广强律师事务所陈琦编科整理I、创业时是设立公司还是其他形式的企业？答：由于如今设立各类企业基本不存在咨金门槛了，因此创业者应根据个人的具 体情况，结合各种形式企业的责任承当模式，选择合适的组织形式。个人创业可以选择的形式主要有申请祭记从事个体工商户，设立个人独济企业或 设立一人有限责任公司，而团队创业那么可以选择设立合伙企业、有限责任公司或股份有 有F艮公司0不同的组织形式责任承当方式：（一）注册个体工商户其经营收入归公民个人或家庭所有。其中，个人经营的， 以个人财产归还;家庭经营的，以彖庭财产楂还。（二）

2、个人独济企业财产为投咨人个人所有，投密人以其个人财产对企业债务承 担无F艮责任。个人独褥企业斛散后，原投资人对个人独济企业存续期间的债务仍应承当 担楼还责任，但债权人在五年内未向债务人提出楼债请求的，该责任靖灭。之间的信任危机。当股东向外人转让股权时，股东之间的信任优势将受到冲击，尤其 是股东较少的小型公司，由于外人受让股权有可能对公司产生颠覆性危机。然而，根 据公司法的规：t,在公司章程没有特别规定的情况下，股东向外人转让股权是无 决终局禁止的。原因是：股东向股东以外的人转让股权，虽然需经其他股东过半数同 意，但其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的 的,视

3、为同意转让。鉴于上述情况，公司章程应因企制宜，对向外人转让股权做出合适规定。现实 中，小型公司可以禁止股权外部转让。原因是：股东如果认为其利益受到公司、董 事、高管或其他股东的不当侵害，完全可以通过协商、调解或诉讼斛决，除此之外，公 公司的稳定性应是最大的利益选择。至于股东人数较多、规模较大的公司，对股权外转 转不宜F艮制过产，但相比公司法的一般性规定，公司章程还是应适当从产。(H 1)股权继承在公司章程没有事先规制的前提下，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承 股东褥格。而此种模式，与上述股东对外转让股权相仞，势必产生有F艮责任公司的信 任危机。因此，继承与否，公司章程假设规定需股东表决通

4、过较为适宜。但为了保护死 亡股东及其亲属的利益，公司章程应规定死亡股东亲属在不能继承股东资格的情况 下，其他股东按持股的比例负有收购其全部股权的义务;或者公司通过法定戒咨程序返 回死亡股东的股权利益。(十二)财务会计报告的完成及送交股东期F艮公司应当在每一会讨年度终了时编制财务会讨报告，并依法需经会讨事务所审 讨。公司法授权有限责任公司章程对上述财务会讨报告送交股东的时间做出规 定。为了切实落实好股东的监督权及知情权，公司章程应限定财务会计报告的完成时 间为年度终了 2个月以内，送交时间应F艮定在编制完成7日以内为宜。五、是否有必要京立各方面的企业管理制度，有哪些方面的管理制度是需要特别 注意

5、的？答：不少创业者不注意企业的内部管理制度，认为创业初期的主要精力在于业务 开拓，对内部制度的京设不太重视。但是一套全面、系统的企业规章管理制度，对企业 业运作效率的提高和运普本钱的降低有重要意义，因此有必要建立全面系统的企业管 理制度。六、企业完善人事用工制度该注意哪些问题？企业完善人事用工制度需要注意以下问题：(-)签订书面的劳动合同并依法购买社保。不依法签订劳动合同的，劳动者可以 以请求支付双倍工济，而没有依法为劳动者购买社保的将会受到劳动保障部门的罚款 款，造成企业非生产本钱的增加。签订书面合同的时候要注意根据企业的情况规定竞业禁止和保密协议的内家。（二）做好入职审查工作。招聘过程中的

6、入职审查是对入职者的身份、履历遂行核 核实的过程，其重要目的是防止未与原单住斛除劳动合同关系的人员或者负有竞业禁 止义务的人员进入本企业。劳动合同法第91条规定，用人单位招用与其他用人单 住尚未斛除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成旗失的，应当承当连带 赔楼责任。因此企业在新员工入职审查过程中应当要求有工作履历的应聘者提供与原 用人单佳斛除劳动关系的书面证明。在入职审查过程中，身份证明的审查也是非希重要的。公安部有专门的查验公民 身份证真实性的平台，企业应当府极运用这一平台查验新入职员工的身份情况。如果新人 人职员工的身份证无失，要求新入职的员工提供“无违法犯罪行为证明”也是其中一

7、个方法O（三）履行好告知义务。劳动合同法规定用人单住应当如实告知劳动者工作内 内卷、工作条件、工作地皮、职业危害、平安生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求 了解的其他情况用人单住应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定 公示，或者告知劳动者。在实践中，盛院审查这一点主要是看是否通过了公示程序。 鉴于网站公告、电子邮件传送、宣存栏公告这三种公示方式都不易于举证。所以企业 在公示时尽量集取书面形式。（四）以“紧急联系人”方式合法地实现就职担保。劳动合同法第9条规定 定，用人单住招用劳动者，不得扣押劳动者的居先身份证和其他证件，不得要求劳动 者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。一边是

8、劳动者的求职心切一边是企业的用工风险，劳动者和企业两唯。如果在招聘制度的表格设计中添加一栏“紧急浜条 人” o要求入职者提供1-2名亲属的张宗也话和住址，然后进行审查核实。既能解决 外地劳动者就业和又能防范企业用工风险。（五）建立完善的绩效考核制度。劳动合同法第39条是关于用人单位单方将 除劳动合同的规定，“严重适反公司规章制度”这一法律规定正是企业制定具体考核 奖惩方法掌提主动权的源泉。正是因为国彖法律法规没有明确具体的规定，就给企业 留下了自行制定相应奖惩标准的无间。企业可以结合自身特点，根据企业规模，盈利 状况和员工数量自行制史多层次、多档位的考核奖惩方法。（六）建立完善的档嗓管理制度。

9、企业档嚏是企业在生产、经营活动中形成的对本 本企业具有保存价值的各种文字、图表、声像等不同形式的咨料。档案管理是为了高 效、有序地利用楷嗓材料，提高企业工作效率。对于现代企业来讲档案管理制度还有 其特殊的价值。就拿人事档案来讲，规范化的档案管理可为企业提供员工个人经历、 业务水平、工作表现、工作变动等情况，便于企业知人善任。其法律意义也尤为重 要，在发生劳动争议的时候，规范化的档案管理制度可以帮助企业规避因不能举证导 玫的败诉风隈。七、企业可以从哪些方面着手完善财务管理制度？（-）债权债务管理。企业如果不重视对赊销及其账款的管理和控制，最后形成呆 呆死账而无法收回，造成重大经济施失，卷至由于资

10、金链的断裂而倒闭。所以企业自 身要建立账款回收制度以及逾期款催收制度，也要结合对合同的审查和履行的规范来规 规避风险。对重大的工程和合同要提前进行咨信调查，对谩到有逾期情况的家户要主 动了解其经营状况和资产情况，摸清其资产范囹、性质和权属，一旦发生诉讼可以直 接进行保全，防止损失的犷大。（七）内部财会人员管理。财务管理人员在利益驱使下有犯罪风险，同时也可能有 有人员工作失误产生错误记录，因此有必要完善监督检查制度。（人）财务风隈管理。企业主要有筹济风险、投咨风险、现金流量风隈和连带债务 务风险，都需要予以高度的管理控制。人、对外签订合同需要特别注意什么事项？答：签订合同需要特别注意的事项和细节

11、太复杂，而且需要结合具体的合同分别 对待，但主要有以下几个方面需要特别智意：（-）签订奇对合作对象的主体资格进行审查1 .审查合作方的基本情况。先要了解对方是否具备法人或者代理人范格，有没有签订 订合同的权利。2,审查合作方有无相应的从业济格。3 .调查合作方的商业信誉和履约能力。4 .查阅国家对该交易有无特别规定，q的在于确定双方的权利义务是否合法有效;涉 涉及特种经营行业的，还需要查看是否有特殊的经营许可证。5 .涉及专利、商标、著作权的需要查看是否为专利、商标、著作权的所有权人。以 上这些可以聘请律师做资信调查，到工商局等相关行政管理部门查询相关情况并分析 得出资信结论。（九）做好对合同

12、各主要条款的审查工作合同的签订最好集用书面形式4，做到用词准确，防止产生歧义。对于重要的合同 条款，要字斟句的，对于重要的合同应聘请专业律师审查，以防患于未然。合同的基 本条款要具备，尤其是交易的内今、履行方式和期F艮、违约责任要约定清楚。（十）采取有效措施，做好合同履行过程中的风食防范工作合同履行时要注意保存相关的证明咨料：1 在履行合同时谈好有比拟完整的书面往来文件，而且都必须有对方当事人确实认 认；2 .如果开出发票时对方货款未付清，应在发票上注明等措施。（十一）依法运用合同履行中的抗辨权防范风险退到法定条件或者合作方适约可能损害到我方利益的情况时，可以依法采取中止履行或解除合同的方法，

13、保护本本企业的权益.。九、企业如何控制本钱？各：企业的本钱可以分为生产本钱与非生产本钱，而非生产本钱的控制更为重要，值得注意的非生产本钱业务有：会议本钱；采购本钱；沟通本钱；加班本钱；人 才流动本钱；揖住错住本钱；流程本钱；停滞济源本钱；企业文化本钱；信用本钱；风 风隈本钱；企业彖本钱。在这些非生产本钱中，通过法律济源的管理与运用可以减少包括人才流动本钱、 信用本钱、风险本钱，这些都是企业非生产本钱控制中非常重要的内家。十、初创的企业是否需要聘请决律顾问？冬：初始创业的企业暂时不必要聘请法律顾问，一方面是没有必要，另一方面是 简单的法务可以外包。融资的时候一定要请律师，而且要请最好、最专业的律

14、师，触 资完成后公司可以设立一个法务部门，内部法务交给法律部处理，谩到其他专业性很 强的非诉论业务或者诉讼业务时还需要聘请外部律师，即使是世界级的企业，法务部 实力领先，但还是将专业性很强的业务交给专业律师来办理。十一、创业公司在不同的成长阶段中，可能会需要到邺些法律服务?答：初创阶段有注册公司（包括股权协议、章程、年报等）、代理记账报税（税务报 到、税收戒免等）、知识产权保护（商标申请、版权保护、专利申请及保护）、,手动人事 （劳动合同、人事制度、社保公积金开户与缴纳）等。开展阶段有融资协议、融资咨询，股权结构、期权设置等。高速成长阶段有并购协议、并购咨询与聘请律师，股份制改造等。IPO阶段

15、有上市计划与律师尽取调查报告等。破产清算阶段有破产清算，退出机制等。十二、公司的法定代表人是什么，有什么作用？答：法定代表人是指依法代表法人行使民事权利，履行民事义务的主要负责人，其代表企业法人的利益，检照法人的意志行使法人权利。法定代表人在企业内部负责组 组织和领导生产经营活动，对外代表企业全权处理一切民事活动。十三、有F艮责任公司的法定代表人一定要是执行董事（董事长）?答：公司法规定公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事 或者经理担任。因此，公司经理也可以担任公司的法定代表人。但是必须要注意的是，公司法中的“经理”并非普通的经理，而是对公司董 事会负责的高级管理人员。根据公司

16、法的规定，经理可以行使八项重要的取权。 换言之,公司法中的经理相当于人们常说的总经理、首席执行官。十四、执行董事和董事长有什么区别？答：根据公司法的规定，公司设董事会并选率董事长，但股东人数较少或者 规模较少的有F艮公司可以不设董事会，改设一名执行董事。换言之，执行董事只出现 在不设董事会的有F艮公司，行使董事会的职权。十五、一个自然人能否创立多家公司？答：一个自然人可以创立多家公司，但公司法规定一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司，并且该人有F艮责任公司不能投去设立新的人有F艮责任公司十六、公司一般用到哪些印章？它们的作用与法律效力如何?答：公司印章主要包括公章、财务专用章、合同专用章

17、这三个，需根据相关规定 到工商、公安、开户银行备案或预留印鉴。公司也可以根据需要刻制税务章、报关 章、内部使用的部门章等。有一种说法，认为公司公章的效力要大于财务专用章，而财务专用章的效力又要 大于合同专用章等其他印章，这主要是公司从自己使用的角度所做的分类，在法律效力 力上，公司各类印章一般具有同等效力，公司印章是公司意思表示的表现形式而非意 思表示本身，公司印章是否发生预期法律效力，主要取决于印章的我体是否表达了公 司的意思。对印章法律效力的评判，是价值判断而非事实认定，所以主要表达在发生争议 时。简单举几个经常会碰到的情形：（一）伪造印章。如果经鉴定与工商、公安备案的印鉴不一致，一般可认

18、定不代 表公司意思，也就是公司无需对此负责。但是，如果公司的法定代表人同时有签字 （不是签章）,一般会推定对公司有约束力；如果与相同的交易对象有类似支易并已 履行完毕（典型如之前的合同、对账等）,也会推定对公司有约束力。（十二）错用印章。内部印章对外使用，如人力章、行政章对外签订合同。印章类类型错误使用，如对账单上加盖税务章，劳动合同加盖财务章。一般情形下仅有印章（三）一人有F艮责任公司以公司财产对外承当责任，但股东不能证明公司财产独 立于股东4己的财产的，应当对公司债务承当连带责任。（）合伙企业对企业债务先用合伙企业财产抵楼，在抵偿缺乏时，由合伙人以 其财产承当无F艮连带责任。由于合伙人对合

19、伙企业债务承当无F艮连带责任。（五）有限责任公司和股份有F艮公司以其全部财产对公司的债务承当责任，而股 东那么以其认缴的出去额（或认购的股份）为F艮对公司承当责任。由于公司以外的组织形式需要以个人财产对企业债务承当连带责任，而创业者的 风险承当能力并不离，因此在创业初期，建议集用有F艮责任公司形式以降低创业风 隈。但必须要强调的是，大多数投密者在创业过程中都习惯性地将企业理斛为私人财 产，因此企业的钱也是力己的钱。但是在公司制度中这种意识是危险的，公司是独立 于投密人的“法人” o在一人有F艮公司中，股东不能证明公司财产独立于股东自己的 财产的，应当对公司债务承当连带责任。如果出现公司财产与个

20、人财产交叉使用的情 况，还有可能还会涉及挪用咨金最等刑事案件，真功夫创始人票达标被判职务侵占罪 和挪用褥金罪便是例证。因此公司要建立完善的财务制度，投褥人要把企业和个人财 产分开，防止法律风盒。不发生效力，但如盖章的同时有经办人签字，那么是否对公司生效取决于该经办人是否 为代理人或合同指定的特定经办人。（十三）分公司印章的效力。根据公司法，分公司不具备法人范格，产生的责任由 由公司承当，其地住类似于公司的内设机构。但分公司与普通内设机构因公司法的特 珠规定而产生不同的后果，如分公司可以作为民事纠纷中的被告，而内设部门就不 行。公司的事务加盖分公司的印章，一般会对公司有约束力。（十8）电子印章的

21、效力。也子签名法已经成认了电子印章的合法效力，因此 此不得仅因为集用电子签名、数据曲文的形式而否认其法律效力。十七、企业融资需要注意哪些决律问题？答：对于初创企业而言，资金无疑是关键的问题之一。企业融资必须要注意以下 几个法律问题：（一）投咨人的法律主体地住。根据法律规定，某些组织是不能进行商业活动 的，如果寻找这些组织进行投资将可能导致协议无效，浪费本钱，造成经营风食。（十五）投融资工程要符合中央政府和地方政府的产业政策。在中国现有政策环境境下，许多投咨领域是不允许外咨企业卷至民管企业涉足的。（十六）融咨方式的选择。融资的方式有很多项选择择,例如：债权融褥、股权融 济，优先股融济、租赁融褥等

22、，各种融济方式对双方的权利和义务的分配也有很大的 不同，对企业经营的影响重大。（十七）回报的形式和方式的选择。例如债权融济中本金的还款讨划、利息计 算、担保形式等需要在借款合同中重点约定。如果投资人投入资金或者其他的资产从而 而获得投资项口公司的股权，那么需要重点安排股权的比例、分红的比例和时间等等。相 相对来说，投咨人更加关心投咨回报方面的问题。（十八）可行性研究报告、商业计划书、投资建议书的撰写。刘先生被要求提供的 的文件就是商业计划书。上述三个文件名称不同，内家大同小异，包括融密工程各方面 面的情况介绍。这些文件的撰写要求真实、准确，这是投咨人判断是否投资的基本依 据之一O（十九）尽职调

23、查中可能涉及的问题。律师进行的尽取调查是对融资人和投融会项 工程的有关法律状况此行全面的了斛，根据了斛的情况向投咨人出具的尽职调查报 告。（二十）股权安排。股权安排是投密人和融资人就工程达成一致后，双方在即将成 成立的企业中的权利分配的博弈。由于法律没有十分有力的救济措施，现在公司治理 中普遍存在大股东控制公司，侵害公司和小股东的利益情况。对股权进行周刊详细的 安排是融济人和投咨人需要慎重考虑的事项。二、是否需要签订合伙协议、公司章程等基础架构的制度性文件来明确投去者之间 间的权利义务？答：由于初始创业者大多都是关东密切的亲戚.同学或朋友，往往羞于谈及权 力、利益、责任分配问题，而且在准备创业

24、时更注重如何在外部开拓业务而不重视内 部建构。但是在创业初期的激情过后，公司开展壮大后或遭受挫折时，就很有可能会在上 述问题上产生纷争，如果不能妥善处理就会导致创业中途失败。为了能够有效的规避 这类问题的发生，就要求在创业伊始通过合伙协议或公司章程等制度性文件来明确各个 个创业者之间的权利义务划分。这些制度性文件能够有效地防止和斛决以后利益分配 不公，债务承当不平的问题。在文件中，创业者可以就各自占创业事项多少利益比 例，各自承当的债务比例，各自的工作内家，如何引入新的创业伙伴和退出机制等问 题都的做出明确约定。一旦发生法律纠纷，这些制度性文件即是保护所有人合法 权益的有力武器。三、签订合伙协

25、议要注意哪些方面？答：合伙企业法第十八条概括地规定了合伙协议必须要我明的十项内家，而要使合伙协议更有针对性、还有可操作性还需要注意以下两个方面：(-)合同伙投济救去及职责的相关规定1 .出资细节，约定每个人出去多少，如何分红。2 .议事规那么，约定重大问题如何进行讨论。3 .取责细节，约定每个人负责的内汆，如果执行。4 ,退出机制，约定在何种情况下合伙人可以退出，退出的时候如何讨算密本。r二）意见分歧斛决方式i.经营方向错误后的调整方案，可以约定是改变经营方向还是改变执行策略。2.观点分歧的斛决方案，可以约定是直接投票解决，还是先找专,彖进行务询论证后 后再解决。（三）经营工程计划利益,分配和

26、责任承当1 .合伙企业主要经营哪些工程。2 .经营项口该如何分阶段推进。3 .经营项耳收益该如何分配,失败该如何承当责任o4 .什么情况下该终止某经营工程。四、起草有F艮公司章程要注意哪些方面？答：很多创业者在创立对视公司章程为无物，认为其只是工商局备案的 一手续而已，但在法律上公司章程是治理的“宪法性文件”，对其不重视将可 可能带来诸多后续的麻烦。起草公司章程需要注意以下方面：（一）分红权、优先认购权及表决权公司法允许有限责任公司的章程可以对公司的分红权、优先认购权及表决权 做出特别规定。因此公司章程中可以约定公司分红、优先认购权及表决权与实缴出资比 比例相提供,以保证公司运作的效率。（二）

27、股东会的召集次数和通知时间有F艮责任公司股东定期会议召集的次数属于公司章程必须规定的事项。一般情况 下，股东人数少，且居住集中的，可以适当规定较多的会议次数；股东人数多，且居 住分散的情况，董事会成员多由主要股东出任的情况，可以适当减少会议次数。但股 东会作为决定公司重大事项的权力机构，定期会议多者不宜超出二个月一次，少者亦 不应低于半年一次，建议每季度一次为宜。公司法规定会议召开15日前通知全体股东的一般性规定较漫长、僵化，公司章 章程很有必要进行调整。至定期会议一般于会议召开前10天为宜；临时会议一般是在 非正常情况下的特殊安挑，应规定为会议召开前较短的时间，可考虑3至5天为宜。（三）股东

28、会的议事方式和表决程序（股东会议事规那么）按照公司法的规定，股东会的议事方式和表决程序，除该法有规定的外，由 公司章程规定。由于股东会议事规那么涉及内参较多，放在公司章程正文中易引发各部 分内参的失衡和过分悬殊，建议作为公司章程附件，综合股东会议事方式和表决程 序、会议的次数和通知等内参，单列“股东会议事规那么”专门文件。作为公司章程附件的“股东会议事规那么”，一般应通盖以下内参：1 .股东会的职权，规定哪些事情由股东会决定。2 .首次股东会的召开程序。3 .股东会召开会议的次数和通知。4 .股东会会会议出席人数的要求。5 .股东会人数无法到达要求时该如何处理。6 .股东会会议的召集和主持程序

29、。7 .股东会会议召集的特殊情况。8 .股东会会议形成决议的条件。9 .非会议形式产生决议的条件。10 .会议记录。（四）董事会的组成、产生及董事任期基于有限责任公司封闭性、人合性、可控性强的特点，董事长、副董事长，由股 东会选举产生更有利于股东的信任和器重。尤其是私营中小型公司，一般不宜比照股 份，由董事会产生董事长及副董事长。关于董事的任期，在3年限度内依法由公司章程予以规定。如果多数董事由股东 出任的情况下，董事任期按最高上限3年即可。非此情况下，可考虑每年改选一次。（五）董事会的议事方式和表决程序（董事会议事规那么）董事会的议事方式和表决程序，因内缘多、又具有独立性和程序性强的特征，宜

30、 结合其它相关内参概括为“董事会议事规那么”，作为公司章程附件的形式出现，其基 本内,京为：L董事会的职权。2 .闭会期间的权力行使问题。3 .董事的任期。4 .会议的次数和通知。5 .会议的出席。6 .会议的召集和主持。7 .决议的形成。8 .会议记录。（六）执行董事的职权股东人数较少或规模较小的有F艮责任公司，可以放弃董事会的设置，仅设一名执 行董事。公司法并授权公司章程对执行董事的取权做出规定。此种架构下，一般可 可放弃设经理职校，公司章程将执行董事的职权，宜界定为公司法中关于董事会 的局部职权及关于经理职权的结合。执行董事主要行使的权力有：制走公司的基本管理 理制度;决定内部管理机构的

31、设置;主持公司的生产经营管理工作;聘任公司高级管理人O 贝。（七）经理的职权经理肯佳设置与否属于有限责任公司的任选项，但现实中一般会设此肯，公司章 程在没有特别规定之下，公司法赋予的是一个强势经理的概念。鉴于不规范的法 人治理结构，征信体系的我缺，职业经理人队伍的不成熟。为了最大F艮度保护股东利 益，防范内部人控制公司局面的发生，公司经理的职权由董事会或董事长，根据经理 的个人情况特别授权，逡时调整为宜。假设按上述方案操作，公司章程应明确规定之。（人）监事会的设立与组成设立监事会的有限责任公司，其成员不得少于三人，实践中5至7人为宜。应该 注意的是，基于建立人本性公司和公司社会属性的理念，公司法规定监事会中职 工代表的比例不得低于三分之一。但对于一些股东人数较少、规模较小的有F艮责任公司 司，从减少管理本钱、提嵩效率的角度出发，公司章程规定不设监事会，仅设二名监 事,应为务实之举。（九）监事会的议事方式和表决程序（监事会议事规那么）监事会的议事方式和表决程序作为“监事会议事规那么”的一局部，与“股东会议 事规那么”、“董事会议事规那么”相同，鉴于其独立性、程序性强的特点，宜以公司章程 程附件的形式出现。（十）股权转让有F艮责任公司依法允许股权转让行为。首先，股东之间可以相互转让其全部或部 分股权。此种情况下，仅是变更了股东的出赛比例或减少了股东数量，不会产生股东